Résumé

La particularité de la liberté individuelle est que de la norme à laquelle il se réfère dans le bloc de constitutionnalité dépend tout à la fois son contenu, l'ordre juridictionnel chargé de sa protection et les modalités de celle-ci. De sorte que, spécialement en cette matière, l'évolution de la jurisprudence du Conseil constitutionnel est la résultante de confrontations entre les postures, opinions et théories à l'œuvre dans le mécanisme de détermination de ses décisions reflétant en grande partie la concurrence des ordres judiciaire et administratif dans leurs ambitions respectives de protection des libertés. Les fluctuations des forces en présence au sein des formations successives du Conseil laissent ainsi entrevoir qu'à une phase de construction sur le fondement de l'article 66 de la Constitution, plaçant la liberté individuelle, dans toutes ses composantes, sous la garantie exclusive de l'autorité judiciaire, succéda une stratégie de déconstruction réduisant son domaine à la seule privation de liberté, au moyen de l'invention du concept générique de « liberté personnelle », regroupant, sous les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789, la liberté d'aller venir, la liberté du mariage, la protection du domicile, du secret des correspondances et des données personnelles..., dans le but de ménager la compétence du Conseil d'État en matière de police administrative ; cette période coïncidant avec un affaiblissement sensible de la garantie. Plus récemment est venu le temps de la recomposition au cours duquel, au fil de ses décisions, le Conseil montre l'intention d'harmoniser la méthode de contrôle de constitutionnalité et les modalités de protection applicables aux dispositions législatives affectant aussi bien la liberté individuelle restrictivement entendue que celles désormais classées dans la liberté personnelle, indépendamment de leur fondement et du juge qui en a la charge.

Titre VII

Dossier

Positions et composition dans la genèse d’une liberté fondamentale - Les contours évolutifs de la liberté individuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel

N° 7 - octobre 2021

Introduction

1- Dans le discours juridique, le terme « position » peut revêtir plusieurs sens : celui de l'affirmation dogmatique et péremptoire de l'interprétation d'une norme, c'est une posture, celui de l'interprétation raisonnée de cette norme, c'est une opinion, ou encore de la portée de cette interprétation dans un système de valeurs, c'est une théorie. La notion de position peut aussi se rapporter à la situation d'une règle dans un domaine juridique particulier ; cette place est déterminée par le principe qui la fonde duquel découle son régime. La particularité de la liberté individuelle est que du fondement qu'on lui donne dans le bloc de constitutionnalité dépendent tout à la fois son contenu, l'ordre juridictionnel chargé de sa protection et les modalités de celle-ci. Dans ce contexte, comme c'est généralement le cas, l'évolution de la jurisprudence du Conseil constitutionnel(1) relative à la protection de cette liberté est la résultante de confrontations entre les postures, opinions et théories à l'œuvre dans le mécanisme de détermination de ses décisions.

2- Cela admis, l'examen de la jurisprudence constitutionnelle depuis les cinquante dernières années montre que, très sensiblement, ces antagonismes reflètent la concurrence des ordres judiciaire et administratif dans leurs ambitions respectives de protection de la liberté individuelle(2). À cet égard, la fluctuation des forces en présence dans les formations successives du Conseil(3) laisse entrevoir(4) trois périodes : une phase de composition de la liberté individuelle (I), suivie d'une stratégie de décomposition (II) tandis que, plus récemment, est venu le temps de la recomposition (III)(5).

I - Composition (1977 - 1996)

3- Dans sa première phase, la construction de la jurisprudence du Conseil relative à la liberté individuelle fut progressive (I-1) avant de se stabiliser en la plaçant, dans toute sa dimension, sous la garantie de l'autorité judiciaire (I-2).

I. 1 - Progression (1977 - 1993)

4- Dans l'histoire du Conseil, le fondement constitutionnel de la liberté individuelle fut tardivement reconnu par la décision du 12 janvier 1977(6), soit près de vingt ans après l'instauration d'un contrôle de constitutionnalité par la Constitution de 1958, plus de cinq ans après l'élargissement du bloc de constitutionnalité aux textes visés à son Préambule(7) et deux ans après la réforme de 1974 qui ouvre un recours de constitutionnalité à l'opposition parlementaire(8).

5- Par cette décision essentielle, le Conseil juge que : « la liberté individuelle constitue l'un des principes fondamentaux garantis par les lois de la République(9), et proclamés par le Préambule de la Constitution de 1946, confirmé par le Préambule de la Constitution de 1958 » (cons. 1) et que « l'article 66 de la Constitution(10), en réaffirmant ce principe, en confie la garde à l'autorité judiciaire » (cons. 2). Le raisonnement du rapporteur, Paul Coste Floret, est parfaitement clair : après avoir examiné les normes constitutionnelles possiblement applicables à l'espèce - la fouille de véhicules -, en particulier l'inviolabilité du domicile(11), il retient le concept plus large de liberté individuelle qu'il classe dans les « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République »(12) et il ajoute que l'article 66 de la Constitution en confie la garde à l'autorité judiciaire. Ainsi, selon la motivation retenue, le caractère fondamental de liberté individuelle préexiste à la Constitution de 1958, dont l'article 66 organise la protection. Sur ce fondement, le Conseil censure une disposition donnant aux officiers et agents de police judiciaire « le pouvoir de procéder à la visite de tout véhicule ou de son contenu »  se trouvant sur une voie ouverte à la circulation publique, sans intervention de l'autorité judiciaire. Au passage, le rapporteur relève que cette fouille est essentiellement un acte de police administrative, dès lors qu'elle ne vise pas la recherche d'une infraction particulière.

