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Isabelle FALQUE-PIERROTIN - Présidente de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (1)

Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 36 (Dossier : La liberté d'expression et de communication) - juin 2012

Le thème de la relation entre la norme suprême de notre ordre juridique et l'Internet, apparu relativement récemment, est à la fois inhabituel - quelles sont les influences réciproques d'une norme et d'un outil ? - et d'une extrême importance à l'ère du numérique. Si la question de cette relation est aussi féconde, c'est parce que l'Internet n'est pas seulement une innovation technique mais qu'il constitue aussi un bouleversement de nos modes de vie, d'échange, de communication et de consommation.

Les enjeux sont multiples : en termes de libertés individuelles et publiques constitutionnellement garanties, l'Internet constitue un élément désormais incontournable de l'exercice de la liberté de communication et d'information, mais également un facteur de risques nouveaux pour la protection de la vie privée et des données personnelles.

En matière économique, il est à l'origine d'une accélération des échanges qui a profondément modifié les économies nationales et a généré de nouveaux modèles économiques, renouvelant en des termes inédits les débats sur la liberté de circulation, la liberté d'établissement, la liberté d'entreprendre et le droit de la concurrence.

Entre ce nouvel espace et la Constitution, la rencontre était donc inéluctable par la voie du contrôle de la nécessaire régulation du premier dans le respect de la seconde. C'est ainsi que tant le législateur que le Conseil constitutionnel ont été amenés, chacun en ce qui le concerne, à préciser le cadre applicable à l'Internet.

La chose ne va pas sans heurt mais elle offre à notre démocratie des réflexions nouvelles, sous des angles inattendus et des potentialités à réaliser. Le site Internet du Conseil fait déjà mention en 1996 de cette nouveauté qu'est l'Internet, alors que le jeune réseau était encore sous l'aile tutélaire de la communication audiovisuelle dont il s'affranchira quelques années après, en l'an 2000. L'Institut de France, en 2001, dans un rapport présidé par M. De Broglie confirmait l'importance du phénomène, encore incompris cependant, en usant dans un titre la formule amusée « La législation actuelle s'applique, non sans difficulté ».

Dix ans plus tard, le Parlement adoptait la loi dite « HADOPI », avant que l'Assemblée nationale, en juin 2011 (2), achève la première réflexion parlementaire française au sujet des droits de l'individu dans la révolution numérique. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 10 juin 2009 (3), sortait, pour les internautes, de l'ombre des grandes institutions de la République et il délivrait un message affirmant sa compréhension des enjeux de cette nouvelle ère.

La Commission nationale de l'informatique et des libertés, en tant qu'autorité de contrôle et de régulation chargée de la protection des données personnelles, est évidemment au coeur de ces évolutions de société et de la régulation du monde numérique. Avec le législateur et le Conseil constitutionnel, l'autorité de régulation est ainsi engagée dans un dialogue destiné à faire de l'Internet un espace de libertés, mais pas un espace de non-droit. Ou, en d'autres termes, un lieu d'expression et de réalisation des libertés fondamentales, dans le respect des exigences constitutionnelles. Derrière ce dialogue se dessine la vision collective que nous pourrions avoir de l'humanité dans le numérique.

Le rapprochement entre Internet et Constitution est intervenu, dans ce contexte, à la fois dans l'affirmation des grandes libertés constitutionnellement garanties (I) mais aussi dans la définition des grands équilibres entre libertés face aux risques nouveaux de l'Internet (II). La Constitution et la jurisprudence constitutionnelle ont ainsi su s'adapter au défi numérique de ce vingt et unième siècle, même si l'ère numérique invite à la reconnaissance de nouveaux droits (III).

I - Internet, espace de réalisation des libertés fondamentales

La mission parlementaire sur les droits de l'individu dans la révolution numérique, conduite en 2011, témoigne d'une prise de conscience indispensable pour la représentation nationale. Les députés ont ainsi montré qu'ils ne pouvaient plus désormais traiter de l'Internet comme les réseaux de communication « traditionnels ».

L'Internet n'est en effet pas réductible à la technologie qui l'anime. Le réseau s'est séparé depuis longtemps de sa trame technique pour devenir un lieu de société dans lequel s'investissent les citoyens, les entreprises et les institutions de la République. Cet espace, qui concerne désormais plus de 40 millions de français, modifie en profondeur les modes de vies, les modèles économiques et les relations, aussi bien interpersonnelles qu'institutionnelles. C'est en raison même de ce succès, de cette généralisation croissante, que se pose la question de l'articulation entre un outil et la norme suprême de notre ordre juridique : parce qu'il constitue désormais un élément structurant, aussi bien sur un plan social et politique qu'économique ou commercial, parce qu'il suscite la mise en place d'un nouvel univers, l'espace numérique connecté, que l'Internet ne peut être regardé comme un simple média.

