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Décision n° 2018-762 DC du 15 mars 2018 - Saisine par 60 sénateurs

Loi permettant une bonne application du régime d'asile européen
Conformité

Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel,

Nous avons l'honneur de vous déférer, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, la loi permettant une bonne application du régime d'asile européen, telle qu'elle a été adoptée par l'Assemblée nationale le 15 février 2018.

1. A titre liminaire, nous souhaiterions rappeler le contexte dans lequel cette loi a été adoptée. Pour regrettable qu'il soit aux yeux des signataires de la présente saisine, nous savons qu'il n'est pas constitutif, en soi, d'une inconstitutionnalité. Il traduit néanmoins l'intention politique du Gouvernement de durcissement de la politique d'asile. En effet, alors même qu'il s'agit d'une proposition de loi, c'est bien lui qui est l'instigateur principal de ce texte.
2. Nous savons que, selon votre jurisprudence constante, « aucun principe non plus qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d'accès et de séjour sur le territoire national » (dernièrement décision n° 2017-674 QPC du 1er décembre 2017, M. Kamel D.). Toutefois, l'asile est un droit constitutionnellement garanti, consacré à l'alinéa 4 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, qui profite d'abord à une victime, persécutée « en raison de son action en faveur de la liberté ».
Il est vrai que le législateur constitutionnel a transformé ce droit personnel profitant à une victime en droit discrétionnaire au bénéfice de l'Etat, en introduisant, en 1993, un article 53-1 dans la Constitution, qui reconnaît en son alinéa 2 que « les autorités de la République ont toujours le droit de donner asile à tout étranger persécuté en raison de son action en faveur de la liberté ». Il s'agit là du résultat d'une réaction courroucée du ministre de l'intérieur Charles Pasqua (1) à votre propre jurisprudence (décision n° 93-325 DC du 13 août 1993, Loi relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France), qui a ainsi pu être contournée.
Aujourd'hui, il s'agit d'une loi ordinaire, destinée à contourner un arrêt de la Cour de cassation (Civ. 1re, 27 septembre 2017, aff. 17-15.160). S'il y avait effectivement un vide juridique, au regard de la législation européenne, qu'il convenait de combler, cette loi va plus loin en permettant de placer en rétention certains demandeurs d'asile, du simple fait qu'ils sont demandeurs d'asile et alors qu'ils ne font l'objet d'aucune mesure d'éloignement du territoire. Le Défenseur des Droits s'en est personnellement inquiété, dénonçant une loi « déplorable en termes de respect des droits et libertés fondamentaux » et « un changement total de philosophie : en France, seules des personnes en situation irrégulière peuvent être placées en centres de rétention administrative et uniquement dans le but d'exécuter une décision d'éloignement » (2).
3. De surcroît, plutôt que d'attendre le projet de loi pour une immigration maîtrisée et un droit d'asile effectif, qui vient d'être déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale et de bénéficier, ainsi, d'une étude d'impact et de l'avis du Conseil d'Etat sur ces nouvelles mesures, le Gouvernement a préféré demander en urgence au député Jean-Luc Warsmann, qui n'est pas membre du groupe majoritaire, de préparer une proposition de loi, la majorité n'assumant pas elle-même d'inscrire un tel texte sur son ordre du jour réservé. Cette démarche n'est évidemment pas constitutive d'une inconstitutionnalité, mais il fallait néanmoins la relever préalablement à l'examen de la loi qui vous est déférée, car, aux yeux des sénateurs requérants, la première est aussi discutable sur le plan politique que l'est la seconde sur le plan constitutionnel.
L'une et l'autre traduisent en effet l'intention du Gouvernement : durcir drastiquement la politique de l'asile en France, au point de généraliser les possibilités de placement en rétention des demandeurs d'asile. L'occasion vous est ainsi donnée de rappeler que, si l'octroi de l'asile est devenu, en 1993, une prérogative que se préserve l'Etat, il est d'abord, depuis 1946, un droit qui bénéficie à une victime.
Par la suite, ce sont le placement en rétention administrative (article 1er, 1 bis et 2) (I) et le délai de recours contre une décision de transfert (article 2) (II) qui devront être déclarés contraires à la Constitution.