6- Les décisions suivantes ne reprennent toutefois pas explicitement la première partie du raisonnement sur l'origine de la liberté individuelle ; elles se bornent à citer l'article 66 de la Constitution. Les délibérés du Conseil n'indiquent cependant aucun revirement en ce qui concerne le principe fondateur de la garantie. De sorte que cette modification dans les normes de références peut s'interpréter soit comme un maintien implicite de son fondement historique, soit comme son abandon tout aussi implicite ; la référence à l'article 66 de la Constitution, qui « [[ré]-]affirme » le principe, se suffisant à lui-même, cela d'autant plus que, dans l'ensemble des saisines, le fondement et le champ d'application de la garantie ne sont invoqués que pour l'élargir, seules étant discutées les modalités de la protection par l'autorité judiciaire. En tout état de cause, si le fondement de la liberté individuelle réside exclusivement dans l'article 66 de la Constitution, la première partie de son alinéa 2 « L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle [...] » est autonome par rapport à l'alinéa 1er : « Nul ne peut être arbitrairement détenu » et à la fin de l'alinéa 2 : [l'autorité judiciaire], « assure le respect de ce principe [nul ne peut être arbitrairement détenu] dans les conditions prévues par la loi ». De sorte que l'incidente [l'autorité judiciaire], « gardienne de la liberté individuelle », signifie soit le rappel du principe fondateur préexistant, comme l'avait jugé la décision du 12 janvier 1977, soit l'affirmation d'une règle autonome selon laquelle l'autorité judiciaire est gardienne exclusive de la liberté individuelle, ce que retient la doctrine de l'époque. Mais ce raisonnement est de pure conjecture dès lors qu'on n'en trouve aucune trace ni dans les décisions, ni même dans les délibérations du Conseil.

7- Quoi qu'il en soit, à partir de 1977, au fil des décisions, le Conseil applique naturellement et sans dissidence interne, le régime de protection de l'article 66 de la Constitution, non seulement aux privations de liberté qui relèvent spécifiquement de la « sûreté personnelle », quels qu'en soient la nature et l'objet : peines privatives de liberté(13), garde à vue(14), toutes formes de rétention ou retenues administratives(15), mais aussi à toutes autres restrictions à la liberté individuelle « sous tous ses aspects »(16)  : liberté d'aller et de venir(17), inviolabilité du domicile ou protection de la vie privée(18) appliquées aux immobilisation et fouille de véhicules(19), aux contrôles d'identité(20) ou de titres de séjour des étrangers, aux perquisitions, visites domiciliaires(21) ou d'entreprises(22) et de manière générale à toutes investigations coercitives(23), que ces diverses atteintes aient un objet de police judiciaire, pour la recherche et la constatation des infractions(24) ou de police administrative, pour la protection de la sécurité des personnes et des biens ou la prévention des atteintes à l'ordre public(25).

8- Dans chacun des cas, il détermine les contours de la garantie, précise sa méthode de contrôle : nécessité et gravité de la rigueur(26), conciliation équilibrée entre la liberté individuelle et les normes de valeur constitutionnelle qui justifient la restriction, à la condition de ne pas priver de garanties légales des exigences constitutionnelles(27), en veillant à ce que ces atteintes soient proportionnées à l'objectif poursuivi(28) et enfin, qu'elles soient entourées de garanties procédurales suffisantes. En application de ces principes, sont fixées et diversifiées les modalités d'intervention de l'autorité judiciaire : autorisation préalable ou non de la mesure, répartition des missions entre magistrats du parquet et magistrats du siège(29), contrôle de son exécution et possibilité de l'interrompre à tout moment, vérification a posteriori de sa validité et jugement des responsabilités engendrées par sa nature ou son exécution illicite(30). Ce mouvement constructif s'est poursuivi sans autre référence de principe que les alinéas 1 et 2 de l'article 66 de la Constitution et l'application générale de la garantie de l'autorité judiciaire qui s'ensuit. Si le Conseil a parfois semblé hésitant dans la formulation des décisions(31), il ne s'est jamais écarté de cette ligne générale. En outre, son appareil argumentaire s'est progressivement affermi au cours d'une période de stabilisation qui allait trouver son aboutissement entre 1993 et 1996.

I. 2 - Stabilisation (1993 - 1997)

9- L'affermissement de la position du Conseil en matière de protection de la liberté individuelle s'est opéré entre 1993 et 1997, à la faveur des grandes lois soumises à son contrôle. La volonté de rationalisation des acquis de la jurisprudence antérieure se perçoit à la lecture des rapports très approfondis présentés par les membres sur chacune des applications de la garantie. Tel fut le cas de la décision n° 92-316 DC du 20 janvier 1993, sur la loi relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, au rapport de Jacques Latscha, de la décision n° 93-323 DC du 5 août 1993 sur la loi relative aux contrôles et vérifications d'identité, au rapport de Marcel Rudloff, de la décision n° 93-326 DC du 11 août 1993 sur la loi modifiant la loi n° 93-2 du 4 janvier 1993 portant réforme du code de procédure pénale, au rapport de Jean Cabannes, de la décision n° 93-325 DC du 13 août 1993 sur la loi relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France, au rapport de Jacques Robert, de la décision n° 95-360 DC du 2 février 1995 sur la loi relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, également au rapport de Marcel Rudloff, enfin, de la décision n° 96-377 DC du 16 juillet 1996 sur la loi tendant à renforcer la répression du terrorisme et des atteintes aux personnes dépositaires de l'autorité publique ou chargées d'une mission de service public et comportant des dispositions relatives à la police judiciaire(32) (33).

10- Durant cette période, le Conseil confirme et complète ses décisions antérieures en ce qui concerne le champ d'application de l'article 66 de la Constitution, auquel il ajoute la liberté du mariage, la protection des données personnelles(34), précise le rôle différencié des acteurs de l'autorité judiciaire et enfin, complète les garanties dont la mesure doit être accompagnée(35).

11- En particulier, quant aux composantes de l'autorité judiciaire, il rappelle qu'elle comprend les magistrats du parquet et ceux du siège,(36) mais précise leurs pouvoirs respectifs : si l'initiative de la mesure restrictive de la liberté individuelle peut être confiée au parquet, le contrôle du juge doit intervenir dans le plus court délai possible(37), étant précisé qu'en matière de crime et de délit, la séparation des autorités chargées de l'action publique et des autorités de jugement concourt à la liberté individuelle(38) tandis qu'en matière administrative, la compétence du magistrat du parquet le distingue des parties à l'instance(39). En outre, la mission assignée à l'autorité judiciaire est ambitieuse : il lui incombe d'exercer un contrôle effectif sur le respect des conditions de forme et de fond par lesquelles le législateur a entendu assurer la conciliation entre, d'une part, l'exercice des libertés constitutionnellement garanties et, d'autre part, les besoins de la recherche des auteurs d'infractions, qui sont nécessaires l'un et l'autre à la sauvegarde de droits de valeur constitutionnelle(40).

