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Thomas HOCHMANN - Professeur de droit public à l'Université de Reims Champagne-Ardenne (CRDT)

Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 55-56 (dossier : réforme et motivation des décisions) - juin 2017

Chacun sait que les décisions de la Cour constitutionnelle allemande sont motivées de manière beaucoup plus détaillée que celles du Conseil constitutionnel. Lors des différentes rencontres entre universitaires français et allemands, c’est devenu un lieu commun que de le remarquer, et si l’on critique souvent en France le laconisme du Conseil constitutionnel, le reproche inverse est fréquemment adressé en Allemagne à la Cour constitutionnelle(1). D’un point de vue purement quantitatif, il est vrai que la différence est frappante. Il arrive à la Cour constitutionnelle de rendre des arrêts extrêmement longs : 171 pages récemment sur le traité de Lisbonne(2), 309 pages pour l’interdiction du parti communiste(3), record dont s’approche sans doute l’arrêt récent qui refuse le même sort au parti d’extrême-droite NPD(4). En moyenne, un arrêt occupe trente pages du recueil officiel, dix-sept pages si l’on retranche celles qui ne contiennent pas la motivation proprement dite (rappel de la procédure, des faits, des arguments des parties…)(5).

La taille, bien entendu, ne constitue qu’un indice du caractère détaillé de la motivation. Il pourrait très bien exister des décisions longues et peu motivées. Tel, cependant, n’est pas le cas des arrêts de la Cour constitutionnelle allemande, dont les nombreux développements contiennent une riche argumentation. Leur ampleur et leur foisonnement conduisent même un auteur à les comparer aux opéras de Wagner(6). Avant de présenter le style de la motivation telle qu’on la pratique à Karlsruhe (II), on peut proposer quelques pistes d’explication de la différence entre la Cour allemande et le Conseil français (I). On terminera en soulignant que le Conseil n’a pas de raison de craindre les excès du modèle allemand, et qu’il devrait s’en inspirer pour parvenir à l’objectif annoncé d’une meilleure motivation de ses décisions (III).

I – Explication structurelle des différences de motivation entre Paris et Karlsruhe

Une première différence, qui pourrait sembler pertinente mais mérite d’être écartée, est celle qui touche aux opinions séparées. On peut certes penser que leur introduction en France favoriserait une évolution de la motivation. La majorité des membres du Conseil ne pourrait plus se contenter d’affirmer que « la différence de traitement est en rapport avec l’objet de la loi qui l’établit », si un membre dissident expliquait en quoi, selon lui, elle ne l’est pas.

À Karlsruhe, néanmoins, la manière de motiver ne semble pas due à la possibilité de joindre des opinions séparées, faculté dont il n’est d’ailleurs fait usage que dans 7 à 8 % des décisions(7). Les arrêts de la Cour avaient déjà la même allure avant la loi de décembre 1970 qui a permis la publication de telles opinions. Tout juste peut-on suggérer que cette faible utilisation nuit parfois à la qualité de la motivation, dès lors que les juges s’efforcent d’obtenir un consensus, ce qui entraîne des compromis, des obiter dicta et d’autres complications.

Une autre explication du fossé qui sépare la Cour et le Conseil constitutionnels est insuffisante. Elle tient aux moyens, en particulier humains, dont dispose la Cour allemande. Certes, les juges y sont plus nombreux, et chacun d’entre eux profite en moyenne de quatre assistants(8). L’ensemble constitue un service juridique sans commune mesure avec celui du Conseil. Néanmoins, ces ressources humaines doivent être comparées à la charge de travail de l’institution. Si l’on tient compte du nombre de recours dont est saisie chaque année la Cour constitutionnelle, c’est en réalité le Conseil qui est le mieux équipé. Bien sûr, pour faire face à ce contentieux de masse, la Cour allemande rejette sans motivation l’immense majorité des recours. Il n’en demeure pas moins, d’abord, qu’il est nécessaire d’examiner un recours, même rapidement, pour constater qu’il est irrecevable ou manifestement infondé. Ensuite, en excluant les rejets non motivés signalés dans les statistiques, il apparaît que la Cour a rendu en 2015 environ 400 arrêts motivés(9), soit quatre fois plus que Conseil constitutionnel en 2016(10). Seule une étude empirique permettrait d’en avoir le coeur net, mais il ne semble pas que les juges de la Cour constitutionnelle disposent de beaucoup plus de temps que les membres du Conseil pour travailler leurs décisions. Et s’il faut laplupart du temps une année à la Cour pour répondre à un recours constitutionnel(11), celle-ci n’est pas passée à peaufiner la motivation d’une unique décision.