I. - SUR LE PLACEMENT EN RETENTION ADMINISTRATIVE

4. L'article 1er de la loi qui vous est déférée précise les conditions dans lesquelles un étranger demandeur d'asile peut être placé en rétention, car il présente un « risque non négligeable de fuite », au sens de l'article 28 du Règlement (UE) N° 604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013, dit « Dublin III ». Ce Règlement a pour objet d'établir les critères et les mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande de protection internationale introduite dans l'un des Etats membres par un ressortissant de pays tiers ou par un apatride.
Son article 28, § 2 prévoit la possibilité de placer l'étranger demandeur en « rétention en vue de garantir les procédures de transfert conformément au présent règlement lorsqu'il existe un risque non négligeable de fuite ». Toutefois, ainsi que le précise l'article 2, n) du Règlement, le « risque de fuite » doit consister, « dans un cas individuel, [en] l'existence de raisons, fondées sur des critères objectifs définis par la loi, de craindre la fuite d'un demandeur, un ressortissant de pays tiers ou un apatride qui fait l'objet d'une procédure de transfert ».
La CJUE a également dit pour droit, dans le cadre d'une procédure préjudicielle, que la lecture conjointe de ces deux dispositions signifiait « qu'ils imposent aux Etats membres de fixer, dans une disposition contraignante de portée générale, les critères objectifs sur lesquels sont fondées les raisons de craindre la fuite du demandeur […]. L'absence d'une telle disposition entraîne l'inapplicabilité de l'article 28, paragraphe 2, de ce règlement » (CJUE 15 mars 2017, aff. C-528/15, Al Chodor).
C'est cela qui a conduit la Cour de cassation à retenir, dans son arrêt du 27 septembre 2017 précité, que le placement en rétention des demandeurs d'asile « dublinés », c'est-à-dire ceux dont les demandes sont régies par le Règlement « Dublin III », était illégal.
5. La loi qui vous est déférée vient donc combler un vide juridique, ainsi que le requiert la législation de l'Union européenne. Elle le fait toutefois avec un tel degré de précision, qu'il ne s'agit plus d'une mise en œuvre exacte et scrupuleuse du droit de l'Union, mais bien d'une exécution excessive et litigieuse, au regard de notre Constitution.
Soulignons, d'abord, que le Règlement reste muet quant aux critères permettant d'établir les risques non négligeables de fuite d'un demandeur. Il impose seulement à la loi nationale de les fixer clairement, conforté en cela par l'arrêt de la CJUE, précité.
Rappelons, ensuite, qu'il s'agit d'un Règlement, non d'une Directive et que, par conséquent, à ce stade de votre jurisprudence, il n'existe aucune obligation constitutionnelle qui en impose l'exécution, contrairement à l'obligation constitutionnelle de transposition des directives, que vous rattachez à l'article 88-1 de la Constitution (décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information). Ainsi aucune règle constitutionnelle ne pourrait écarter l'application de celles qui sont violées par la loi qui vous est déférée, au prétexte qu'elle se bornerait à exécuter, de façon exacte et précise, le droit de l'Union, ce que d'ailleurs elle ne fait point.
6. En effet, tant les règles permettant le placement en rétention d'un étranger « dubliné » (A) que la qualification législative du « risque non négligeable de fuite sont contraires à la Constitution (B).

A) Sur la rétention d'un demandeur d'asile
7. Les alinéas 23, 28 et 33 de l'article 1er de la loi qui vous est déférée prévoient les conditions dans lesquelles un demandeur d'asile peut être placé en rétention, alors qu'il pourrait relever de l'application du Règlement « Dublin III », mais avant même que cela ne soit clairement établi. Il en résulte la possibilité de placer en rétention administrative des étrangers qui ne font pas l'objet d'une mesure d'éloignement du territoire, ce qui est totalement inédit et porte atteinte à la liberté individuelle, garantie par l'article 66 de la Constitution (a). En outre, il résulte de la lecture conjointe des alinéas contestés une contradiction entre eux, contrevenant à l'objectif constitutionnel d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi (b).