II - Décomposition (1997 - 2007)

12 - À partir de 1997, la stratégie de déconstruction de cette jurisprudence s'est développée dans deux directions, d'une part, en amputant le champ d'application de l'article 66 de la Constitution établi à partir de 1977, d'autre part, en réduisant l'intensité du contrôle de l'autorité judiciaire sur les privations de liberté restant confiées à la garde de l'autorité judiciaire.

II. 1 - Amputation

13- La réduction du champ d'application de l'article 66 de la Constitution a consisté à rattacher certaines composantes de la liberté individuelle à un autre fondement constitutionnel et en affirmant une conception restrictive de la privation de liberté.

14- En premier lieu, dans une série de décisions, le Conseil a exclu de la garantie de l'article 66 de la Constitution toutes les restrictions autres que les privations totales de liberté en leur découvrant un fondement constitutionnel tiré de la Déclaration de 1789. Cette rupture fut préparée par une série de motivations ambiguës dans lesquelles la liberté d'aller et venir, celle de la vie privée, la liberté du mariage(41) et l'inviolabilité du domicile(42) sont, de manière inexpliquée, soit comprises dans la liberté individuelle, soit indépendamment examinées(43) sans fondement particulier(44). Puis à partir de l'année 1999, ces droits et libertés furent explicitement rattachés aux articles 2 et/ou 4 de la Déclaration 1789 (45) : tel est le cas du respect de la vie privée(46), de la liberté du mariage(47), de la protection du domicile privé, du respect de la liberté d'aller et de venir(48), du secret des correspondances(49) et de la protection des données personnelles qui furent réunis sous le vocable générique nouveau de « liberté personnelle »(50)(51). On ne trouve dans les décisions du Conseil aucune justification de l'abandon d'une jurisprudence presque trentenaire. Faute d'accès aux délibérés, on ignore tout autant le raisonnement suivi ; quant aux commentaires autorisés des décisions, ils procèdent généralement par affirmation. Force est donc d'en rechercher les raisons dans les sources externes que l'on trouve dans des conférences données par d'anciens membres du Conseil(52) et dans les nombreux articles publiés, à titre personnel, par le secrétaire général entre 1997 et 2007. Il en résulte que l'intention était clairement de reconstituer un domaine de contrôle des libertés au bénéfice de la juridiction administrative dans son domaine propre de contentieux, un tel transfert étant rendu possible par la reconnaissance constitutionnelle, en 1980, de l'indépendance des juridictions administratives tirée d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République(53).

15- Quoique le Conseil ne l'ait jamais formulée, l'explication juridique de ce revirement est une nouvelle lecture de l'article 66 de la Constitution qui relie son alinéa 2 à l'alinéa 1er en réduisant le rôle de la garantie de l'autorité judiciaire à la protection de la sûreté, ce qui revient à neutraliser l'incidente « [autorité judiciaire], gardienne de la liberté individuelle ». Pour certains commentateurs, une telle interprétation s'impose cependant comme une évidence indiscutable(54), tandis que pour d'autres, elle repose sur l'intention du constituant de 1958 qui aurait entendu faire de l'article 66 de la Constitution un « habeas corpus à la française » en conférant à une autorité judiciaire indépendante un « monopole pour protéger la liberté contre la détention arbitraire »(55).

16- La restriction de la mission constitutionnelle de l'autorité judiciaire est toutefois assortie de deux réserves. La première est que toute la matière pénale reste de sa compétence, de sorte que les enquêtes judiciaires et les mesures restrictives de liberté qui s'y rapportent relèvent encore de sa garantie exclusive(56). Dans ce cadre, restent donc confiés à sa garde tous les droits et libertés constitutionnels tels, par exemple, que le principe d'égalité, le respect de la dignité humaine, les droits de la défense(57), le droit à un recours juridictionnel effectif ainsi que tous ceux qui se classent désormais dans la liberté personnelle. Ce qui conduit à distinguer radicalement les mesures visant à la recherche et à la constatation des infractions et les privations de liberté de nature pénale, caractéristiques de la matière judiciaire, des mesures de police administrative, autres que privatives de liberté, désormais de la compétence du juge administratif(58).

17- La seconde réserve tient au pouvoir du législateur de répartir la protection des libertés autres que le droit à la sûreté personnelle entre l'autorité judiciaire et le juge administratif. Cette faculté est toutefois illusoire dès lors que le Conseil a consacré une réserve de compétence au bénéfice du juge administratif pour tous les actes mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique(59), ce qui est nécessairement le cas de toute mesure restrictive de liberté.

II. 2- Recul

18- Ce courant jurisprudentiel s'est accompagné d'un recul de la protection dans le domaine de garantie laissé à l'autorité judiciaire, en raison principalement du renforcement des exigences de la répression et de la prévention des crimes et délits en matière de délinquance organisée, de régulation de l'immigration, de lutte contre le terrorisme et des considérations d'ordre public qui s'y rattachent(60). Ce qui s'est traduit par des décisions du Conseil validant l'accroissement du pouvoir d'initiative de l'administration ou du parquet(61) pour la mise en œuvre de mesures restrictives de liberté, l'allongement du délai d'intervention du juge(62), celui de la durée de la garde à vue(63) ou de la rétention administrative, la possibilité des perquisitions nocturnes et de techniques exceptionnelles d'enquête(64), la participation au prononcé de peines privatives de liberté de juges non professionnels(65) ou encore le retrait de la participation des magistrats judiciaires aux dispositifs d'encadrement procédural des mesures restrictives de liberté(66).

III - Recomposition (depuis 2007)

19- À partir de là, s'est ouverte, depuis 2007, une période de recomposition de la liberté individuelle. Toutefois, recomposition ne signifie pas restauration. On en distingue deux étapes, d'abord celle de la systématisation de l'interprétation réductrice de l'article 66 de la Constitution, suivie d'une autre, d'approfondissement des garanties dans la sphère d'action laissée à l'autorité judiciaire.