L’explication tenant à la composition des deux organes est peut-être davantage pertinente, mais elle demeure un peu courte. La Cour constitutionnelle allemande est une Cour de professeurs : actuellement, neuf juges sur seize sont professeurs de droit public(12). En France, les professeurs de droit sont rares au Conseil et, sauf exception, ceux qui y sont nommés présentent davantage un profil administratif ou politique que proprement universitaire. Par ailleurs, la Cour allemande est une cour de juristes. Ce qualificatif ne désigne pas ici quelqu’un qui aurait obtenu une licence de droit avant de mener une longue carrière politique, mais une personne qui a consacré sa vie professionnelle au droit, essentiellement comme juge, universitaire, ou les deux.

Il ne faut néanmoins pas croire que, si le Conseil constitutionnel était uniquement composé de professeurs et de juristes chevronnés entourés de multiples assistants, ses décisions ressembleraient automatiquement à celles de la Cour constitutionnelle. En effet, le style des arrêts de la Cour semble essentiellement dû à la manière dont sont formés et réfléchissent les juristes en Allemagne, à la méthode qui leur est enseignée. C’est cette méthode, appelée la « dogmatique », qui caractérise la motivation des arrêts rendus à Karlsruhe. Bien sûr, il est un peu caricatural d’affirmer que les futurs juges constitutionnels apprennent ce mode de raisonnement à l’université, puis le pratiquent une fois nommés à la Cour. La relation est davantage circulaire. Comme en France, la doctrine constitutionnaliste a les yeux rivés sur la Cour, et les manuels reprennent pour l’essentiel les considérations des arrêts. Simplement, comme la jurisprudence est beaucoup plus élaborée qu’en France, le positivisme jurisprudentiel des constitutionnalistes (Bundesverfassungsgerichtspositivismus(13)) donne lieu à des considérations beaucoup plus riches. Inversement, la Cour n’hésite pas à citer la doctrine, pour l’approuver ou s’en écarter. En un mot, la jurisprudence et la doctrine se nourrissent mutuellement et renforcent la dogmatique.

II – La dogmatique jurisprudentielle

La dogmatique est le mode traditionnel de la « science du droit » en Allemagne(14). Elle consiste à préciser les exigences du droit positif à des fins pratiques. Il s’agit de décontextualiser les concrétisations passées, de les systématiser afin de faciliter les applications futures(15). Ainsi, un litige n’est pas examiné de manière différente dans chaque cas particulier, mais en suivant systématiquement une certaine méthode. De manière très simplifiée, il s’agit d’abord d’établir si le comportement visé est couvert par un droit fondamental spécifique. Dans le cas contraire, il tombe dans le champ d’application de la liberté générale d’agir, droit fondamental résiduel. La deuxième question porte sur l’existence d’une atteinte à ce droit fondamental, étant entendu qu’une restriction peut être directe ou indirecte. Vient ensuite le problème de la justification de l’atteinte, qui implique d’identifier l’intérêt protégé par la mesure examinée, et d’établir si la restriction est nécessaire, adaptée et proportionnée à la sauvegarde de cet intérêt. Selon les droits fondamentaux concernés, de multiples subtilités existent à propos de chacune des étapes de ce contrôle.