a) Sur la violation de la liberté individuelle
8. Le droit d'asile est un droit constitutionnellement reconnu par l'alinéa 4 du Préambule de 1946. Vous avez notamment rappelé que « la loi ne peut en réglementer les conditions qu'en vue de le rendre plus effectif ou de le concilier avec d'autres règles ou principes de valeur constitutionnelle » (décision n° 93-325 DC du 13 août 1993, Loi relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France).
Plus récemment, vous avez indiqué « qu'il incombe au législateur d'assurer en toutes circonstances l'ensemble des garanties légales que comporte cette exigence constitutionnelle » issue de l'alinéa 4 du Préambule de 1946 (décision n° 97-389 DC du 22 avril 1997, Loi portant diverses dispositions relatives à l'immigration). Cela vaut même « si certaines garanties attachées à ce droit d'asile ont été prévues par des conventions internationales introduites en droit interne » (décision n° 2003-485 DC du 4 décembre 2003, Loi modifiant la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952 relative au droit d'asile).
Enfin, vous soulignez expressément que les demandeurs d'asile ne sont pas des étrangers de droit commun et bénéficient d'un droit qui leur est propre (décision n° 93-325 DC, précitée).
9. Parallèlement, vous admettez qu'un étranger puisse être placé en rétention, à la condition, toutefois, de respecter le principe de liberté individuelle, garanti par l'article 66 de la Constitution, qui en confie la protection à l'autorité judiciaire. En particulier, vous retenez « que le placement en rétention d'un étranger qui ne peut quitter immédiatement le territoire doit respecter le principe, résultant de l'article 66 de la Constitution, selon lequel la liberté individuelle ne saurait être entravée par une rigueur qui ne soit nécessaire » (décision n° 2011-631 DC du 9 juin 2011, Loi relative à l'immigration, l'intégration et à la nationalité).
Vous ajoutez d'autres conditions que le législateur doit respecter :
« Il incombe au législateur d'assurer la conciliation entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public nécessaire à la sauvegarde de droits et principes de valeur constitutionnelle, ainsi que les exigences d'une bonne administration de la justice et, d'autre part, l'exercice des libertés constitutionnellement garanties ; qu'au nombre de celles-ci figure la liberté individuelle dont l'article 66 de la Constitution confie la protection à l'autorité judiciaire ; que les atteintes portées à l'exercice de ces libertés doivent être adaptées, nécessaires et proportionnées aux objectifs poursuivis ».
Décision n° 2011-631 DC du 9 juin 2011, précitée
Ainsi, pour que le placement en rétention d'un étranger soit conforme à la Constitution, il doit d'abord être justifié soit par la prévention d'atteintes à l'ordre public, à la condition qu'elle soit elle-même nécessaire à la sauvegarde de droits et principes de valeur constitutionnelle, soit par les exigences de bonne administration de la justice. Ensuite, s'il entrave, par nature, la liberté individuelle, il ne saurait le faire selon une rigueur qui ne soit pas nécessaire, ce qui signifie que le placement en rétention doit être adapté, nécessaire et proportionné aux objectifs poursuivis.
10. Surtout, votre jurisprudence en matière de rétention administrative des étrangers concerne exclusivement ceux qui font l'objet d'une mesure d'éloignement du territoire de la République. Cela ressort nettement de toutes vos décisions relatives à cette question, qui associent systématiquement la rétention d'un étranger à la perspective d'un éloignement (sans être exhaustif, décisions n° 86-216 DC du 3 septembre 1986, Loi relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France ; n° 93-325 DC, précitée ; n° 97-389 DC, précitée ; n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, Loi relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité ; n° 2011-631 DC, précitée).
Vous avez également jugé utile de préciser que la loi elle-même, à l'article L. 554-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), prévoit que « l'étranger ne peut être maintenu en rétention que pour le temps strictement nécessaire à son départ, l'administration devant exercer toute diligence à cet effet ». Ce n'est que sous cette réserve d'interprétation que vous avez validé la disposition qui était contestée devant vous (décision n° 2003-484 DC, précitée, consid. 66).
Il paraît d'ailleurs indispensable, dans l'hypothèse où vous ne seriez pas convaincus de l'inconstitutionnalité des dispositions litigieuses, que vous émettiez la même réserve en l'espèce.
Enfin, dans les commentaires sous cette décision, votre service juridique soulignait la nécessité de distinguer la rétention administrative à l'égard des étrangers de la procédure pénale, car « il s'agit ici non de punir l'intéressé, mais d'aboutir à son éloignement » (Commentaires sous décision n° 2003-484 DC, p. 15).
Il ressort donc nettement que la rétention d'un étranger a toujours été indissociable d'une mesure d'éloignement prise à son encontre.
11. Cela s'explique par une raison simple : aucune loi n'a autorisé, jusqu'à présent, qu'un étranger en situation régulière ou dont une demande de séjourner sur le territoire est en cours d'instruction puisse faire l'objet d'une telle mesure de placement en rétention administrative.
A soi seule, cette absence de la législation française ne signifie pas qu'une telle mesure serait contraire à la Constitution. On pourrait alors considérer que le législateur est libre de prévoir des mesures nouvelles, le cas échéant plus rigoureuses que la législation en vigueur, Toutefois, il ne peut procéder ainsi que pour autant que cela ne viole pas la Constitution.
Or une rétention administrative pour des étrangers demandeurs d'asile ou en situation régulière n'a pas été écartée de notre législation parce que, jusqu'à présent, elle n'a pas été jugée politiquement nécessaire, mais bien parce qu'elle est constitutionnellement interdite.