III. 1- Systématisation (2007 - 2016)

20- L'actualisation de la jurisprudence du Conseil a été rendue nécessaire par l'introduction d'un contrôle a posteriori de la conformité à la Constitution d'une « disposition législative » par la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, sous l'article 61-1 de la Constitution et organisé sous la forme d'une « question prioritaire de constitutionnalité » par la loi organique du 10 décembre 2009 et qui permet à tout justiciable de contester la constitutionnalité de la loi dans une application contentieuse particulière, même si elle a déjà été déclarée conforme à la Constitution lorsque le contexte de fait ou de droit de son application a changé(67). De sorte que le Conseil a été amené à réexaminer de nombreuses mesures restrictives de la liberté individuelle, restrictivement entendue, en systématisant les acquis de sa jurisprudence antérieure. La standardisation a notamment porté sur le domaine de la privation de liberté, la séparation entre le domaine de la police administrative et celui de l'activité judiciaire et, enfin sur la flexibilité des modalités de la protection.

21- La notion de privation de liberté, strictement comprise, à laquelle est désormais réduite la réserve de compétence de l'autorité judiciaire, a conduit le Conseil à confirmer l'application de l'article 66 de la Constitution à diverses formes d'incarcération à des fins judiciaires(68) ou à des mesures de rétention ou de surveillance postpénales(69), à y inclure les modalités successives de l'hospitalisation contrainte des personnes atteintes de troubles mentaux,(70) mais, à l'inverse d'en exclure diverses mesures prévoyant cependant des privations totales ou partielles de liberté. Tel fut le cas du placement en cellule de dégrisement prévu par l'article L. 3341-1 du Code de la santé publique, au motif qu'un tel enfermement organisé à des fins administratives est de brève durée(71). De même, il a jugé qu'eu égard aux obligations particulières attachées à l'état militaire, la sanction disciplinaire des arrêts, d'une durée pouvant atteindre 60 jours et éventuellement assortie d'une période d'isolement, n'affecte que la liberté d'aller et de venir(72). Il a également écarté de la garantie judiciaire l'assignation à résidence prévue dans le cadre de l'état d'urgence à des fins de prévention du terrorisme même lorsque cette mesure est assortie d'une astreinte à domicile, sous la réserve toutefois que celle-ci ne dépasse pas 12 heures par jour(73).

22- La même logique méthodique a été appliquée à la séparation entre les dispositions de nature judiciaire et celles de police administrative relevant de la seule compétence des juridictions administratives(74). Le commentaire autorisé de la décision n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006, indique à cet égard : « [la police administrative] se distingue donc de la police judiciaire [...] non en ce qu'elle peut affecter la liberté, mais en ce qu'elle n'a pour objet ni la constatation d'une infraction pénale particulière, ni la recherche de ses auteurs, ni le rassemblement de preuves, missions assignées à la police judiciaire par l'article 14 du code de procédure pénale. Au demeurant, contrairement à la police judiciaire, elle peut s'exercer sans texte. Il s'agit d'une " summa divisio " qui, quelles que soient les critiques qui lui sont faites, quelles que soient les atténuations qui ont pu lui être apportées et quelles que soient les difficultés - toujours surmontées par le juge - à en tracer les contours dans certaines circonstances concrètes, n'en reste pas moins opératoire pour l'organisation générale de l'action des pouvoirs publics et de la protection des droits des personnes ». De telles considérations ont conduit à évincer l'intervention de l'autorité judiciaire pour toutes les mesures qualifiées de police administrative visant à la lutte contre le terrorisme, à la sécurité et au contrôle des frontières(75), au renseignement(76) et à l'état d'urgence(77).

23- Systématique encore fut le recours au principe de modulation posé par le Conseil selon lequel « [...] le législateur peut fixer des modalités d'intervention de l'autorité judiciaire différentes selon la nature et la portée des mesures affectant la liberté individuelle qu'il entend édicter »(78). Ce qui lui a par exemple permis d'accepter la fixation à quinze jours le délai d'intervention du juge en matière d'hospitalisation sous contrainte(79) et le report à cinq jours de celui au terme duquel il est saisi aux fins de prolongation de la rétention d'un étranger(80).

24- La même concession aux circonstances particulières d'application de la protection judiciaire a encore permis de lui soustraire certaines perquisitions(81) ou visite de domicile(82) soit en raison de la difficulté de l'intervention du juge, soit en tenant compte du caractère limité de leur objet(83).

III. 2- Approfondissement (depuis 2016)

25- La période actuelle s'inscrit dans la continuité de la jurisprudence antérieure, tout en approfondissant le champ et les modalités d'exercice de la garantie à de nouvelles mesures restrictives ou privatives de liberté.

26- Tout d'abord, dans plusieurs décisions statuant sur des dispositifs restrictifs ou privatifs de liberté connus, le Conseil a calqué son contrôle sur des méthodes établies : tel fut le cas des contrôles d'identité(84), des retenues aux fins de vérification des titres de séjour des étrangers(85), des fouilles de véhicules(86), des assignations à résidence(87), d'hospitalisations d'office(88) ou encore du placement en zone d'attente(89), de l'assignation à résidence(90) ou de la rétention administrative des étrangers (91) ; ce qui, dans la plupart des cas, a consisté à atténuer la protection.

27- En revanche, il a renforcé sa jurisprudence relativement à des dispositions inédites soit pour étendre le champ de garantie de l'article 66 de la Constitution, soit pour en compléter ou préciser la méthode en ce qui concerne de nouvelles techniques d'enquêtes judiciaires intrusives ou de nouvelles formes de restriction de liberté, soit encore pour préciser les droits procéduraux des personnes concernées.