La Cour constitutionnelle tend à présenter le développement de cette dogmatique comme une déduction scientifique, la mise au jour d’exigences déjà présentes dans la Constitution. Elle énonce ainsi des méthodes de jugement qui sont ensuite reprises dans les décisions ultérieures. La jurisprudence n’est pas perçue comme une succession de précédents, mais comme le développement progressif de critères de contrôle. Comme le souligne Oliver Lepsius, cette conception de l’office de la Cour transparaît dans le mode de citation de ses arrêts, qui n’indiquent ni la date, ni les noms des parties, ni un quelconque descriptif de l’espèce, mais simplement les numéros du volume du recueil officiel et de la page où commence l’arrêt : BVerfGE 90, 241. En effet, dès lors que la Cour est censée établir des normes générales et abstraites, la date de l’arrêt ou l’espèce à l’occasion de laquelle il a été rendu importent peu(16).

Ces observations semblent applicables à la manière dont on conçoit la justice constitutionnelle en France. Simplement, les critères développés par la Cour allemande ont un degré de raffinement inconnu en France. Les décisions du Conseil constitutionnel ressemblent non pas aux communiqués de presse de la Cour constitutionnelle (lesquels sont beaucoup plus détaillés que les décisions françaises), mais aux paragraphes dans lesquels la Cour annonce le contrôle auquel elle va se livrer. Ce passage très approximativement traduit d’un arrêt récent peut servir d’exemple. Il concerne une loi qui ne permet pas d’exiger de quiconque qu’il se soumette à un test de paternité :

« La question de l’établissement de la filiation entre une personne et son père supposé touche au domaine protégé par le droit général de la personnalité (1). La protection de la connaissance de l’ascendance n’est pas absolue, mais doit être confrontée aux droits fondamentaux avec lesquelles elle entre en collision. Le législateur dispose d’une marge d’appréciation à cet égard (2). Ce faisant, il peut et doit tenir compte du fait qu’une telle prétention touche à un certain nombre de droits fondamentaux contraires (3). Le législateur n’a pas tranché ce conflit de droits fondamentaux exclusivement au profit d’un des deux camps opposés (4). La solution choisie tombe dans l’espace d’appréciation que la Constitution réserve au législateur, même si une autre solution serait également constitutionnellement envisageable (5) »(17).).

Ce paragraphe évoque assez bien une décision du Conseil constitutionnel. Dans la suite de l’arrêt, néanmoins, la Cour développe chacun des points évoqués. Elle identifie les droits fondamentaux opposés, la nature de l’atteinte qui leur est portée, sa gravité, son caractère irréversible, etc. Le Conseil, lui, se contente de l’annonce du plan. De la sorte, explique son président, il évite la confusion des genres : « une décision de justice, comme son nom l’indique, vise à exposer le choix du juge dans une affaire donnée, c’est-à-dire les raisons pour lesquelles il tranche dans tel sens plutôt que dans tel autre ; elle n’a pas la même fonction qu’un exposé professoral ou qu’un commentaire doctrinal »(18).

Il est sans doute exact que les arrêts de la Cour constitutionnelle ont par endroits l’apparence de pages issues d’un manuel(19). La plupart du temps, la première partie de la motivation de la Cour est complètement déconnectée du litige qu’il s’agit de trancher. Elle est consacrée à la dogmatique. Il s’agit pour la Cour de rappeler, de préciser les critères de contrôle qu’elle va appliquer. La Cour se livre à des développements décontextualisés, abstraits, qui renvoient à sa propre jurisprudence mais pas du tout au cas d’espèce(20). Les principales affirmations dogmatiques sont en outre mises en valeur dans les quelques phrases (Leitsätze) qui les résument et sont placés au sommet de la décision sans lui appartenir(21).

La ressemblance avec un manuel est indéniable. Mais, en réalité, il en va de même des décisions du Conseil constitutionnel :

« la liberté d’expression et de communication est d’autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés. Les atteintes portées à l’exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi »(22).
« Il appartient au législateur d’assurer la conciliation entre, d’une part, la prévention des atteintes à l’ordre public et la recherche des auteurs d’infractions, toutes deux nécessaires à la sauvegarde de droits et de principes de valeur constitutionnelle, et, d’autre part, l’exercice des libertés constitutionnellement garanties, au nombre desquelles figure la liberté d’aller et de venir, composante de la liberté personnelle protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789 »(23).