En effet, ainsi que cela a été souligné supra (point 9 de la saisine), le placement en rétention et l'atteinte à la liberté individuelle qui en découle n'est possible que pour autant que le maintien en liberté de l'étranger constitue une menace à l'ordre public ou ne permette pas une bonne administration de la justice. La restriction doit alors être adaptée, nécessaire et proportionnée.
Tel est le cas d'un étranger qui fait l'objet d'une mesure d'éloignement et qui ne présente pas de garanties de représentation suffisantes. Tel ne saurait être le cas, à l'inverse, d'un demandeur d'asile au seul prétexte qu'il est demandeur d'asile, avant même que n'ait été établi si le Règlement « Dublin III » lui était applicable.
12. Or c'est bien ce à quoi aboutit l'alinéa 23 de l'article 1er de la loi qui vous est déférée, combiné aux alinéas 28 et 33 du même article. L'alinéa 23 dispose en effet que « l'étranger ne peut être placé ou maintenu en rétention au titre du 1° bis du de l'article L. 561-2 que pour le temps strictement nécessaire à la détermination de l'Etat responsable de l'examen de sa demande d'asile et, le cas échéant, à l'exécution d'une décision de transfert ».
Le 1° bis du I de l'article L. 561-2 du CESEDA auquel cet alinéa renvoie est introduit par l'alinéa 28 de l'article litigieux et s'applique à l'étranger qui « fait l'objet d'une décision de transfert en application de l'article L. 742-3 ou d'une requête aux fins de prise en charge ou de reprise en charge en application du règlement “Dublin III” ». La même formulation est reprise à l'alinéa 33.
Ces différents alinéas distinguent ainsi la décision de transfert, son exécution, la requête aux fins de prise en charge ou de reprise en charge de l'étranger et la détermination de l'Etat responsable de l'examen de la demande d'asile. Il y a ainsi, en réalité, cinq étapes pour qu'un transfert au sens du Règlement « Dublin III » soit effectivement exécuté :
1° La détermination de l'Etat responsable, c'est-à-dire, à ce stade, la recherche de l'Etat auquel doit être adressée une requête, qui peut être facilité par l'enregistrement préalable des empreintes digitales de l'étranger dans la base Eurodac,
2° La requête aux fins de prise en charge ou de reprise en charge du demandeur, adressée à l'Etat considéré comme responsable par l'Etat requérant,
3° L'acceptation de prise en charge ou de reprise en charge par l'Etat requis,
4° La décision de transfert prise par l'Etat requérant,
5° L'exécution de la décision de transfert.
L'étranger ne fait l'objet d'une mesure d'éloignement qu'à compter de l'étape 4°, il en fera l'objet à compter de l'étape 3° et il est seulement possible qu'il en fasse l'objet à l'étape 2°. Quant à l'étape 1°, on se situe dans un degré d'incertitude particulièrement élevé.
Or l'alinéa 23 est clair : l'étranger peut faire l'objet d'une mesure de rétention « pour le temps strictement nécessaire à la détermination de l'Etat responsable de l'examen de sa demande d'asile », soit dès l'étape 1°.
Quant aux alinéas 28 et 33, s'ils restreignent la possibilité de la rétention, non sans une contradiction qui sera examinée plus avant (infra, point 15 de la saisine), permettent néanmoins que le placement en rétention soit décidé dès que l'étranger « fait l'objet […] d'une requête aux fins de prise en charge ou de reprise en charge », soit dès l'étape 2°.
Ni à l'étape 1° ni à l'étape 2°, l'étranger concerné ne fait pas l'objet d'une mesure d'éloignement et il demeure considéré comme un demandeur d'asile. Il pourra néanmoins être placé en rétention, alors qu'il ne présente aucune menace à l'ordre public et que la bonne administration de la justice n'est pas en cause.
13. Cela est d'ailleurs confirmé par les travaux préparatoires eux-mêmes.
Le rapporteur de la proposition de loi au Sénat, François-Noël Buffet, précise ainsi dans son rapport que « la proposition de loi vise, tout d'abord, à autoriser le placement en rétention d'un étranger dès le début de la procédure “Dublin”, sans devoir attendre la notification de la décision de transfert » (Rapport Sénat n° 218, 2017-2018, p. 32). Il ajoute, si cela ne devait pas être suffisamment explicite, que « ce texte pourrait conduire à augmenter significativement le nombre de placements en rétention d'étrangers faisant l'objet d'une procédure “Dublin”, notamment avant la décision de transfert » (ibidem, p. 39).
Enfin, si le doute pouvait encore être permis, le rapporteur souligne encore expressément que « l'article 1er de la proposition de loi vise, en outre, à sécuriser le placement en rétention des “dublinés”, que cette mesure soit notifiée après la décision de transfert (état du droit) ou en amont (ajout du texte transmis au Sénat) » (ibidem, p. 34).
14. Il en résulte que le législateur a porté à la liberté individuelle de l'étranger, garantie par l'article 66 de la Constitution, une atteinte qui n'est ni adaptée ni nécessaire ni proportionnée. Les alinéas 23, 28 et 33 de l'article 1er de la loi qui vous est déférée doivent donc être déclarés contraires à la Constitution.
Inséparables du dispositif prévu par l'ensemble de l'article 1er, dont l'alinéa 4, notamment, renvoie à la disposition introduite par l'alinéa 28, c'est bien l'ensemble de cet article 1er que vous devrez censurer. Partant, ce dernier étant également inséparable des alinéas 3 et 4 de l'article 1er bis et des alinéas 1 à 6 de l'article 2, vous censurerez aussi ces dernières dispositions.
Si vous ne deviez pas être convaincus que les trois alinéas contestés portaient une atteinte à la liberté individuelle qui n'est ni adaptée ni nécessaire ni proportionnée, vous ne manquerez pas de les censurer car ils contreviennent à l'objectif constitutionnel d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi.