Bien sûr, on objectera que depuis l'origine ou presque, l'Internet s'est revendiqué à travers ses pères fondateurs comme un espace social, une terra nova ou une utopia déclarant son indépendance des gouvernements du monde (4). En réalité les choses sont moins tranchées et, mis à part l'idéalisme des pionniers, c'est la colonisation encore fraîche de ces contrées par le grand public qui conduit à l'affirmation des libertés constitutionnelles sur l'Internet.

A - Un nouvel espace pour la liberté d'expression

À ce titre, la décision du 10 juin 2009 du Conseil constitutionnel apparaît comme fondamentale et emblématique.

En censurant, dans ses éléments essentiels, la loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet (HADOPI I), le Conseil donnait en effet à entendre un signal fort et sans ambiguïté sur la place qu'il consacre à la liberté d'expression sur Internet.

Citons, à cet égard, le considérant de principe de cette décision : « en l'état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu'à l'importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l'expression des idées et des opinions, [la libre communication des pensées et des opinions] implique la liberté d'accéder à ces services » (5).

Dans un contexte qu'il n'est pas nécessaire de rappeler, le Conseil constitutionnel a donc pris deux orientations : il a affirmé d'une part, que la liberté de communication s'exerçait également en ligne et, d'autre part, qu'elle comportait bien deux dimensions : la liberté d'exprimer les pensées et opinions dans une démarche « active », comme cela avait déjà été reconnu (6), mais également la liberté de recevoir l'information dans une dimension plus « passive » telle qu'affirmée dans les décisions précédentes du Conseil (7).

Le raisonnement suivi par le Conseil procède d'une analyse in concreto pour juger de la proportionnalité de l'atteinte opérée au nom de la défense du droit de propriété. La mention « en l'état actuel » renvoie bel et bien, à cet égard, à la réalité désormais quotidienne des Français qui utilisent l'Internet comme un service postal à travers le courrier électronique mais aussi comme un média personnel d'expression avec les blogs et les forums de discussion. C'est aussi pour beaucoup désormais, une source d'information non négligeable et les débats parlementaires, suivis directement en ligne sur le site de l'assemblée et du Sénat, en sont le témoignage vivant. Au-delà, la décision du Conseil constitutionnel témoigne aussi de « l'adaptabilité prospective », en quelque sorte, de la jurisprudence face à une évolution technique extrêmement rapide et dont les conséquences à venir sont difficiles à appréhender a priori.

Dans cette approche pragmatique de la réalité, l'impact des dispositions déférées se mesure à la privation de liberté qu'opère la sanction administrative. On le voit, ce n'est pas un blanc-seing donné aux pirates mais la reconnaissance du caractère excessif de l'atteinte « eu égard » à la réalité des usages des personnes qui ont adopté l'Internet.

La principale nouveauté de la décision du 10 juin 2009 (8), qui constitue sans nul doute la « pierre angulaire » du droit constitutionnel numérique, résidait certainement alors dans l'affirmation que l'accès des citoyens à Internet constitue l'une des modalités d'exercice de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, c'est-à-dire non seulement d'un droit de valeur constitutionnelle, mais également, comme n'a pas manqué de le souligner le Conseil, « un des droits les plus précieux de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi ».

Pour autant, la sagesse de la rue de Montpensier n'est pas allée jusqu'à reconnaître, un « droit d'accès au réseau » à valeur constitutionnelle qui aurait conduit à « garantir à chacun un droit de caractère général et absolu » à être connecté. On peut certainement y lire, en creux, le souci du Conseil d'avancer dans sa défense des libertés fondamentales avec son temps et les outils de ce temps mais sans se laisser aller à une démarche « techniciste » dans un domaine neuf et mouvant.

Mais cette prévention du Conseil constitutionnel ne doit pas masquer le fait que ce « quasi droit (9) », rattaché « au droit pivot de la liberté d'expression » en raison même de son importance comme facteur de réalisation de la vie personnelle, économique, ou de la vie démocratique, pourrait à terme accéder au statut de droit à valeur constitutionnelle. À l'heure de l'e-administration comme des réseaux sociaux, l'Internet est bien souvent, un moyen d'assurer le service public - et sa continuité, comme, avant lui, d'autres services publics de « réseaux » ; la dématérialisation progressive de certaines démarches administratives - parfois de manière exclusive - en est l'expression la plus aboutie. Il constitue également un élément quasi-incontournable du lien social, voire, dans certains cas, le lieu d'exercice des droits fondamentaux (si l'on pense, par exemple, au vote électronique, sur lequel la CNIL s'est prononcée à plusieurs reprises). Il est, plus généralement, un nouveau catalyseur d'information et d'opinion, ce dont la CNIL a tenu compte en émettant, à l'occasion des campagnes électorales de cette année, un guide de la communication politique.

Si la reconnaissance par le Conseil constitutionnel d'un droit positif à l'accès au réseau n'est donc pas encore intervenue, il n'est pas interdit de penser qu'une telle consécration pourrait, à terme, venir consolider l'importance de l'Internet dans « la vie démocratique » et, par cette reconnaissance, justifier sa conciliation avec d'autres droits et libertés fondamentaux, comme le respect de la vie privée.