28- Le contrôle constitutionnel des mesures législatives prises dans le cadre de l'urgence sanitaire pour faire face à l'épidémie de COVID-19 lui a d'abord donné l'occasion d'élargir la notion de privation de liberté à certaines mesures de police administrative prises dans le but de prévenir la propagation de la maladie à l'origine de la catastrophe sanitaire. Il a ainsi jugé que, lorsque la mise en quarantaine, le placement et le maintien en isolement comportent l'interdiction de toute sortie ou imposent à la personne concernée de demeurer à son domicile ou dans son lieu d'hébergement pendant une plage horaire de plus de douze heures par jour, ces contraintes constituent une privation de liberté relevant de l'article 66 de la Constitution. Il en a donc examiné la conformité selon les critères propres à cette garantie : contrôle de la proportionnalité de l'atteinte à la liberté individuelle, décision individuelle et motivée du préfet, intervention du juge judiciaire dans le plus court délai possible, en ce cas fixé à 14 jours, contrôle par ce même juge de la prolongation au-delà d'un certain délai et recours devant une juridiction judiciaire contre toutes ces décisions(92).

29- Dans le même esprit, mais sur le fondement du Préambule de la Constitution de 1946 et de l'article 16 de la Déclaration de 1789, s'insère la décision emblématique du 16 avril 2021 plaçant dans la sphère de la compétence judiciaire la garantie de la sauvegarde de la dignité humaine des détenus dans le cadre de l'exécution des peines d'emprisonnement, en tenant compte des conditions matérielles de détention et du taux d'occupation de l'établissement pénitentiaire(93).

30- La volonté d'approfondissement du contrôle de constitutionnalité se constate encore dans l'examen des restrictions à la liberté prévues dans le cadre des enquêtes de police judiciaire notamment dans la décision portant sur la loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice(94). Ayant rappelé le principe classique selon lequel « en matière d'enquête judiciaire, si le législateur peut prévoir des mesures d'investigation spéciales en vue de constater des crimes et délits d'une gravité et d'une complexité particulières, d'en rassembler les preuves et d'en rechercher les auteurs, c'est sous réserve, d'une part, que les restrictions qu'elles apportent aux droits constitutionnellement garantis soient proportionnées à la gravité et à la complexité des infractions commises et n'introduisent pas de discriminations injustifiées et, d'autre part, que ces mesures soient conduites dans le respect des prérogatives de l'autorité judiciaire, à qui il incombe en particulier de garantir que leur mise en œuvre soit nécessaire à la manifestation de la vérité »(95) et qu' il « résulte de l'article 66 de la Constitution que la police judiciaire doit être placée sous la direction et le contrôle de l'autorité judiciaire »(96), il en a rigoureusement précisé l'application en censurant de nombreuses dispositions méconnaissant ces prescriptions en particulier relatives aux interceptions de correspondances émises par voie de communications électroniques(97) et à certaines techniques spéciales d'enquête(98). Il a également apporté des précisions inédites sur la durée des enquêtes de flagrance(99), sur les perquisitions sans assentiment de la personne chez qui elles ont lieu(100), sur les garanties applicables au recours à l'encontre d'une perquisition ou d'une visite domiciliaire(101) ou encore sur les conditions de pénétration dans un domicile aux fins d'exécution d'un ordre de comparaître(102). Sous tous ses aspects, cette décision contribue à clarifier les conditions de conformité à la Constitution de nouveaux instruments de police judiciaire.

31- Sur le fondement de l'article 16 de la Déclaration de 1789, il a encore précisé les droits procéduraux de la personne gardée à vue, notamment en ce qui concerne les droits de la défense et la représentation des mineurs ou des personnes protégées(103) ainsi qu'en rappelant le droit et les modalités d'accès au juge de la personne détenue(104).

32- Il est perceptible, en définitive, que dans le dernier état de sa jurisprudence, le Conseil s'efforce de parvenir à une distribution rationnelle des compétences de l'autorité judiciaire et de la justice administrative en tenant compte de leurs aptitudes et moyens contentieux respectifs(105), en répartissant leurs rôles aussi clairement que possible et en instaurant entre eux une complémentarité des procédures de contrôle(106). La recherche de cohérence consiste aussi à harmoniser la discipline d'examen des atteintes à la liberté relevant de l'article 66 de la Constitution et de celles relevant d'autres fondements constitutionnels, en particulier des articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789(107). À terme, il en résultera que la différenciation des sources et des organes de la protection n'aura plus qu'une portée accessoire, voire anecdotique. À la condition toutefois que, dans le domaine essentiel de la protection de ses libertés, le justiciable ait une vision claire de ses droits et des moyens de procédure dont il dispose pour les revendiquer(108).

Conclusion

33- Ce travail de synthèse n'a pu entrer dans les détails des nombreuses décisions rendues en matière de protection de la liberté individuelle ; il est donc incomplet. Au surplus, l'avoir articulé selon des périodes correspondant à des compositions et des collaborations successives du Conseil au-delà de la date à laquelle les positions exprimées dans les délibérés désormais publics est sans doute arbitraire. La démarche est cependant habituelle pour les décisions des cours suprêmes des pays de Common Law où la connaissance de l'opinion des juges est une condition de la démocratie(109). Aussi imparfaite et peut-être aventureuse qu'elle soit, cette étude permet-elle néanmoins un débat critique sur son contenu et sa méthode ? C'est sa seule ambition.

(1): Ci-après le Conseil

(2): B. Louvel, Premier président de la Cour de cassation, « L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle ou des libertés individuelles ? », disponible sur : https://www.courdecassation.fr/publications_26/prises_parole_2039/discours_2202/archives_discours_7083/premier_president_7084/gardienne_liberte_33544.html ; J.-C. Marin, Procureur général près la Cour de cassation, « Propos introductif - La place de l'autorité judiciaire dans les institutions », Dalloz 2016, p. 11 ; J.-M. Sauvé, Vice-président du Conseil d'État, « Le juge administratif, protecteur des libertés », disponible sur : https://www.conseil-etat.fr/actualites/discours-et-interventions/le-juge-administratif-protecteur-des-libertes

(3): Ces formations successives peuvent être reconstituées au moyen des informations données sur le site du Conseil constitutionnel. En outre, à partir de 2010, le nom des membres ayant participé à la décision figurent au pied de celle-ci (article 12, al. 1, du Règlement intérieur sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité). Les décisions sont signées par le président, le secrétaire général et le rapporteur mais le nom du rapporteur est occulté dans la version publiée (article 12, al. 2 dudit règlement).