De telles affirmations pourraient aussi se trouver (et se trouvent sans doute) dans un manuel de droit constitutionnel ou de libertés fondamentales. La véritable différence entre les motivations allemande et française tient au degré de précision, et non au style même de l’argumentation.

Or, que peut-on au juste reprocher à une motivation détaillée ? Des développements trop longs, dira-t-on, risquent d’être peu compréhensibles pour le justiciable. Mais il n’est pas certain qu’une décision rapide qui ne précise guère les critères de contrôle lui soit davantage utile. Le français devra se référer aux rares manuels qui s’efforcent d’opérer la systématisation à laquelle renonce le Conseil pour saisir plus précisément les critères de contrôle utilisés(24). Les commentaires joints par le Conseil à ses décisions ne développent guère la dogmatique : il s’agit le plus souvent de citer les décisions précédentes, et non d’en tirer des critères de contrôle.

Le second reproche adressé à la Cour est plus fondamental : en « précisant » les exigences constitutionnelles, c’est-à-dire finalement en ajoutant à la Constitution, la Cour étend son pouvoir, elle soumet le législateur et les autres autorités publiques à ses choix. Plutôt que la Constitution ou les droits fondamentaux, ce sont les critères développés par la Cour qui « lient les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire à titre de droit directement applicable » (article 1 alinéa 3 de la Loi Fondamentale). Dès le dixième anniversaire de la Cour, Rudolf Smend pouvait observer que la Constitution valait désormais telle que la Cour l’interprétait, et que la doctrine la commentait en ce sens(25).

Ce problème, néanmoins, n’est pas propre à la motivation allemande. Il concerne toutes les cours chargées du contrôle de constitutionnalité, indépendamment du style de leurs décisions. La remarque de Smend s’applique sans doute assez bien au Conseil constitutionnel. En vérité, plus l’organe chargé du contrôlede constitutionnalité pratique un contrôle étroit, plus il semble bienvenu qu’ilsystématise son examen, qu’il livre un cadre d’analyse explicite. Le contrôle de proportionnalité l’illustre très bien, en particulier dans sa dernière composante qui consiste à examiner si les inconvénients de la mesure ne dépassent pas ses avantages, si elle protège un intérêt suffisamment important, bref si une juste conciliation a été opérée entre des intérêts conflictuels. Comment trancher, par exemple, un conflit entre la liberté d’expression et le droit général de la personnalité ? Le juge constitutionnel peut faire preuve de la plus grande retenue, et se contenter de déclarer qu’il s’agit là d’une question qui relève de l’estimation du parlement. Mais ce n’est pas ainsi que semble se concevoir le Conseil, décrit par son président comme une « Cour constitutionnelle de référence », une « vigie scrupuleuse de notre État de droit » dont le rôle « dans la protection des libertés de notre pays est aujourd’hui admis »(26).

Or, si l’organe de contrôle souhaite encadrer l’appréciation du législateur, il est bon qu’il précise les critères qui permettent d’obtenir un compromis satisfaisant. Il pourra par exemple identifier des catégories d’expression plus ou moins protégées, selon qu’elles abordent des questions d’intérêt général, qu’elles contiennent de fausses affirmations factuelles, etc. Supportable pour les déclarations de conformité, le laconisme ne l’est plus en cas de censure : ici comme ailleurs, ce sont surtout les décisions défavorables qui doivent être motivées.

Il convient évidemment d’insister à cet égard sur une différence structurelle majeure entre le Conseil et la Cour constitutionnels : la Cour allemande est saisie de multiples recours contre des décisions de justice. Elle a ainsi l’occasion de forger et d’affiner des critères de contrôle pour chaque droit fondamental. Le développement d’une telle jurisprudence est beaucoup moins aisé pour un organe qui ne se prononce que sur des lois, de manière abstraite et en principe à une seule reprise. Le Conseil aurait sans doute intérêt à s’inspirer de l’oeuvre des juridictions qui bénéficient d’un contentieux concret abondant et varié.