b) Sur la violation de l'objectif constitutionnel d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi
15. L'objectif d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des Droits de l'homme et du citoyen de 1789 (DDHC). Il impose au législateur « d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques » (décision n° 2011-644 DC du 28 décembre 2011, Loi de finances pour 2012).
En particulier, vous censurez des dispositions législatives pour atteinte à cet objectif constitutionnel lorsque leur lecture combinée engendre une contradiction (décisions n° 2012-662 DC du 29 décembre 2012, Loi de finances pour 2013 ; n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008, Loi relative aux contrats de partenariat).
16. En l'espèce, la lecture combinée, d'une part, de l'alinéa 23 et, d'autre part, des alinéas 28 et 33 de l'article 1er de la loi qui vous est déférée engendre une inévitable contradiction.
En effet, ainsi que cela a été souligné supra (point 12 de la saisine), l'alinéa 23 couvre une période courant de la détermination de l'Etat responsable jusqu'à l'exécution d'une décision de transfert, tandis que les alinéas 28 et 33 ne couvrent que la période courant d'une requête aux fins de prise en charge ou de reprise en charge jusqu'à la décision de transfert. Or l'alinéa 23 fait expressément et directement référence à l'alinéa 28 en ce qu'il autorise le placement en rétention « au titre du 1° bis du I de l'article L. 561-2 » du CESEDA, introduit par cet alinéa 28.
Par conséquent, comment savoir au cours de quelle période le placement en rétention est autorisé ? L'est-il de la détermination de l'Etat responsable jusqu'à l'exécution de la décision de transfert, comme le permet l'alinéa 23 ? Ou bien l'est-il de la requête jusqu'à la décision de transfert, comme le précisent les alinéas 33 et, surtout, 28, au titre duquel le placement en rétention peut être décidé sur le fondement de l'alinéa 23 ?
La loi est équivoque et contradictoire sur ce point, alors que, s'agissant d'une décision de placement en rétention, soit une mesure privative de liberté, elle doit être univoque et précise.
17. Il en résulte que le législateur a porté atteinte, par la contradiction entre les alinéas 23, 28 et 33, à l'objectif constitutionnel d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi. Ces alinéas 23, 28 et 33 de l'article 1er de la loi qui vous est déférée doivent donc être déclarés contraires à la Constitution.
Inséparables du dispositif prévu par l'ensemble de l'article 1er, dont l'alinéa 4, notamment, renvoie à la disposition introduite par l'alinéa 28, c'est bien l'ensemble de cet article 1er que vous devrez censurer. Partant, ce dernier étant également inséparable des alinéas 3 et 4 de l'article 1er bis et des alinéas 1 à 6 de l'article 2, vous censurerez aussi ces dernières dispositions.