(4): Le présent article se réfère aux documents publics établis par le Conseil constitutionnel ou sous son égide : décisions, comptes rendus des séances accessibles depuis sa création jusqu'au 30 décembre 1995 (ces comptes rendus établis par le secrétaire général ne sont pas des procès-verbaux en ce sens qu'ils ne sont pas approuvés par les membres, article 3 du décret n° 59-1293 du 13 novembre 1959 relatif à l'organisation du secrétariat général du Conseil constitutionnel) et commentaires autorisés publiés en ligne à partir de 1996. S'y ajoutent les déclarations ou écrits publics de certains de ses membres ou anciens membres et aussi les publications personnelles de son secrétaire général, systématiques entre 1997 et 2007. Des informations intéressantes peuvent encore être trouvées dans le dossier documentaire établi à l'usage des membres et accessible sur le site du Conseil.

(5): Pour une analyse de la séparation des autorités judiciaires et administratives, voir : P. Wachsmann, « Le Conseil constitutionnel et le principe de séparation des autorités administrative et judiciaire », Jus Politicum, n° 21, disponible sur : http://juspoliticum.com/article/Le-Conseil-constitutionnel-et-le-principe-de-separation-des-autorites-administrative-et-judiciaire-1252.html

(6): Cons. const., décision n° 76-75 DC du 12 janvier 1977, Loi autorisant la visite des véhicules en vue de la recherche et de la prévention des infractions pénales

(7): Cons. const., décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971, Loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association

(8): Loi constitutionnelle n° 74-904 du 29 octobre 1974 portant révision de l'article 61 de la Constitution

(9): Les principes fondamentaux reconnus par le Conseil constitutionnel sont : la liberté d'association, les droits de la défense, la liberté individuelle, la liberté d'enseignement et notamment la liberté académique, la liberté de conscience, l'indépendance de la juridiction administrative, l'indépendance des professeurs et des maîtres de conférences d'université, la compétence exclusive de la juridiction administrative pour l'annulation ou la réformation des décisions prises dans l'exercice des prérogatives de puissance publique, l'autorité judiciaire gardienne de la propriété privée immobilière, l'existence d'une justice pénale des mineurs, l'utilisation de lois locales en Alsace et en Moselle, « tant qu'elles n'ont pas été remplacées par les dispositions de droit commun ou harmonisées avec elles ».

(10): Art. 66 de la Constitution : al. 1er : « Nul ne peut être arbitrairement détenu », al. 2 : « L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ».

(11): Dans cette affaire, l'atteinte à la liberté d'aller et venir ne semble avoir été ni invoquée par les requérants, ni examinée par le Conseil.

(12): À noter que la reconnaissance de la garantie de la liberté individuelle en tant que principe fondamental reconnu par les lois de la République est affirmée sans que ni dans le rapport, ni dans la décision ne soient développées les conditions de cette reconnaissance qui ne seront détaillées que dans les décisions postérieures à 1988, à savoir : un texte législatif, antérieur à 1946, d'une portée générale énonçant un principe d'une importance suffisante, pris par un régime républicain, ayant fait l'objet d'une application continue, et consacré comme principe juridique général et non contingent.

(13): Cons. const., déc. n° 89-260 DC du 28 juillet 1989, cons. 6.

(14): Cons. const., déc. n° 80-127 DC du 20 janvier 1981, cons. 56 ; n° 86-213 DC du 3 septembre 1986, cons. 17.

(15): Cons. const., déc. n° 79-109 DC du 9 janvier 1980, cons. 4 ; n° 91-294 DC du 25 juillet 1991, cons. 40.

(16): Cons. const., déc. n° 83-164 DC du 29 décembre 1983, cons. 28.

(17): Cons. const., déc. n° 92-307 DC du 25 février 1992, cons. 13 ; n° 93-325 DC du 13 août 1993, cons. 3.

(18): Cons. const., déc. n° 83-164 DC préc., cons. 28.

(19): Cons. const., déc. n° 76-75 DC , préc., cons. 5 et 15.

(20): Cons. const., déc. n° 86-211 DC du 26 août 1986, cons. 3.

(21): Cons. const., déc. n° 83-164 DC du 29 décembre 1983, cons. 28 ; n° 89-268 DC du 29 décembre 1989, cons. 96 ; n° 92-316 DC du 20 janvier 1993, cons. 14.

(22): Cons. const., déc. n° 84-181 DC du 11 octobre 1984, cons. 88.

(23): Cons. const., déc. n° 87-240 DC du 19 janvier 1988, cons. 9 ; n° 89-271 DC du 11 janvier 1990, cons. 3.

(24): Cons. const., déc. n° 86-213 DC du 3 septembre 1986.

(25): Cons. const., déc. n° 79-109 DC, préc., cons. 6.

(26): Tirée de l'article 9 de la Déclaration de 1789

(27): Cons. const., déc. n° 80-127 DC du 20 janvier 1981, cons. 56 ; n° 86-211 DC du 26 août 1986, cons. 3.

(28): Cons. const., déc. n° 2008-562 DC du 21 février 2008, cons. 11 à 26.

(29): Cons. const., déc. n° 86-211 DC du 26 août 1986, cons. 17.

(30): Cons. const., déc. n° 86-211 DC préc., cons. 4.

(31): Par exemple, déc. n° 91-294 DC du 25 juillet 1991, cons. 49 ; n° 92-316 DC du 20 janvier 1993, cons. 14 et 15 rattachant la protection des données personnelles à la liberté personnelle.

(32): En application de la loi organique n° 2008-695 du 15 juillet 2008 relative aux archives du Conseil constitutionnel, le délai au-delà duquel ces archives peuvent être librement consultées étant de 25 ans, les comptes rendus des séances ne sont actuellement consultables en ligne que jusqu'au 28 juillet 1995. Disponibles sur : https://www.conseil-constitutionnel.fr/les-decisions/archives-des-comptes-rendus-de-seances

(33): On s'interroge toutefois sur la cohérence avec ce mouvement jurisprudentiel de la décision n° 94-343/344 DC du 27 juillet 1994 [Loi relative au respect du corps humain et loi relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal] qui, au titre des lois applicables au contrôle des lois déférées (cons. 3), affirme que « [...] la liberté individuelle est proclamée par les articles 1, 2 et 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen [...] ».