III – Un modèle pour le Conseil constitutionnel

À supposer qu’il soit à la recherche de sources d’inspiration pour poursuivre l’objectif annoncé d’amélioration de la motivation, le Conseil évitera de se tourner vers les États-Unis, où le style personnel et narratif des opinions paraît trop éloigné des habitudes françaises. C’est davantage en Allemagne que le Conseil trouvera de quoi élaborer ses balbutiements dogmatiques. Une telle évolution serait souhaitable.

Certes, la fonction première de la justice est de trancher un litige, et cet objectif est atteint par une décision définitive, indépendamment de sa motivation. Le style de la décision est en revanche essentiel à une fonction qui, quoique secondaire, est extrêmement importante : l’enrichissement de la discussion juridique(27). La dogmatique (parfois trop) raffinée développée en Allemagne présente un avantage indéniable : elle offre un cadre commun de réflexion(28). Les juges, les avocats et les universitaires allemands ont des fonctions très différentes, mais ils argumentent de la même manière(29). La dogmatique permet ainsi un véritable enseignement du droit constitutionnel jurisprudentiel, qui ne se réduit pas comme cela a trop longtemps été le cas en France à une énumération des décisions du Conseil. En Allemagne, le droit des libertés fondamentales est largement enseigné au moyen de cas pratiques. S’il en allait de même en France, un véritable débat constitutionnel pourrait se développer, avec des recours mieux argumentés et un dialogue fructueux entre le Conseil et la doctrine.

Nulle peur ne mérite de freiner cette évolution. Le Conseil craint-il que le développement d’une dogmatique lui lie les mains pour l’avenir(30) ? Mais, d’une part, il est souhaitable que les décisions soient davantage prévisibles ; et, d’autre part, la rationalisation du contrôle ne signifie pas que les critères développés par la jurisprudence indiqueront la solution pour chaque cas. Certes, la Cour constitutionnelle a parfois laissé entendre l’inverse, en invoquant un « ordre de valeurs », un « contenu objectif » des droits fondamentaux, ou encore la conception que la Constitution aurait de l’être humain (Menschenbild). Mais il s’agit là d’exagérations. L’instrument de la proportionnalité, en particulier, laisse une importante liberté au juge constitutionnel qui l’utilise(31). Ensuite, la crainte de rédiger des décisions trop longues ou trop complexes ne peut pas être sérieusement invoquée par le Conseil. Il est actuellement trop éloigné des excès allemands pour que leur perspective justifie le statu quo.

Laurent Fabius tient à « renforcer l’influence jurisprudentielle du Conseil constitutionnel, notamment au plan international »(32), à en faire une « Cour constitutionnelle de référence »(33). Pour satisfaire une telle ambition, le Conseil ne pourra se satisfaire des maigres progrès déjà réalisés dans la motivation de ses décisions. Il lui faudra élaborer une dogmatique française, procéder explicitement au développement et à la systématisation de critères de contrôle, qui seront mobilisés d’une affaire à l’autre. Dans cette entreprise, le modèle allemand constitue sans doute une précieuse source d’inspiration.