B) Sur la qualification d'un risque non négligeable de fuite
18. Les alinéas 5 à 16 de l'article 1er de la loi déférée déterminent les cas dans lesquels « un risque non négligeable de fuite » peut être regardé comme établi, au sens de l'article 28 du Règlement « Dublin III ». Si les sénateurs requérant déplorent la multiplication du nombre, ils ne contestent que la constitutionnalité de quelques-uns. En effet, par la généralité de leurs termes, les alinéas 9, 10, 11 et 12 de l'article ler de la loi déférée portent atteinte, d'une part, à la liberté individuelle (a) et, d'autre part, à la liberté d'aller et venir (b).

a) Sur la violation de la liberté individuelle
19. Nous avons déjà pu souligner qu'un étranger peut être placé en rétention, à la condition, toutefois, de respecter le principe de liberté individuelle, garanti par l'article 66 de la Constitution. Cela impose alors de respecter certaines conditions, que nous avons déjà rappelées (supra, point 9 de la saisine).
A cet égard, vous avez retenu, en matière d'hospitalisation d'office, que le principe de liberté individuelle pouvait être restreint sans porter atteinte à la Constitution, si les troubles mentaux « nécessitent des soins et compromettent la sûreté des personnes ou portent atteinte, de façon grave, à l'ordre public » (décision n° 2011-135/140 QPC du 9 juin 2011, M. Abdellatif B. et autre).
De plus, en cas de danger imminent et dans l'hypothèse où le comportement des personnes concernées révèle des troubles mentaux manifestes, vous avez admis que la décision d'hospitalisation d'office puisse être prise plus facilement. Toutefois, une telle mesure ne saurait être prononcée sur le fondement de la seule notoriété publique, car cela n'assure pas qu'elle est alors « réservée aux cas dans lesquels elle est adaptée, nécessaire et proportionnée à l'état du malade ainsi qu'à la sûreté des personnes ou la préservation de l'ordre public » (décision n° 2011-174 QPC du 6 octobre 2011, Mme Oriette P.).
Vous veillez ainsi à ce que la situation individuelle de la personne concernée soit prise en compte, appréciée par des personnes qualifiées et que les restrictions à la liberté individuelle, lorsqu'il ne s'agit pas d'une sanction, soient directement adaptées, nécessaires et proportionnées à la préservation d'une atteinte grave à l'ordre public.
20. Vous avez déjà appliqué cette jurisprudence à la rétention administrative d'étrangers faisant l'objet de mesures d'éloignement. En effet, vous avez censuré une disposition législative car elle étendait « indistinctement à tous les étrangers qui ont fait l'objet d'un arrêté d'expulsion ou d'une mesure de reconduite à la frontière la possibilité de les retenir pendant trois jours supplémentaires dans des locaux non pénitentiaires », en soulignant néanmoins que l'extension était possible en cas d'« urgence absolue et menace de particulière gravité pour l'ordre public » (décision 86-216 DC, précitée ; confirmée par la décision 93-325 DC précitée).
Cela révèle expressément la nécessité de prendre en considération les situations personnelles et individuelles lors de la décision d'un placement ou d'un maintien en rétention.
21. A cela s'ajoute l'exigence que les restrictions apportées à la liberté individuelle garantie par l'article 66 de la Constitution soient adaptées, nécessaires et proportionnées à l'objectif poursuivi. Pour apprécier cela, vous exigez, d'une part, que la situation individuelle de la personne faisant l'objet d'une mesure privative de liberté puisse effectivement être examinée, notamment en permettant un réexamen régulier de sa situation et, d'autre part, qu'aucune autre mesure, moins attentatoire à la liberté individuelle, ne peut être prise pour atteindre l'objectif (décision n° 2008-562 DC du 21 février 2008, Loi relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental, consid. 16, 17, 22 et 23 ; décision n° 2011-135/140 QPC, précitée, consid. 10).
Cela signifie notamment que vous ne contrôlez pas uniquement l'erreur manifeste d'appréciation du législateur, mais que vous exercez un contrôle approfondi.
22. En l'espèce, les alinéas contestés permettent de regarder le risque non négligeable de fuite comme établi, dès lors que l'étranger :
1° refuse de se soumettre au relevé de ses empreintes digitales ou s'il altère volontairement ces dernières pour empêcher leur enregistrement (art. 1er, al. 9) ;
2° a contrefait, falsifié ou établi sous un autre nom que le sien un titre de séjour ou un document d'identité ou de voyage (art. 1er, al. 10) ;
3° a dissimulé des éléments de son identité, de son parcours migratoire, de sa situation familiale ou de ses demandes antérieures d'asile (art. 1er, al. 11) ;
4° ne peut justifier du lieu de sa résidence effective ou permanente, dès lors qu'il ne bénéficie pas des conditions matérielles d'accueil prévues au chapitre IV du titre IV du livre VII du CESEDA (art. 1er, al. 12).
N'oublions pas que chacun de ces cas permet d'établir, à lui seul et non de façon cumulative, un risque non négligeable de fuite de l'étranger, c'est-à-dire, en vertu du Règlement « Dublin III », des raisons de craindre sa fuite alors qu'il fait l'objet d'une procédure de transfert. Dès lors qu'un tel risque est établi, l'étranger peut être placé en rétention et sa liberté individuelle est ainsi entravée. Sa qualification est donc bien la condition nécessaire et suffisante du placement en rétention.
23. Or aucun de ces quatre cas ne prend pleinement en compte la situation personnelle dans laquelle peut se trouver le demandeur d'asile.
Il ne faut pas oublier qu'il s'agit, a priori, de personnes en situation de détresse et en état de vulnérabilité, ayant fuit leur pays car elles étaient persécutées et arrivant dans un nouveau pays dont elles ne parlent généralement pas la langue.
Surtout, comment établir avec certitude que l'altération des empreintes digitales, à moins qu'elle n'ait lieu directement en face de la personne chargée de les relever ou d'une personne assermentée, est effectivement « volontaire » ? Comment s'assurer qu'elle ne résulte pas de mutilations opérées par un tiers soit dans le pays que fuit le demandeur d'asile (pouvant d'ailleurs justifier sa fuite), soit par des passeurs qui souhaitent encore réduire les possibilités de traçabilité ? Pourtant, de tels cas sont nombreux.
Il est vrai que rapporteur de la proposition de loi au Sénat, François-Noël Buffet, indique, au détour d'une note de bas de page, que « cette disposition ne serait pas applicable aux demandeurs d'asile de bonne foi dont les empreintes ont été altérées involontairement par accident » (Rapport précité, p. 40). Pour autant, la loi ne le précise pas et elle est la seule à être dotée d'une portée normative et contraignante. Surtout, il n'y aura aucun moyen de s'en assurer, sauf à faire peser la charge de la preuve de la mauvaise foi de l'étranger sur l'administration.
De surcroît, comment garantir que la falsification du document d'identité ou du titre de séjour a effectivement été opérée par le demandeur et non par un passeur ? De même, la dissimulation de l'identité, de la situation familiale ou du parcours migratoire, si elle suppose un acte volontaire par l'emploi du terme « dissimulé », ne peut-elle pas résultat de la nécessité de protéger sa famille d'éventuels réseaux de passeurs ? Enfin, peut-on contraindre un étranger à détenir une résidence effective ou permanente, sans qu'il puisse, le cas échéant, prévoir d'en changer ou être en situation de la rechercher ? A tout le moins, la réserve d'un « motif légitime », mentionnée aux alinéas 13 et 14 du même article 1er de la loi, aurait paru nécessaire. Tel n'est pas le cas et dans chacune des hypothèses mentionnées, de façon pour le moins générale, l'étranger demandeur d'asile pourra être placé en rétention.
24. L'alinéa 4 de l'article 1er de la loi déférée prévoit certes que le placement en rétention et l'établissement d'un risque non négligeable de fuite est décidé « sur la base d'une évaluation individuelle prenant en compte l'état de vulnérabilité de l'intéressé ». Mais les cas mentionnés aux alinéas 9 à 12 ne sont assortis d'aucune garantie permettant d'assurer leur appréciation adaptée aux situations personnelles des individus, pouvant conduire à ce que le risque non négligeable de fuite ne soit pas regardé comme établi, bien que le cas soit rencontré, car l'étranger est de bonne foi.
Par conséquent, les cas mentionnés aux alinéas 9 à 12 de l'article 1er de la loi déférée, qui ne caractérisent pas nécessairement en eux-mêmes un risque de fuite, la généralité des termes retenus pour les qualifier et l'absence de la possibilité de prendre en considération la situation personnelle de l'étranger sont de nature à porter à la liberté individuelle une atteinte qui n'est ni adaptée ni nécessaire ni proportionnée à l'objectif de la loi, c'est-à-dire permettre une bonne application du régime d'asile européen.
Pour cette raison, ils doivent être déclarés contraires à la Constitution.