(34): Voir en en particulier déc. n° 93-325 DC, cons. 3, 121.

(35): Voir en particulier déc. n° 93-325 DC pré., cons. 98 et 114.

(36): Voir en particulier déc. n° 93-326 DC du 11 août 1993, cons. 3.

(37): Cons. const., déc. n° 93-326 DC du 11 août 1993, cons. 5.

(38): Cons. const., déc. n° 95-360 DC du 2 février 1995, cons. 5 et 6.

(39): Cons. const., déc. n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, cons. 75.

(40): Cons. const., déc. n° 93-323 DC du 5 août 1993, cons. 10.

(41): Cons. const., déc. n° 97-389 DC du 22 avril 1997, cons. 10, 17 et 38.

(42): Cons. const., déc. n° 96-377 DC du 16 juillet 1996, cons. 15.

(43): Cons. const., déc. n° 99-411 DC du 16 juin 1999, cons. 2.

(44): Cons. const., déc. n° 97-389 DC du 22 avril 1997, cons. 10, 17, 19 et 38 ; n° 99-411 DC du 16 juin 1999, cons. 2 et 20.

(45): Cons. const., déc. n° 99-416 DC du 23 juillet 1999, cons. 45 ; n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, cons. 94.

(46): Cons. const., déc. n° 99-416 DC du 23 juillet 1999, cons. 47.

(47): Cons. const., déc. n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, cons. 94 à 97, et n° 2006-542 DC du 9 novembre 2006, cons. 4.

(48): Cons. const., déc. n° 2004-492 DC du 2 mars 2004, cons. 7 et 8 ; n° 2003-467 DC du 3 mars 2003, cons 8.

(49): Cons. const., déc. n° 2004-492 DC préc., cons. 4.

(50): Cons. const., déc. n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, cons. 94. Par la suite, la jurisprudence a distingué les libertés « passives » qui reposent sur l'article 2 de la Déclaration (ex : le respect de la vie privée : déc. n° 2010-25 QPC du 16 septembre 2010, cons. 11) et les libertés « actives », mettant en cause « autrui », qui reposent non seulement sur son article 2 mais aussi son article 4 (ex : liberté d'aller et venir : décision n° 2010-13 QPC du 9 juillet 2010, cons. 8 ; liberté du mariage : décision n° 2006-542 DC du 9 novembre 2006, cons. 4).

(51): Pour une tentative de théorisation de la liberté personnelle, voir H. Roussillon et X. Bioy, La liberté personnelle, Une autre conception de la liberté ?, LGDJ, 2006. Dans cet ouvrage, certains auteurs soutiennent que la notion de liberté personnelle est antérieure à cette décision, mais si le terme a été utilisé dans certaines motivations (déc. n° 88-244 DC du 20 juillet 1988, cons. 22 ; n° 89-257 DC du 25 juillet 1989, cons. 23), c'est dans un sens différent, opposant certains droits du salarié à la liberté syndicale ou en raison des hésitations de sa jurisprudence sur le rattachement de la protection des données personnelles (déc. n° 91-294 DC du 25 juillet 1991, cons. 49).

(52): O. Dutheillet de Lamothe, La liberté personnelle, op cit. ; voir également B. Genevois dans la préface du même ouvrage.

(53): Cons. const., déc. n° 80-119 DC du 22 juillet 1980, cons 6.

(54): R. Denoix de Saint Marc, « Le statut constitutionnel de l'Autorité judiciaire », disponible sur : https://www.conseil-constitutionnel.fr/node/2351/pdf

(55): R. Keller, « La place de l'autorité judiciaire dans les institutions », op. cit., p. 215.

(56): Cons. const., déc. n° 2004-492 DC du 2 mars 2004, cons. 6.

(57): Cons. const., déc. n° 2004-492 DC, préc., cons. 33.

(58): Cons. const., déc. n° 2004-510 DC du 20 janvier 2005, cons. 13 à 20.

(59): Cons. const., déc. n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, cons. 15.

(60): Cons. const., déc. n° 97-389 DC du 22 avril 1997, Loi portant diverses dispositions relatives à l'immigration ; n° 2002-461 DC du 29 août 2002, Loi d'orientation et de programmation pour la justice ; n° 2003-467 DC du 13 mars 2003, Loi pour la sécurité intérieure ; n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, Loi relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité ; n° 2004-492 DC du 2 mars 2004, Loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité ; n° 2005-527 DC du 8 décembre 2005, Loi relative au traitement de la récidive des infractions pénales ; n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006, Loi relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers.

(61): Cons. const., déc. n° 97-389 DC du 22 avril 1997, cons. 76.

(62): Cons. const., déc. n° 97-389 DC du 22 avril 1997, cons. 52, 55.

(63): Cons. const., déc. n° 2004-492 DC du 2 mars 2004, cons. 23 à 27.

(64): Cons. const., déc. n° 2004-492 DC du 2 mars 2004, cons. 43 à 51.

(65): Cons. const., déc. n° 2004-510 DC du 20 janvier 2005, cons. 13 à 20.

(66): Cons. const., déc. n° 93-325 DC du 13 août 1993, cons. 35.

(67): Cons. const., déc. n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, M. Daniel W. et autres [Garde à vue], cons. 18.

(68): Retenue pour mise à disposition de la justice, déc. n° 2010-80 QPC du 17 décembre 2010 ; exécution du mandat d'arrêt ou du mandat d'amener, déc. n° 2011-133 QPC du 24 juin 2011 ; écrou extraditionnel, décision n° 2016-561/562 QPC du 9 septembre 2016 ; incarcération lors de l'exécution d'un mandat d'arrêt européen, décision n° 2016-602 QPC du 9 décembre 2016.

(69): Cons. const., déc. n° 2008-562 DC du 21 février 2008, cons. 11 à 13.

