Chronique de droit public

Pierre-Yves GAHDOUN

Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n°58 - janvier 2018

Décision n° 2017‑172 PDR du 20 juillet 2017

Observations du Conseil constitutionnel sur l’élection présidentielle des 23 avril et 7 mai 2017

Il est maintenant de coutume, pour le Conseil constitutionnel, de produire après chaque élection présidentielle des « observations » par le biais d’une décision « PDR ».

En 2012, le Conseil avait recommandé un dépoussiérage des règles relatives à l’envoi et à la publication des parrainages, en suggérant notamment une publication intégrale des noms des présentateurs. Il avait également proposé, concernant le temps de parole des candidats, d’appliquer le principe d’équité, et non d’égalité, pendant toute la période dite « intermédiaire »⁽¹⁾. Sur tous ces points, il a été entendu puisque le législateur a réécrit une partie substantielle du droit des élections présidentielles par la loi organique du 25 avril 2016.

Dans sa décision du 20 juillet 2017, le Conseil se montre moins inventif et se contente de propositions très générales. Il faut dire que la réforme de 2016 ayant déjà largement répondu aux inquiétudes exprimées dans les précédentes « observations », il ne restait plus guère de critiques à formuler à l’égard du système actuel. On peut néanmoins relever quelques propositions intéressantes énoncées par le Conseil en l’espèce dont le Parlement pourrait se saisir lors d’une prochaine refonte du code électoral.

Signe des temps, le Conseil attire d’abord l’attention du Gouvernement sur les risques de « fraudes informatiques et (sur) l’ampleur de leurs conséquences ». Il rappelle à ce titre les différents incidents informatiques qui ont perturbé les consultations électorales d’autres pays, ainsi que l’attaque menée contre l’équipede campagne du candidat élu ; et sans faire de proposition précise sur ce point – mais ce n’est pas son rôle –, il suggère qu’une « réflexion doit être conduite sur ce nouveau type de menaces pesant sur les processus électoraux et sur les réponses techniques, réglementaires et législatives susceptibles d’y parer ».

Le Conseil note aussi, sans s’alarmer, que des entorses importantes aux règles électorales ont été ponctuellement rapportées (absences d’isoloir, bulletins blancs à disposition des électeurs, fermetures des bureaux avant l’heure…). Pour tenter de surmonter ces difficultés, le Conseil propose « un rappel des règles électorales à la propagande adressée aux électeurs ». On pourra émettre quelques réserves sur l’intérêt de cette proposition : d’abord parce qu’il ne revient pas aux électeurs de contrôler la bonne application du code électoral, même si, çà et là, des citoyens avisés peuvent toujours constater des irrégularités ; ensuite parce que la bonne information des électeurs, si elle est capitale au moment des élections, n’empêchera jamais certains dysfonctionnements, par exemple l’inaccessibilité des bureaux aux personnes handicapées ou la fermeture des lieux de vote avant l’heure légale de clôture.

Le Conseil reconnaît enfin plusieurs complications en matière de dépouillementet de recensement des votes. Il rappelle à ce titre que le dépouillement « par tas » est strictement prohibé, c’est-à-dire le fait de regrouper les bulletins par candidats avant de reporter leur nombre sur les feuilles de pointage. Pour limiter ces irrégularités à l’avenir, le Conseil mise, là aussi, sur la transparence et l’information : il propose ainsi (comme en 2012) d’inscrire le caractère public des opérations de dépouillement dans le code électoral « dont l’article R. 63 se borne actuellement à prévoir que “les tables sur lesquelles s’effectue le dépouillement sont disposées de telle sorte que les électeurs puissent circuler autour” ». La proposition est tout à fait pertinente, mais pour les mêmes raisons qu’évoqué plus haut, il n’est pas certain qu’une meilleure information des électeurs soit un remède suffisamment efficace pour prévenir les incidents constatés lors du dépouillement des bulletins.