b) Sur la violation de la liberté d'aller et venir
25. L'alinéa 4 de l'article 1er de la loi qui vous est déférée prévoit que le placement en rétention n'est possible que « si les dispositions du même article L. 561-2 ne peuvent être effectivement appliquées », c'est-à-dire si une mesure d'assignation à résidence ne peut être prise ou demeurerait insuffisante.
Si une simple mesure d'assignation à résidence ne porte pas atteinte à la liberté individuelle, telle que garantie par l'article 66 de la Constitution, elle restreint néanmoins la liberté d'aller et venir.
Cette dernière est constitutionnellement garantie en ce qu'elle est une composante de la liberté personnelle, protégée par les articles 2 et 4 de la DDHC. Ainsi, lorsque le législateur prévoit une mesure d'assignation à résidence, possible à l'égard d'un étranger, vous veillez à ce qu'il assure « la conciliation entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public et, d'autre part, le respect des droits et libertés reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République ; que parmi ces droits et libertés figure la liberté d'aller et de venir » (décision 2011-631 DC, précitée).
En particulier, vous contrôlez que l'atteinte à cette liberté constitutionnellement garantie n'est pas disproportionnée.
26. En l'espèce, les alinéas 9 à 12 contestés permettent de regarder le risque non négligeable de fuite comme établi dans des cas qui ne caractérisent pas nécessairement et en eux-mêmes un risque de fuite. De même, la généralité des termes retenus pour les qualifier et l'absence de la possibilité de prendre en considération la situation personnelle et de bonne foi de l'étranger ne permettent pas d'établir strictement et dans une mesure qui ne soit pas disproportionnée un risque non négligeable de fuite.
Par conséquent, à supposer même que l'autorité administrative renonce à placer en rétention l'étranger « dubliné » pour préférer une mesure d'assignation à résidence, comme l'y invite à le faire l'alinéa 4 de l'article 1er de la loi déférée, cette assignation à résidence porterait à la liberté d'aller et venir une atteinte disproportionnée, pour des motifs analogues à ceux qui ont été exposés et développés au point a).
Pour cette raison également, les dispositions contestées devront être déclarées contraires à la Constitution.