B - La vie privée en ligne, vers la reconnaissance d'un droit à la protection des données personnelles ?

La réalisation des libertés fondamentales sur Internet est indissociable de la question de la protection de la vie privée. Pourtant, elle en renouvelle fondamentalement les termes.

Rappelons que, pour l'essentiel, la vie privée se déduit de l'article 2 la Déclaration de 1789, qui dispose que « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression ». Le juge constitutionnel se fonde sur ces dispositions qui « impliquent le respect de la vie privée (10) ».

Mon prédécesseur, le président Türk, durant les dernières années de son mandat, avait particulièrement milité pour que le Préambule de la Constitution mentionne la protection des données personnelles parmi les droits et libertés fondamentaux. En effet, le constat dressé par la Commission nationale de l'informatique et des libertés fait clairement ressortir la place toujours plus prégnante qu'ont les données personnelles dans la vie des individus depuis 30 ans et les bouleversements opérés par l'arrivée de l'Internet et de ses services. Chaque individu est désormais soumis à un double traçage dans l'espace et dans le temps. Dans l'espace, du fait du déploiement sans cesse croissant de systèmes de vidéoprotection ou de vidéo surveillance, de biométrie ou de géolocalisation, remettant en cause la liberté d'aller et venir. Mais aussi dans le temps, par le profilage et le ciblage que permettent les moteurs de recherches, les réseaux sociaux qui conduisent à la création d'une mémoire absolue et générale sur l'expression et les comportements individuels.

En matière constitutionnelle, la reconnaissance d'un principe de respect de la vie privée par le Conseil constitutionnel a été, jusqu'à présent, essentiellement conçue dans une perspective « défensive ». Il s'agit de s'assurer de la proportionnalité des mesures susceptibles d'y porter atteinte, et en particulier, de la conformité des dispositions relatives à l'identification des individus aux objectifs de valeur constitutionnelle que peuvent être l'ordre public, la sureté, la défense de la propriété. Cette identification étant principalement liée aux obligations faites aux prestataires techniques de l'Internet de conserver les données générées par leurs systèmes, c'est en référence à l'accès (11) à ces données que se développe l'essentiel du contentieux constitutionnel, si l'on écarte évidemment le contrôle de la constitutionnalité des textes modificatifs de la loi du 6 janvier 1978.

Mais la protection des données personnelles, qui découle de la protection de la vie privée, constitutionnellement garantie va aujourd'hui, me semble-t-il, bien au-delà.

Le respect de la vie privée ne semble plus, aujourd'hui, embrasser l'ensemble de la question de la protection des données personnelles. Celle-ci constitue en effet un droit fondamental à part entière, au croisement du droit de propriété - les données qu'une personne diffuse sur un réseau social lui appartiennent-elles encore ? - de la liberté d'expression - notamment via les blogs - et de la protection de la vie privée. Plus généralement, poser la question de la vie privée sur Internet, c'est s'interroger sur les données à caractère personnel concernant une personne qui sont ou peuvent être rendues disponibles, à son initiative ou à son insu, et qui peuvent faire l'objet d'une réutilisation, d'une exploitation ou d'un stockage potentiellement dommageables.

C'est aussi s'interroger sur l'éclatement de l'unité de l'individu dans un nuage de données le représentant partiellement mais dont la recomposition conduit à la connaissance intime de ce qu'il est dans son âme et son corps. Qu'il suffise de regarder la variété et l'étendue des données existantes et l'on comprendra l'importance de la tâche qu'assume le régulateur qu'est la CNIL. Désormais nous sommes connus non plus comme entité humaine stable mais à travers des données comportementales, biométriques, d'identité civile, de santé... que nous donnons ou laissons ici ou là.

Dans un tel contexte s'affirme la nécessité de donner à l'individu la possibilité de reprendre la maitrise sur cette dispersion de ses données et d'affermir le lien entre l'individu et son double numérique. Pour cela, la seule vision défensive de la protection des données personnelles ne suffit plus ; il faut l'accompagner d'un versant plus positif, plus prospectif, je pourrais même dire.

Le débat sur le droit à l'oubli constitue un premier exemple en ce sens : chacun d'entre nous veut reprendre le contrôle de ce qu'il dit en ligne, y compris sur les prises de position qu'il a pu formuler à tel ou tel moment de sa vie.

La jurisprudence constitutionnelle en matière d'Internet est donc constructive et évolutive, et elle tient compte des conséquences de l'émergence d'Internet sur les droits et libertés fondamentaux. Mais au-delà, la généralisation de cette technologie pose la question de la consécration de nouvelles dimensions de ces mêmes droits, voire de nouveaux droits à part entière, non pas nécessairement dans le texte constitutionnel lui-même, mais, peut-être, dans la jurisprudence de son juge.

II - La jurisprudence constitutionnelle, ou la définition des équilibres de l'Internet

L'Internet est traversé par la question des contenus et de leur contrôle. Dans toutes les hypothèses d'intervention du législateur, cette question s'est faite jour selon un tour propre mais elle reste fondamentalement liée à la recherche d'une forme d'équilibre, qui passe par la confrontation des règles qui régissent l'Internet à notre norme juridique suprême.