Décision n° 2017‑749 DC du 31 juillet 2017

Accord économique et commercial global entre le Canada, d’une part, et l’Union européenne et ses États membres, d’autre part

Commençons par la fin : à l’heure où cette chronique est rédigée, le Gouvernement vient d’annoncer la « mise sous surveillance » du traité CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement) conclu entre l’Union européenne et le Canada. Pour répondre aux craintes exprimées par de nombreuses ONG et par certains parlementaires, l’exécutif français a donc choisi de s’accorder un temps de réflexion et de « surveillance »… quitte à fâcher nos partenaires européens ! On rappellera en effet que ce traité a été négocié par les Parties – y comprispar la France – pendant plus de six ans et qu’il est déjà entré en vigueur pour l’essentiel de ses dispositions. Quoi qu’il en soit, rarement un traité de libreéchange aura aggloméré autour de lui autant de reproches et d’inquiétudes.

Et le Conseil constitutionnel dans tout cela ? Il a été saisi par 60 députés en application de l’article 54 de la Constitution « de la question de savoir si l’autorisation de ratifier l’accord économique et commercial global entre le Canada, d’une part, et l’Union européenne et ses États membres, d’autre part, signé le 30 octobre 2016 à Bruxelles et approuvé par le Parlement européen le 15 février 2017, doit être précédée d’une révision de la Constitution ». Au terme d’une imposante décision (75 paragraphes), le Conseil n’a relevé aucune contrariété à la Constitution. Évidemment, les associations de défense de l’environnement ont aussitôt critiqué la position du juge constitutionnel français en estimant que ce dernier avait « sacrifié la démocratie, les citoyens et l’environnement sur l’autel des intérêts commerciaux »⁽²⁾. Notre avis est plus nuancé : il est vrai que le Conseil aurait pu se montrer plus pédagogue sur certains points et – pourquoi pas – formuler quelques réserves d’interprétations bien senties, mais d’une manière générale, il nous semble que cette décision ne mérite pas les nombreuses diatribes dont elle a fait l’objet.

Parmi les questions essentielles posées dans cette affaire, on en retiendra principalement trois.

Le Conseil a d’abord répondu aux différentes critiques entourant la mesure la plus décriée : le mécanisme de règlement des différends entre les investisseurs et les États (dit « RDIE »). En substance, ce mécanisme permet aux entreprises étrangères d’attaquer les États devant un tribunal d’arbitrage au motif que des décisions publiques affecteraient leurs bénéfices réels ou escomptés. Avec un risque important : les États pourraient alors retarder ou annuler, craignant une cascade de plaintes, les réformes environnementales heurtant de près ou de loin les intérêts financiers des investisseurs étrangers. Et à terme, selon les associations intervenantes, le RDIE pourrait mettre en péril toute la politique écologique de l’Europe, notamment sur la question du réchauffement climatique. Un grief en particulier semblait sérieux : en prévoyant que seuls les investisseurs étrangers peuvent mobiliser les tribunaux d’arbitrage pour régler un différend dans l’application des dispositions de l’accord, le traité aurait-il instauré une différence de traitement injustifiée entre les entreprises étrangères et les entreprises nationales ? Non, répond le Conseil constitutionnel en estimant que « l’instrument interprétatif commun prévoit que l’accord “ne conduira pas à accorder un traitement plus favorable aux investisseurs étrangers qu’aux investisseurs nationaux”, (…) dès lors, les stipulations du chapitre 8 ne créent sur ce point aucune différence de traitement ». Cette affirmation du juge constitutionnel a pu légitimement surprendre puisque le Gouvernement avait lui-même admis, dans ses « observations », la présence d’une « différence de traitement (…) entre l’investisseur français en litige avec les autorités nationales et un investisseur canadien qui se prévaut des stipulations de l’AECG ». Sur ce point, on pourra donc regretter que le Conseil écarte avec si peu d’arguments l’idée d’une différence de traitement entre les investisseurs et se contente d’une simple référence à l’instrument interprétatif commun.