II. - SUR LE DELAI DE RECOURS CONTRE UNE DECISION DE TRANSFERT

27. L'alinéa 19 de l'article 2 de la loi qui vous est déférée réduit de quinze à sept jours le délai de recours contre une décision notifiant un transfert vers l'Etat responsable de l'examen de la demande d'asile d'un étranger « dubliné ». Ce délai s'applique dès lors que l'étranger n'est pas placé en rétention car, dans ce cas, le délai de recours (inchangé) est de quarante-huit heures.
Le droit à un recours juridictionnel effectif est constitutionnellement garanti en ce qu'il découle de l'article 16 de la DDHC (décisions n° 2004-492 DC du 2 mars 2004, Loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité ; n° 2011-138 QPC du 17 juin 2011, Association Vivraviry). Vous veillez à ce qu'il soit respecté, notamment à l'égard des étrangers, dans le cadre du contentieux qui leur est propre (décision 2003-484 DC, précitée).
En revanche, ne concernant pas un étranger placé en rétention, lequel bénéficie d'un délai de recours spécifique prévu par l'article L. 742-4, II, CESEDA, votre jurisprudence qui veille à ce que, « en matière de privation de liberté, le droit à un recours juridictionnel effectif impose que le juge judiciaire soit tenu de statuer dans les plus brefs délais », n'est pas applicable en l'espèce (décision n° 2016-561/562 QPC du 9 septembre 2016, M. Mukhtar A.).
La réduction du délai de recours est donc sans lien avec une rétention et la nécessité de statuer dans les plus brefs délais sur sa légalité et son maintien. Au contraire, elle porte au droit au recours effectif une atteinte qui n'est nullement justifiée et qui devra être déclarée inconstitutionnelle.
28. Vous avez pu retenir « qu'en permettant d'écarter, selon une procédure accélérée, des demandes manifestement infondées, la mesure contestée tend à réduire les délais de jugement de la Commission des recours des réfugiés et à assurer ainsi un exercice plus effectif du droit de recours des demandeurs d'asile » (décision n° 2003-485 DC, précitée).
Cela ne saurait conduire, sans méconnaître le droit effectif à exercer un recours, devant une juridiction, à réduire des délais de recours de telle sorte que le requérant soit dans l'incapacité de mobiliser les moyens nécessaires à l'introduction d'un recours. Parmi ces derniers, il faut notamment citer l'élaboration de la requête et la recherche d'un avocat, le cas échéant.
Ainsi, si vous n'avez pas censuré la modification d'un délai de saisine du juge judiciaire en cas de maintien en rétention, c'est bien parce qu'elle n'avait pas d'incidence et ne faisait pas « en elle-même obstacle au droit de l'étranger de contester la décision administrative qui le contraint à quitter le territoire national » (décision n° 97-389 DC, précitée).
29. Si l'accélération du traitement de leur demande tend à rendre plus effectif le droit au recours des demandeurs d'asile, la précipitation conduit au résultat exactement inverse et porte atteinte au droit au recours effectif. En l'espèce, la réduction de moitié du délai de recours, qui passe de quinze à sept jours, entrave le droit au recours effectif du demandeur d'asile.
En effet, comment parvenir à rechercher un avocat, entrer en contact avec lui, mobiliser des moyens de droit, rédiger une requête, assortie, vraisemblablement, d'une demande d'aide juridictionnelle, en seulement sept jours ? Sans oublier que les étrangers concernés, dans la plupart des cas, sont en position de vulnérabilité et ne parlent pas la langue, rendant d'autant plus difficile l'introduction d'un recours.
Privant les étrangers faisant l'objet d'une décision de transfert vers un Etat responsable de l'examen de leur demande d'asile d'exercer un recours effectif, l'alinéa 19 de l'article 2 de la loi qui vous est déférée devra être déclaré contraire à la Constitution.
Pour tous ces motifs et ceux que vous relèveriez d'office, les requérants vous invitent à censurer les dispositions contestées de la loi permettant une bonne application du régime d'asile européen.
Nous vous prions, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les Membres du Conseil constitutionnel, d'agréer l'expression de notre haute considération.

(1) Déclarations à l'AFP du 15 août 1993.

(2) Communiqué de presse du Défenseur des Droits, 7 décembre 2017.