C'est ainsi dans le contrôle de la proportionnalité opéré par le Conseil constitutionnel que se définit ce juste équilibre. Deux exemples en témoignent : l'ordre public (II.1) et la propriété privée (II.2) sont tour à tour confrontés à la liberté d'expression, liberté première de l'Internet et fer de lance des contestations en ligne.

A - Le respect de l'ordre public en ligne

Sur l'un des sujets les plus clivants de l'Internet et, par suite, un des plus structurants en termes de libertés, le juge constitutionnel procède à une conciliation traditionnelle entre les différents droits constitutionnels.

Lors de sa saisine sur la loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure (LOPPSI II) (12), il valida le dispositif de blocage des adresses réticulaires (13) donnant accès aux sites Internet diffusant des images pédopornographiques.

On se souvient que le dispositif de filtrage envisagé, discuté notamment en matière de lutte contre la contrefaçon, n'emportait pas l'adhésion des tenants d'un Internet libre. La nécessité d'agir était par contre consensuelle mais les moyens pour y parvenir, à la fois sur le plan des principes et sur celui des modalités, étaient en revanche débattus. Ce fut donc au Parlement puis au Conseil constitutionnel que revint la lourde charge de trancher la question.

C'est dans l'acceptation d'une certaine forme de filtrage que l'équilibre fut arrêté et ceci, au regard des garanties apportées. Le dispositif proposé par la loi consistait à permettre à l'autorité administrative de notifier directement aux fournisseurs d'accès à Internet les adresses des sites relevant de la pédopornographie. Sur simple notification, les fournisseurs d'accès devaient bloquer l'accès de leurs abonnés à ces sites Internet. Mais la décision de l'autorité administrative est susceptible d'être contestée à tout moment, par toute personne intéressée, devant la juridiction compétente, le cas échéant en référé.

Le Conseil admit la constitutionnalité de ce mécanisme, en relevant que « ces dispositions assurent une conciliation qui n'est pas disproportionnée entre l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public et la liberté de communication garantie par l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 » (14)

Alors que l'Internet est devenu un lieu de société, une nouvelle agora numérique et un espace d'expression et de diffusion inédit, la jurisprudence constitutionnelle occupe donc une place majeure dans l'encadrement de ces fonctionnalités et assure une fonction pacificatrice. Sans éteindre totalement la dispute sur le filtrage et la censure induite, le dialogue du législateur et du juge constitutionnel a fortement atténué les controverses au service d'un équilibre protecteur des libertés.

Le raisonnement suivi par le Conseil constitutionnel, notamment en termes de proportionnalité, est d'ailleurs partagé par la CNIL dans son rôle de régulateur, témoignant ainsi de la très grande cohérence des mécanismes de contrôle a priori et a posteriori de l'Internet. L'ensemble des traitements de données doit en effet répondre à des finalités « légitimes » (article 6 de la loi du 6 janvier 1978), les données devant être « adéquates, pertinentes et non excessives » au regard des finalités poursuivies. Pour chaque cas dont elle est saisie, à l'occasion de chaque contrôle - comme ceux relatifs aux acteurs de l'Internet - la CNIL examine donc la proportionnalité des données collectées, mais aussi des mesures de protection mise en place pour protéger les citoyens.

Le contrôle du Conseil constitutionnel comme celui de la CNIL se répondent donc en miroir, inspirés par une même démarche pragmatique et respectueuse des droits et libertés fondamentaux.

B - Les libertés économiques, une question renouvelée par l'Internet

L'essor du numérique n'a pas seulement renouvelé les termes de la protection de la liberté individuelle et de sa nécessaire combinaison avec les exigences de l'ordre public. Il a également pour effet de modifier en profondeur les modèles économiques et commerciaux. Il en va ainsi, notamment, des facilités qu'offre l'Internet pour procéder à un « profilage » des internautes à des fins commerciales, et à des publicités ciblées sur laquelle la CNIL est particulièrement vigilante.

En matière constitutionnelle, un exemple de cette évolution est donné par la question des droits attachés à la propriété intellectuelle.

On se souvient du titre donné à son livre par Denis Olivennes « la gratuité, c'est le vol » en référence à la célèbre formule de Proudhon. Cette opposition à l'apparence polémique a montré, à l'occasion du débat parlementaire sur les lois Hadopi, le fossé qui séparait les tenants de la gratuité de ceux qui étaient attachés aux droits de propriété intellectuelle.

Au-delà de la question de la lutte contre la contrefaçon, c'est bien la question de la légitimité de la propriété sur les créations de l'esprit qui était posée, dans des termes juridiquement et matériellement inédits. Le contexte particulier de cette loi voulait que soient opposées deux conceptions radicalement antagonistes se rangeant chacune derrière la bannière d'une liberté fondamentale. Les tenants de la liberté de partager gratuitement la culture sur Internet se réclamaient de la liberté d'expression alors que les tenants de la prohibition du piratage arguaient de l'atteinte à la propriété.