Un autre élément du traité a fait couler des flots d’encre : la « coopération réglementaire » entre les États signataires. Cette coopération impose au législateur français un certain nombre d’obligations, par exemple celle de légiférer en fonction d’objectifs listés par le traité ou celle de consulter des organismes internationaux avant l’adoption des normes entrant dans le champ d’application de l’accord. Ce qui affecterait, selon les députés requérants, les « conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale ». Mais là aussi, le Conseil rejette le grief : il admet dans un premier temps que les stipulations du traité CETA sont contraignantes pour le législateur français « en application de l’article 55 de la Constitution » ; mais il ajoute ensuite, citant longuement le traité, que les États signataires conservent une marge importante de manoeuvre parce que « cette coopération s’effectuera sur une base volontaire, les autorités de réglementation pouvant choisir librement de coopérer, sans y être contraintes ou sans devoir mettre en oeuvre les résultats de leur coopération ». Et pour cette raison, les « prescriptions se rapportant à l’élaboration de normes de droit interne (…) ne portent pas atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale ».

Dernier point, le plus symbolique : les requérants reprochaient aux États signataires de ne pas avoir utilisé une seule fois, dans les quelques 1500 pages du document officiel, le mot « précaution ». Ce silence coupable serait ainsi la preuved’une atteinte généralisée au principe de précaution énoncé à l’article 5 de la Charte de l’environnement. Mais le Conseil écarte le grief sans ménagement : il souligne d’abord que « l’absence de mention expresse du principe de précaution dans les stipulations de l’accord (…) n’emporte pas de méconnaissance de ce principe » – une évidence ! – et il recense ensuite, dans le détail, tous les éléments dutraité susceptibles de participer à la mise en oeuvre concrète du principe. « Ainsi, conclut le Conseil, l’ensemble de ces stipulations sont propres à garantir le respect du principe de précaution issu de l’article 5 de la Charte de l’environnement ».

Avec ce « feu vert » du Conseil constitutionnel, il revient maintenant aux parlementaires de ratifier le traité CETA. Ou pas…

Décision n° 2017‑752 DC du 8 septembre 2017

Loi pour la confiance dans la vie politique

L’année 2017 serait-elle l’année de la liberté d’expression pour le Conseil constitutionnel ?

Dans sa décision des 10 et 11 octobre 1984⁽³⁾, le Conseil constitutionnel avait qualifié la liberté de communication et d’expression de « liberté fondamentale d’autant plus précieuse que son exercice est l’une des garanties essentielles du respect des autres droits et de la souveraineté nationale » s’inspirant de l’arrêt Handyside c/ Royaume-Uni⁽⁴⁾. Beaucoup avaient pensé, à ce moment, que la liberté d’expression allait bénéficier, dans les décisions suivantes, d’un haut degré de protection et d’une attention toute particulière du juge constitutionnel. Et en effet, le Conseil a censuré plusieurs dispositions contraires à cette liberté à la fin des années 1980, en jugeant par exemple que « l’insuffisance desrègles énoncées par le Parlement pour limiter les concentrations » est contraire à l’exigence du pluralisme⁽⁵⁾, ou que le législateur a donné des pouvoirs trop étendus au CSA en matière de communication audiovisuelle⁽⁶⁾. Cela dit, rien dans la rédaction des différents considérants rendus à propos de la liberté d’expression ne permettait de constater, au-delà des censures « concrètes », un traitement de faveur réservé à cette liberté.

Une évolution importante apparaît en 2009 avec la décision Hadopi⁽⁷⁾ : après avoir rappelé que « la liberté d’expression et de communication est d’autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés », le Conseil applique pour la première fois un triple test de proportionnalité selon lequel « les atteintes portées à l’exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi ». Depuis cette date, le Conseil mobilise systématiquement ce triple test de proportionnalité, et il exerce, ce faisant, un contrôle rigoureux des dispositions législatives susceptibles de heurter la liberté d’expression.