(70): Cons. const., déc. n° 2010-71 QPC du 26 novembre 2010, cons. 16 ; n° 2011-135/140 QPC du 9 juin 2011, cons. 13 ; n° 2011-174 QPC du 6 octobre 2011, cons. 6 ; n° 2011-185 QPC du 21 octobre 2011, cons. 5 ; n° 2011-202 QPC du 2 décembre 2011, cons 8 ; n° 2012-235 QPC du 20 avril 2012, cons. 6.

(71): Cons. const., déc. n° 2012-253 QPC du 8 juin 2012, M. Mickaël D. [Ivresse publique], cons. 8.

(72): Cons. const., déc. n° 2014-450 QPC du 27 février 2015, M. Pierre T. et autre [Sanctions disciplinaires des militaires - Arrêts simples], cons. 7 et 8.

(73): Cons. const., déc. n° 2015-527 QPC du 22 décembre 2015, M. Cédric D. [Assignations à résidence dans le cadre de l'état d'urgence], cons. 5 et 6.

(74): Bien que la distinction entre la recherche et la répression des infractions et leur prévention puisse en certains cas sembler artificielle, voir par exemple décision n° 2015-713 DC du 23 juillet 2015, cons. 9.

(75): Cons. const., déc. n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006, Loi relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers

(76): Cons. const., déc. n° 2015-713 DC du 23 juillet 2015, Loi relative au renseignement

(77): Cons. const., déc. n° 2015-527 QPC du 22 décembre 2015, cons. 5 ; n° 2016-536 QPC du 19 février 2016, cons. 4.

(78): Cons. const., déc. n° 2010-71 QPC du 26 novembre 2010, cons. 13.

(79): Cons. const., déc. n° 2010-71 QPC, préc., cons. 25.

(80): Cons. const., déc. n° 2011-631 DC du 9 juin 2011, cons. 69 à 73.

(81): Visite des navires par les agents des douanes, en raison des difficultés de procéder à de tels contrôles en pleine mer, déc. n° 2013-357 QPC du 29 novembre 2013, cons. 7.

(82): Visite en matière d'urbanisme, en raison de son objet spécifique, déc. n° 2015-464 QPC du 9 avril 2015, cons. 4.

(83): Cons. const., déc. n° 2015-464 QPC du 9 avril 2015, cons. 4.

(84): Cons. const., déc. n° 2016-606/607 QPC du 24 janvier 2017.

(85): Cons. const., déc. n° 2018-770 DC du 6 septembre 2018, paragr. 94

(86): Cons. const., déc. n° 2019-780 DC du 4 avril 2019, paragr. 12, s.

(87): Cons. const., déc. n° 2017-624 QPC du 16 mars 2017 ; n° 2017-674 QPC du 30 novembre 2017

(88): Cons. const., déc. n° 2011-135/140 QPC du 9 juin 2011

(89): Cons. const., déc. n° 2018-770 DC, préc., paragr. 57.

(90): Cons. const., déc. n° 2018-770 DC, préc., paragr. 85 à 93.

(91): Cons. const., déc. n° 2018-770 DC, préc., paragr. 72. Le Conseil déclare conforme à la Constitution la prolongation de la durée de la rétention d'un étranger jusqu'à 90 jours, dans des conditions particulières.

(92): Cons. const., déc. n° 2020-800 DC du 11 mai 2020, Loi prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions, paragr. 25 à 44, paragr. 89.

(93): Cons. const., déc. n° 2021-898 QPC du 16 avril 2021, Section française de l'observatoire international des prisons [Conditions d'incarcération des détenus II]

(94): Cons. const., déc. n° 2019-778 DC du 21 mars 2019.

(95): Paragr. 140.

(96): Paragr. 141 et 175.

(97): Paragr. 146.

(98): Paragr. 161 à 166.

(99): Paragr. 189 à 191.

(100): Paragr. 192 et 193.

(101): Paragr. 196 à 200.

(102): Paragr. 94 et 195.

(103): Paragr. 179 à 183.

(104): Obligation de l'accord du détenu pour le recours à des moyens de télécommunication audiovisuelle pour les débats relatifs au contentieux de la détention (déc. n° 2019-778 DC, préc., paragr. 234) et intervention nécessaire du juge lors de la prolongation d'un titre de détention provisoire venant à expiration durant la période d'application de l'état d'urgence sanitaire (déc. n° 2020-851/852 QPC du 3 juillet 2020, paragr. 13 à 15)

(105): N. Belloubet, « La place de l'autorité judiciaire dans les institutions », op. cit., p. 191. Il est remarquable qu'accompagnant le renforcement de la protection des libertés, l'autorité judiciaire se soit dotée d'un juge spécialisé, le juge des libertés et de la détention dont les attributions se sont progressivement accrues (P. Le Monnier de Gouville, « Le juge des libertés et de la détention entre présent et avenir », Les Cahiers de la Justice, vol. 4, no. 4, 2011, pp. 145-157) et que la justice administrative se soit dotée de procédures d'urgence appropriées à ses nouvelles missions (J.-M. Sauvé, « Le juge administratif, protecteur des libertés », préc.)

(106): Voir par exemple la décision n° 2021-898 QPC du 16 avril 2021, paragr. 15.

(107): Pour une application conjointe de ces articles, voir par exemple déc. n° 2019-778 DC, préc., paragr. 138 à 147.

(108): G. Canivet, « Pathologie de la liberté individuelle, le syndrome de confusion », in Mélanges en l'honneur de Geneviève Giudicelli-Delage, Dalloz, 2016.

(109): W. Mastor, « Pour les opinions séparées au Conseil constitutionnel français », Cour de cassation, 18 octobre 2005, disponible sur : [https://www.courdecassation.fr/IMG/File/18_10_2005_intervention_mastor.pdf]

Citer cet article

Guy CANIVET. « Positions et composition dans la genèse d’une liberté fondamentale - Les contours évolutifs de la liberté individuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », Titre VII [en ligne], n° 7, La liberté individuelle, octobre 2021. URL complète : https://www.conseil-constitutionnel.fr/publications/titre-vii/positions-et-composition-dans-la-genese-d-une-liberte-fondamentale-les-contours-evolutifs-de-la