Il ne fut certes jamais question de remettre en cause notre législation sur le droit d'auteur, mais le risque d'une rupture entre les pratiques sociales en ligne et les pratiques sociales hors ligne appelaient une réponse unique, soumettant là encore l'Internet à une régulation respectueuse des droits et libertés fondamentaux.

Dans sa décision du 10 juin 2009 (15), rendue à l'occasion de l'examen de la loi dite HADOPI I, le Conseil constitutionnel retînt ainsi une conception équilibrée, consacrant la liberté d'expression en ligne tout en répondant aux attentes des défenseurs de la propriété privée.

Il affirma tout d'abord l'importance cette propriété comme étant constitutionnellement garantie, tout en étendant son champ d'application au domaine numérique. Le considérant 13 indique ainsi « que la propriété est au nombre des droits de l'homme consacrés par les articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789 ; que les finalités et les conditions d'exercice du droit de propriété ont connu depuis 1789 une évolution caractérisée par une extension de son champ d'application à des domaines nouveaux ; que, parmi ces derniers, figure le droit, pour les titulaires du droit d'auteur et de droits voisins, de jouir de leurs droits de propriété intellectuelle et de les protéger dans le cadre défini par la loi et les engagements internationaux de la France ; que la lutte contre les pratiques de contrefaçon qui se développent sur Internet répond à l'objectif de sauvegarde de la propriété intellectuelle »

Et tout en censurant la possibilité d'une sanction administrative de coupure d'accès, le Conseil constitutionnel admettait le caractère sui generis du droit applicable aux réseaux numériques : « eu égard aux particularités des délits de contrefaçon commis au moyen d'un service de communication au public en ligne, il était loisible au législateur de soumettre la poursuite de ces infractions à des règles spécifiques » (16). Il retenait également qu'« en principe le législateur ne saurait instituer de présomption de culpabilité en matière répressive [...] toutefois, à titre exceptionnel, de telles présomptions peuvent être établies [...] dès lors qu'elles ne revêtent pas de caractère irréfragable, qu'est assuré le respect des droits de la défense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l'imputabilité » (17).

Ce faisant, on peut penser que le Conseil apportait, au moins temporairement, le point d'équilibre entre les tenants d'une liberté sans bride et les défenseurs d'une lutte acharnée contre le piratage. Plus fondamentalement, cette décision confirme, semble-t-il, la place de la propriété privée, y compris sur l'Internet. L'enjeu est de taille : l'Internet, par nature déterritorialisé et dédié à l'échange, ne constitue pas pour autant un « trou noir » juridique : ni ses spécificités, ni le fait qu'il offre un extraordinaire espace de liberté, ne l'exonèrent d'une régulation adéquate et de l'application des principes fondamentaux de notre ordre juridique interne.

III - La Constitution au défi de l'Internet ?

Le couple Constitution et Internet se met donc au défi de la modernité. Depuis 2004, les décisions du Conseil constitutionnel rendues à propos de l'Internet sont attendues au moins autant pour l'importance des questions qu'elles tranchent et des enjeux sociétaux, économiques et politiques qui s'y attachent que pour les nouveautés qu'elles instillent dans le contrôle de constitutionnalité. La nouveauté du sujet serait-il le prétexte d'une recherche de modernité ? On ne peut que relever que, sur la question prioritaire de constitutionnalité qui visait l'article 45 du code des postes et communications électroniques, le Conseil a retenu une inconstitutionnalité à retardement (III.1), et est allé bien au-delà, même si des évolutions futures pourraient être envisagées (III.2).

A - L'attribution des ccTLD, une nouveauté qui déborde l'Internet

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En 2010 et 2011, le Conseil constitutionnel a rendu des décisions et répondu à des questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) relatives à l'Internet qui invitent à se demander si l'Internet est un objet de droit constitutionnel comme les autres.

L'originalité de la décision rendue tient à la reconnaissance d'une inconstitutionnalité « à retardement », afin de ne pas porter atteinte à la sécurité juridique, c'est à dire aux décisions déjà opérées sur le fondement d'une loi non conforme à la Constitution.

Il s'agissait de « noms de domaines », c'est-à-dire du système d'adressage sur Internet, permettant de faire le lien entre l'adresse technique d'une machine et une adresse plus explicite, plus communicable. Les sages ont considéré « qu'eu égard au nombre de noms de domaine qui ont été attribués en application des dispositions de l'article L.45 du code des postes et des communications électroniques, l'abrogation immédiate de cet article aurait, pour la sécurité juridique, des conséquences manifestement excessives ; que, dès lors, il y a lieu de reporter au 1er juillet 2011 la date de son abrogation pour permettre au législateur de remédier à l'incompétence négative constatée ; que les actes réglementaires pris sur son fondement ne sont privés de base légale qu'à compter de cette date » (19).