Il nous semble même que cette rigueur s’est amplifiée depuis quelques mois. En effet, dans sa décision du 16 mars 2017⁽⁸⁾, le Conseil a par exemple utilisé la liberté d’expression pour produire deux réserves d’interprétation à l’encontre d’une disposition qui réprimait les pressions morales et psychologiques, menaces et actes d’intimidation exercés à l’encontre de toute personne cherchant à s’informer sur une IVG. Dans sa décision du 26 janvier 2017⁽⁹⁾, il a aussi censuré, au nom de la liberté d’expression, une disposition réprimant le négationnisme de certains crimes n’ayant pas fait l’objet d’une condamnation judiciaire. Dans sa décision du 10 février 2017⁽¹⁰⁾, il a même abrogé le délit de consultation habituelle de sites internet terroristes en jugeant que ce délit porte à l’exercice de la liberté de communication une atteinte disproportionnée.

La décision du 8 septembre 2017⁽¹¹⁾ portant sur « la loi pour la confiance dans la vie politique » s’inscrit dans ce mouvement très favorable à la liberté d’expression. L’une des innovations de cette loi était d’instaurer une peine complémentaire d’inéligibilité à l’encontre des personnes condamnées pour certaines infractions. En principe, une peine « complémentaire » est obligatoirement énoncée par le juge à l’appui de la peine « principale ». Mais ici le législateur avait pris soin de ménager la liberté de choix des magistrats en prévoyant que la juridiction peut décider, par une décision spécialement motivée, de ne pas prononcer la peine complémentaire en considération des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur. Et en raison de cette heureuse exception, le Conseil estime, contrairement aux requérants, que la nouvelle disposition ne méconnaît pas le principe d’individualisation des peines.

L’histoire aurait pu s’arrêter là si le Conseil n’avait pas décidé de prolonger son contrôle en soulevant d’office un grief portant sur la liberté d’expression. Il se trouve, en effet, que la sanction d’inéligibilité concernait également plusieurs délits de presse⁽¹²⁾, notamment le délit d’apologie de crime de génocide ou d’incitation à la discrimination. Or, souligne le Conseil, même si le tribunal peut décider de ne pas prononcer la peine complémentaire d’inéligibilité, « la liberté d’expression revêt une importance particulière dans le débat politique et dans les campagnes électorales ». Et il poursuit : « dès lors, pour condamnables que soient les abus dans la liberté d’expression visés par ces dispositions, en prévoyantl’inéligibilité obligatoire de leur auteur, le législateur a porté à la liberté d’expression une atteinte disproportionnée ».

Deux enseignements principaux peuvent être tirés de cette décision. D’abord, à bien suivre le raisonnement du Conseil, il apparaît qu’une sanction intervenant dans le vaste domaine de la presse et des médias doit se conformer non seulement aux traditionnels principes du droit constitutionnel pénal – ce qui n’est pas rien –, mais également aux lourdes exigences de la liberté d’expression. Ensuite, il est bien clair, avec cette décision, que le législateur n’a plus guère de latitude pour sanctionner, à l’avenir, les « abus » de la liberté d’expression : même quand il est question, comme en l’espèce, de paroles et d’écrits particulièrement odieux, faisant l’apologie des génocides ou incitant à la discrimination sous toutes ses formes, le Conseil n’hésite pas à censurer les dispositions en cause au nom d’une liberté d’expression portée au plus haut.

Trop haut ?

Revue doctrinale

23 avril 2015

2015-465 QPC

Conférence des présidents d'université [Composition de la formation restreinte du conseil académique]

• Hennette-Vauchez, Stéphanie ; Roman, Diane. « Des usages stratégiques de l’argumentation juridique : retour sur la tierce intervention de REGINE à l’occasion de la décision du Conseil Constitutionnel n° 2015‑465 QPC,conférence des présidents d’université », La revue des droits de l’homme, juillet 2017, n° 12‑2017, 20 p. Disponible sur : http://revdh.revues.org/3102.

28 juillet 2016

2016-733 DC

Loi organique rénovant les modalités d'inscription sur les listes électorales des ressortissants d'un État membre de l'Union européenne autre que la France que les élections municipales

• Roubin, Jérémy. « Dispositions particulières à une collectivité d’outre-mer ou à la Nouvelle-Calédonie : extension du domaine de la consultation », Constitutions, avril-juin 2017, n° 2017‑2, p. 314‑318.