(1) Cf. par exemple Ernst Benda et Eckart Klein, Verfassungsprozessrecht, 3e éd., Heidelberg, C.F. Müller, 2012, p. 160, qui appellent à un juste milieu entre les excès français et allemand. Pour une mise en miroir des deux types de critiques, cf. Nikolaus Marsch, « Verfassungsgerichtsbarkeit », in N. Marsch, Y. Vilain et M. Wendel (dir.), Französisches und Deutsches Verfassungsrecht, Berlin, Springer, 2015, pp. 298 et s.
(2) BVerfGE 123, 267 (30 juin 2009).
(3) BVerfGE 5, 85 (17 août 1956).
(4) BVerfG, 17 janvier 2017, 2 BvB 1/13.
(5) Matthias Jestaedt, « Phänomen Bundesverfassungsgericht : Was das Gericht zu dem macht, was es ist », in M. Jestaedt et al., Das entgrenzte Gericht, Berlin, Suhrkamp, 2011, p. 125.
(6) Gerd Roellecke, « Roma locuta – Zum 50-jährigen Bestehen des BVerfG », NJW 2001, p. 2929.
(7) E. Benda et E. Klein, op. cit., p. 161.
(8) Cf. Klaus Schlaich et Stefan Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, Stellung, Verfahren, Entscheidungen, München, Beck, 2010, p. 29.
(9) Cf. la section A.III des statistiques 2015 de la Cour, http://www.bundesverfassungsgericht.de/DE/Verfahren/Jahresstatistiken/2015/statistik_2015_ node.html.
Pour parvenir à ce chiffre, j’ai soustrait au nombre total des décisions celles dont les statistiques signalent qu’elles n’étaient pas (ou très peu) motivées.
(10) n 2016, le Conseil a rendu 100 décisions au titre du contrôle de constitutionnalité. Cf. Laurent Fabius, « Voeux au Président de la République », 5 janvier 2017, www.conseil-constitutionnel.fr.
(11) Section A.IV.3 des statistiques 2015.
(12) Cf. les craintes de Christoph Moes, « Nicht noch ein Professor », Frankfurter Allgemeine Zeitung, 23 mars 2016.
(13) Bernhard Schlink, « Die Entthronung der Staatsrechtswissenschaft durch die Verfassungsgerichtsbarkeit », Der Staat, 1989, p. 163.
(14) Cf. Oliver Lepsius, « Themen einer Rechtswissenschaftstheorie », in M. Jestaedt et O. Lepsius (dir.), Rechtswissenschaftstheorie, Tübingen, Mohr Siebeck, 2008, p. 16.
(15) Cf. par exemple M. Jestaedt, art. cit., p. 131 ; Ino Augsberg, « Lob der Dogmatik », Rescriptum, 2014, pp. 63 et s.
(16) O. Lepsius, « Die maßstabsetzende Gewalt », in M. Jestaedt et al., op. cit., pp. 243 et s.
(17) BVerfG, 19 avril 2016, 1 BvR 3309/13, § 30.
(18) L. Fabius, Discours à Science Po Paris, 14 septembre 2016, www.conseil-constitutionnel.fr.
(19) Cf. M. Jestaedt, art. cit., pp. 124 et 148 ; Oliver Lepsius, « Die maßstabsetzende Gewalt », art. cit., pp. 169 et 200.
(20) Cf. Oliver Lepsius, « Die maßstabsetzende Gewalt », art. cit., pp. 169 et s.
(21) Cf. Rüdiger Zuck, « Kreuz-Züge », NJW 1995, pp. 2903 et s.
(22) Cf. par exemple la décision n° 2016-611 QPC du 10 février 2017.
(23) Cf. par exemple la décision n° 2016-606/607 QPC du 24 janvier 2017.
(24) Cf. en particulier Valérie Goesel-Le Bihan, Contentieux constitutionnel, 2e éd., Paris, Ellipses, 2016, pp. 178 et s.
(25) Cité par M. Jestaedt, art. cit., p. 127.
(26) L. Fabius, « Voeux au Président de la République », 5 janvier 2017, www.conseil-constitutionnel.fr.
(27) Cf. Gerd Roellecke, « S ondervoten », in Peter Badura et Horst Dreier (dir.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, tome 1, Tübingen, Mohr Siebeck, 2001, p. 380.
(28) M. Jestaedt, art. cit., p. 130
(29) Jens Kersten, « Warum Dogmatik? », Rescriptum, 2012, p. 67.
(30) Cf. Jean-Marie Denquin, « La jurisprudence du Conseil constitutionnel : grandeur ou décadence du droit constitutionnel ? », Jus Politicum, n° 7, 2012, p. 8 : « Tout se passe comme si le Conseil constitutionnel, loin de chercher à dégager des règles de droit, avait pour but exclusif de préserver son entière liberté de décision ».
(31) Cf. M. Jestaedt, art. cit., pp. 146 et s. ; O. Lepsius, « Die maßstabsetzende Gewalt », art. cit., pp. 173 et s.
(32) L. Fabius, Discours à Science Po Paris, 14 septembre 2016, www.conseil-constitutionnel.fr.
(33) L. Fabius, « Voeux au président de la République », 5 janvier 2017, www.conseil-constitutionnel.fr.