Le juge constitutionnel a ce faisant défini un concept qui n'est pas sans rappeler le contrôle exercé par le Conseil d'État sur les actes administratifs (20) : au nom de la sécurité juridique et pour prévenir des conséquences difficilement réparables, le Conseil accepte de moduler dans le temps les effets de la déclaration d'inconstitutionnalité, comme il l'avait fait dans sa première QPC relative à la « cristallisation » des pensions des combattants des anciens territoires sous tutelle ou sous protectorat français. Mais une telle pratique, par son caractère exceptionnel, témoigne également de l'importance des enjeux et de l'économie numérique : compte tenu des perturbations potentielles qui seraient liées à de nouvelles règles, la sécurité juridique des situations constituées a justifié une telle modulation.

B - L'appropriation de l'idée de « réseau » dans le contrôle de constitutionnalité

Les travaux de recherche en droit public récompensés par la CNIL en 2009 (21) dressaient, sur la base des observations relatives au droit de l'Internet, le constat d'une « hiérarchie des normes » enrichie des « rapports de systèmes » entre l'ordre constitutionnel et les normes communautaires et conventionnelles. L'auteur observant la Constitution dans l'univers numérique y vit une « norme matricielle ». Il indiquait que « l_a Constitution de 1958 avait défini les pouvoirs constitués en « blocs » : exécutif / législatif /judiciaire. Dépassant cette scission, l'exercice effectif du pouvoir s'opère en réseau : un réseau exécutif (Conseil européen, Commission européenne, président de la République, gouvernement, AAI, régulateurs et organismes d'intérêt général), un réseau législatif (Parlement européen, parlements_ « des 27 », dont le Parlement français) et un réseau judiciaire (juge de droit commun, Conseil constitutionnel, CJCE et CEDH) » (22). De là, le constat selon lequel définir la Constitution en dehors des interactions normatives que celle-ci entretient avec le système de droit communautaire ne ferait plus sens.

Pour garantir efficacement les droits du citoyen à l'échelle nationale, communautaire et universelle, la Constitution recouvre outre l'organisation des pouvoirs publics, la garantie des droits et libertés et la production des normes de la République, une fonction plus méconnue qui recouvre « l'organisation des réseaux de droit subsidiaire » (23).

À cet égard le rapprochement de l'Internet et de la Constitution donne à voir le fait que la République s'est ouverte sur un univers juridique décloisonné, interactif [... exigeant] la collaboration des pouvoirs [constitués] et le fractionnement des compétences [en autant d'autorités administratives et de régulateurs] » (24).

De l'architecture des réseaux découlerait donc une architecture nouvelle de la normativité ajoutant à la hiérarchie des normes, une interactivité normative (25).

En revenant sur la décision (26) du 10 juin 2004 sur la loi pour la confiance dans numérique, on ne peut que constater, selon ces travaux, que s'opère le « passage d'une concurrence à une complémentarité des normes de nature constitutionnelle, communautaire et conventionnelle » (27). Le contrôle opéré par le Conseil constitutionnel sur la loi pour la confiance dans l'économie numérique traduit en réalité une mutation partielle dans le contrôle de constitutionnalité puisqu'est admis, dans certaines hypothèses très particulières, « l'alternative d'un contrôle de communautarité des lois de transposition [...] et d'un contrôle de constitutionnalité des lois élaborées en France » (28).

Cette décision signifierait que les lois de l'Internet, qui résultent de la transposition de directives, feraient l'objet d'un contrôle de « communautarité », et non de constitutionnalité au sens traditionnel et que le contrôle de constitutionnalité se réorganise lui aussi « en réseau » en acceptant que la périphérie (droit communautaire dérivé) puisse primer, dans certains cas, sur le centre (Constitution).

Ce faisant on touche du doigt l'extrême modernité du phénomène, suscité ou non par le sujet Internet, mais dont l'effet est radical. Notre norme fondamentale, pyramidion de la République, laisse avec la fraction de souveraineté issue des traités de l'Union s'échapper une part de sa prééminence pour la retrouver dans l'organisation du droit subsidiaire et son contrôle.

Il en découle, pour l'effectivité et la lisibilité de la protection, la nécessité d'une cohérence dans les différents instruments juridiques. À cet égard, une éventuelle différence de consécration des principes fondamentaux de l'ère numérique que sont la protection des données personnelles et le droit à l'oubli, entre le niveau constitutionnel et le niveau conventionnel fragiliserait l'édifice normatif et la mise en oeuvre de la régulation. À l'inverse, la consécration par le juge constitutionnel de la valeur constitutionnelle à part entière de ces principes, découlant à la fois du respect de la vie privée, de la liberté d'expression et du droit de propriété, permettrait, non seulement la reconnaissance de nouveaux principes de notre temps - voire particulièrement nécessaires à celui-ci - mais également l'homogénéisation des niveaux de protection.