2016-734 DC

Loi organique rénovant les modalités d'inscription sur les listes électorales des Français établis hors de France

• Roubin, Jérémy. « Dispositions particulières à une collectivité d’outre-mer ou à la Nouvelle-Calédonie : extension du domaine de la consultation », Constitutions, avril-juin 2017, n° 2017‑2, p. 314‑318.

23 septembre 2016

2016-569 QPC

Syndicat de la magisrature et autre [Transaction pénale par officier de police judiciaire]
Participation des coneils départementau de prévention de la délinqance et des zones de sécurités prioritaires à l'exécution des peines

• Lamy, Bertrand de. « La transaction pénale n’est (toujours) pas (totalement) pénale », Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, avril-juin 2017, n° 2, p. 389‑394.

29 septembre 2016

2016-570 QPC

M. Pierre M. [Cumul des poursuites pénales pour banqueroute avec la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire et cumul des mesures de faillite ou d'interdiction prononcées dans ces cadres]

• Matsopoulou, Haritini. « Banqueroute : la fin du cumul des mesures de faillite personnelle et d’interdiction de gérer », Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, avril-juin 2017, n° 2, p. 305‑314.

2016-573 QPC

M. Lakhdar Y. [Cumul des poursuites pénales pour banqueroute avec la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire et cumul des mesures de faillite ou d'interdiction prononcées dan ces cadres]

• Matsopoulou, Haritini. « Banqueroute : la fin du cumul des mesures de faillite personnelle et d’interdiction de gérer », Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, avril-juin 2017, n° 2, p. 305‑314.

10 février 2017

2016-611 QPC

M. David P. [Délit de consultation habituelle de sites internet terroristes]

• Conte, Philippe. « Conformité aux principes du droit pénal constitutionnel. Abrogation de l’article 421‑2‑5‑2 du Code pénal par le Conseil constitutionnel », Droit pénal, juin 2017, n° 6, p. 35.

• Gonzales, Gérard ; Sales, Éric. « Le délit de consultation habituel de sites internet terroristes : une infraction d’habitude frappée d’inconstitutionnalité continue ? », Revue trimestrielle des droits de l’homme, juillet-septembre 2017, n° 111, p. 681‑698.

• Lamy, Bertrand de. « La lutte contre le terrorisme à l’épreuve du contrôle de constitutionnalité : utiles précisions sur la nécessité d’une incrimination », Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, avril-juin 2017, n° 2, p. 385‑389.

24 février 2017

2016-613 QPC

Département d'Ille-et-Vilaine et autres [Recours subrogatoire des départements servant des prestations]

• Jourdain, Patrice. « Conformité à la Constitution de l’article 29 de la loi du 5 juillet 1985 », RTD civ. : revue trimestrielle de droit civil, avril-juin 2017, n° 2, p. 408‑411.

9 juin 2017

2016-616/617 QPC

Société Barnes et autre [Procédure de sanction devant la Comission nationale des sanctions]

• Le Bot, Olivier. « Cumul des fonctions de poursuite et de jugement par une utorité administrative indépendante : nouvelle censure », Constitutions, avril-juin 017, n° 2017‑2, p. 278‑280.

16 mars 2017

2017-624 QPC

M. Sofiyan I. [Assignations à résidence dans le cadre de l'état d'urgence]

• Éveillard, Gweltaz. « Juge des référés et prolongation des assignations à résidence en période d’état d’urgence », Droit administratif, juillet 2017, n° 7, p. 36‑41.

• Le Bot, Olivier. « Assignations à résidence de plus d’un an : le Conseil constitutionnel réécrit la loi », Actualité juridique. Droit administratif, 17 juillet 2017, n° 25, p. 1464‑1468.

2017-747 QPC

Loi relative à l'extension du délit d'entrave à l'interruption volontaire de grossesse

• Cottereau, Marc. « Entrave à l’IVG et liberté d’expression », Constitutions, avril-juin 2017, n° 2017‑2, p. 285‑290.