Cette thèse n'est pas sans échos avec la vision que promeut la CNIL depuis plusieurs années en matière de régulation de l'Internet et, plus généralement, des outils numériques en matière de protection des données personnelles. En effet, la CNIL s'appuie et enrichit ce réseau normatif par sa propre production et par ses actions de contrôle, assumant ainsi son rôle de régulateur. À l'heure d'Internet, réseau déterritorialisé, la protection du citoyen passe aussi bien par une architecture normative en réseau que par une régulation en réseau.

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Écrire sur la Constitution et l'Internet c'est finalement, sur un sujet trop vaste, se priver de la possibilité d'évoquer la question plus grande encore.

L'Internet focalise les attentions et les débats. Mais derrière ce terme se profile un changement plus grand encore que le protocole TCP/IP : en réalité, nous entrons en ce début du XXIe siècle, dans le monde de la connexion généralisée, mettant un place, via tous les nouveaux outils disponibles (smartphones, géolocalisation, biométrie...) un continuum numérique, allant de l'individu aux objets, mêlant la vie professionnelles à la vie privée... et pour sous-tendre ce continuum, il y a les données. Jeremy Rifkin parlait en 2000 de l'âge de l'accès ; celui-ci se combine désormais avec l'âge de la donnée. Le règne de la Matrice de la science-fiction ne semble pas si éloigné et cette éventualité pose évidemment de façon criante la question les libertés constitutionnellement garanties, qu'il s'agisse des libertés individuelles ou des libertés économiques. La question centrale qui est alors la nôtre est celle des contours que nous souhaitons donner à cette humanité numérique qui s'ébauche.

La CNIL, au titre de la mission qui est la sienne de protection des données personnelles, est au coeur de ces problématiques. Nous savons déjà que les données personnelles sont le carburant actuel du numérique en permettant, une offre de services gratuits en ligne. Avec le big data et l'analyse des données, nous allons encore plus loin et nous rentrons dans le moteur de l'innovation de cet univers avec les conséquences éthiques et sociétales que celle-ci peut avoir.

Le dialogue du législateur, du juge constitutionnel et du régulateur est dès lors essentiel pour assurer le développement des potentialités de cet univers tout en renforçant une vision collective et responsable au service de l'individu, en lui offrant la cohérence des garanties existant en la matière. Nul doute que la CNIL, forte de sa connaissance et de sa compréhension des réalités concrètes de l'ère numérique, continuera à mettre en lumière les nouvelles dimensions des libertés individuelles et publiques constitutionnellement protégées, que révèlent et façonnent l'Internet et les technologies numériques, dans l'attente de leur reconnaissance explicite au sommet de la hiérarchie des normes.


(1) L'auteur tient à saluer le travail remarqué par le prix de thèse de la CNIL, La Constitution et l'Internet, Université Toulouse 1 - Capitole, 2008, et à remercier Marie-Charlotte Roques-Bonnet pour sa contribution à la réflexion sur cet article.

(2) Bloche Patrick, Verchère Patrice, Rapport d'information de la mission d'information commune sur les droits de l'individu dans la révolution numérique, n° 3560, 22 juin 2011, accessible sur le site http://www.assemblee-nationale.fr/13/rap-info/i3560.asp

(3) Décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009 : Loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet (non-conformité partielle) : JORF du 13 juin 2009, p. 9675, AJDA 2009. 1132 ; D. 2009. 1770, point de vue J.-M. Bruguière ; ibid. 2045, point de vue L. Marino ; ibid. 2010. 1508, obs. V. Bernaud et L. Gay ; ibid. 1966, obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny-Goy ; Constitutions 2010. 97, obs. H. Périnet-Marquet ; ibid. 293, obs. D. de Bellescize ; RSC 2009. 609, obs. J. Francillon ; ibid. 2010. 209, obs. B. de Lamy ; ibid. 415, étude A. Cappello ; RTD civ. 2009. 754, obs. T. Revet ; ibid. 756, obs. T. Revet ; RTD com. 2009. 730, étude F. Pollaud-Dulian.

(4) Electronic Frontier Foundation, « A Declaration of the Independence of Cyberspace », John Perry Barlow (1996) : http://projects.eff.org/~barlow/Declaration-Final.html

(5) Décision 2009-580 DC préc., Considérant n° 12.

(6) Décision n° 94-345 DC du 29 juillet 1994 : Loi relative à l'emploi de la langue française : JORF du 2 août 1994, p. 11240, AJDA 1994. 731, note P. Wachsmann ; D. 1995. 295, obs. E. Oliva ; ibid. 303, obs. A. Roux, et Décision n° 99-412 DC du 15 juin 1999 : Charte européenne des langues régionales ou minoritaires déclarée (contraire à la Constitution) : JORF du 18 juin 1999, p. 8964, AJDA 1999. 627 ; ibid. 573, note J.-E. Schoettl ; D. 1999. 598, note J.-M. Larralde ; ibid. 2000. 198, obs. F. Mélin-Soucramanien.

(7) Décision n° 2009-577 DC du 3 mars 2009 : Loi n° 2009-258 du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision (non-conformité partielle) : JORF du 7 mars 2009, p. 4336, AJDA 2009. 617, tribune P. Wachsmann ; D. 2009. 884, point de vue A. Levade ; ibid. 2010. 1508, obs. V. Bernaud et L. Gay ; RFDA 2009. 580, chron. A. Roblot-Troizier et T. Rambaud ; Constitutions 2010. 109, obs. A. Barilari ; ibid. 238, obs. M. Disant.

(8) Décision n° 2009-580 DC, préc.

(9) M.-C. Roques-Bonnet, Le droit peut-il ignorer la révolution numérique ?, Éd. Michalon, 2010, p. 403.

(10) V. not. Décision 2009-580 DC préc., Considérant n° 22.

(11) V. not. Décision 2009-580 DC, préc., et Décision n° 2009-590 DC du 22 octobre 2009 : Loi n° 2009-1311 du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur Internet : JORF du 29 octobre 2009, p. 18292, D. 2010. 1508, obs. V. Bernaud et L. Gay ; Constitutions 2010. 293, obs. D. de Bellescize ; RSC 2010. 214, obs. B. de Lamy ; RTD com. 2009. 730, étude F. Pollaud-Dulian, Considérant n° 11, et Décision n° 2011-625 DC du jeudi 10 mars 2011 : Loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure : JORF du 15 mars 2011, p. 4630, AJDA 2011. 532 ; ibid. 1097, note D. Ginocchi ; D. 2011. 1162, chron. P. Bonfils ; AJCT 2011. 182, étude J.-D. Dreyfus ; Constitutions 2011. 223, obs. A. Darsonville ; ibid. 581, chron. V. Tchen ; RSC 2011. 728, chron. C. Lazerges ; ibid. 789, étude M.-A. Granger ; ibid. 2012. 227, obs. B. de Lamy.

(12) Spéc. Art. 4 de la loi insérant après le 4e alinéa du 7 du paragraphe I de l'article 6 de la loi 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique : JORF du 22 juin 2004, texte 2.

(13) Traduction de l'acronyme URL « Uniform Resource Locator »: JORF du 16 mars 1999.

(14) Décision 2011-625 DC du 10 mars 2011, JORF du 15 mars 2011, p. 4630, texte n° 3, considérant n° 8, préc.

(15) Décision n° 2009-580 DC, préc.

(16) Décision n° 2009-590 DC, préc., Considérant n° 11.

(17) Décision n° 2009-590 DC préc., Considérant n° 17.

(18) ccTLD « Country Code Top Level Domain », traduction « Domaine national de premier niveau » : JORF du 27 décembre 1999.

(19) 2010-45 QPC du 6 octobre 2010, JO du 7 octobre 2010, p. 18156, Considérant n° 7, D. 2010. 2285, obs. C. Manara ; ibid. 2011. 2298, obs. B. Mallet-Bricout et N. Reboul-Maupin ; ibid. 2363, obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny-Goy ; RFDA 2010. 1257, chron. A. Roblot-Troizier et T. Rambaud.

(20) V. not. CE, 11 juill. 2008, n° 298779, Syndicat de l'industrie de matériels audiovisuels électroniques c/ Société Sorecop c/ Société Copie France, au Lebon ; AJDA 2008. 1414 ; D. 2008. 2074, obs. S. Lavric ; ibid. 2009. 1992, obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny ; RTD com. 2008. 747, obs. F. Pollaud-Dulian.

(21) M.-C. Roques-Bonnet, La Constitution et l'Internet, thèse de droit public, Université Toulouse 1 - Capitole, 2008.

(22) Ibid., p. 659, 670, 624-625.

(23) Ibid., p. 651.

(24) Ibid., p. 640.

(25) V. not. la récente décision 2012-652 DC du 22 mars 201, Loi n° 2012-410 du 27 mars 2012 relative à la protection de l'identité : JORF n° 0075 du 28 mars 2012, p. 5604, AJDA 2012. 623.

(26) Décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004 : Loi pour la confiance dans l'économie numérique : JORF du 22 juin 2004, p. 11182, AJDA 2004. 1534, note J. Arrighi de Casanova ; ibid. 1937 ; ibid. 1385, tribune P. Cassia ; ibid. 1497, tribune M. Verpeaux ; ibid. 1537, note M. Gautier et F. Melleray, note D. Chamussy ; ibid. 2261, chron. J.-M. Belorgey, S. Gervasoni et C. Lambert ; D. 2005. 199, note S. Mouton ; ibid. 2004. 1739, chron. B. Mathieu ; ibid. 3089, chron. D. Bailleul ; ibid. 2005. 1125, obs. V. Ogier-Bernaud et C. Severino ; RFDA 2004. 651, note B. Genevois ; ibid. 2005. 465, étude P. Cassia ; RTD civ. 2004. 605, obs. R. Encinas de Munagorri ; RTD eur. 2004. 583, note J.-P. Kovar ; ibid. 2005. 597, étude E. Sales.

(27) M.-C. Roques-Bonnet, loc. cit., p. 495.

(28) Ibid., p. 590.