• Lepage, Agathe. « Réflexions sur la nouvelle extension du délit d’entrave à l’interruption volontaire de grossesse », Droit pénal, juin 2017, n° 6, p. 17‑22.

2007-748 DC

Loi relative à la lutte contre l'accaparement des terres agricoles et au développement du biocontrôle

• Giacuzzo, Jean-François. « Politique foncière agricole et droit de propriété privée : la difficile équation constitutionnelle », Constitutions, avril-juin 2017, n° 2017‑2, p. 264‑266.

23 mars 2017

2017-750 DC

Loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre

• Mathieu, Bertrand. « Jusqu’où peut-on faire porter sur les entreprises un devoir de vigilance en matière de protection des droits de l’homme et de l’environnement ? », Constitutions, avril-juin 2017, n° 2017‑2, p. 291‑284.

30 mars 2017

Société EDI-TV [Taxe sur la publicité diffusée par les chaînes de télévision]

• Le Bot, Olivier. « La lutte contre l’optimisation fiscale permet-elle de déroger à la règle selon laquelle l’impôt doit porter sur une ressource dont dispose le contribuable ? », Constitutions, avril-juin 2017, n° 2017‑2, p. 276‑278.

2016-621 QPC

EARL Clos Teddi et autre [Cumul des sanctions : contribution spéciale et sanction pénale en cas d'emploi illégal d'un travailleur étranger]

• Cerf-Hollendr, Agnès. « Cumul des poursuites pénales et administratives en cas d’emploi illégal d’un travailleur étranger », Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, avril-juin 2017, n° 2, p. 325‑329.

• Imbert, Louis. « Cumul des poursuites pénales et administratives en cas d’emploi illégal d’un travailleur étranger », Constitutions, avril-juin 2017, n° 2017‑2, p. 296‑299.

• Mayel, Myriam. « Winter is coming ou la douche froide dans la saga du cumul des sanctions », La Gazette du Palais, 11 juillet 2017, n° 26, p. 21‑23.

6 avril 2017

2017-623 QPC

Conseil national des barreaux [Secret professionnel et obligation de discrétion du défenseur syndical]

• Bugada, Alexis. « L’obligation de discrétion du défenseur syndical équivaut le secret professionnel de l’avocat », Procédures, juillet 2017, n° 7, p. 19.

• Orif, Vincent. « La consécration de l’obligation de discrétion du défenseur syndical », La Gazette du Palais, 25 juillet 2017, n° 28, p. 48‑49.

2017-625 QPC

M. Amadou S. [Entreprise individuelle terroriste]

• Ponseille, Anne. « Le délit d’entreprise individuelle terroriste devant le Conseil constitutionnel », Constitutions, avril-juin 2017, n° 2017‑2, p. 267‑273.

31 mai 2017

2017-651 QPC

Association En Marche ! [Durée des émissions de la campagne électorale en vu des élections législatives]

• Bardet, Tanguy ; Kersauson. Quirec de. « Le pluralisme à l’épreuve de la nouvelle offre politique », Droit administratif, août-septembre 2017, n° 8‑9, p. 84‑86.

• Jan, Pascal. « La campagne officielle des élections législatives saisie par l’équité », La Semaine juridique. Édition générale, 10 juillet 2017, n° 28, p. 1371‑1374.

• Rio, Josselin. « Le Conseil constitutionnel censure les règles de la campagne audiovisuelle officielle des élections législatives », Actualité juridique. Droit administratif, 18 septembre 2017, n° 30, p. 1729‑1733.

2 juin 2017

2017-632 QPC

Union nationale des associations de familles de traumatisés crâniens et de cérébro-lésés [Procédure collégiale préalable à la décision de limitation ou d'arrêt des traitements d'une personne hors d'état d'exprimer sa volonté]

• Doublet, Yves-Marie. « Les modalités de mise en oeuvre des décisions d’arrêt de traitement chez les personnes hors d’état d’exprimer leur volonté », Les Petites Affiches, 4 août 2017, n° 155, p. 12‑22.

• Lamarche, Marie. « Fin de vie : un “brevet de constitutionnalité” pour la loi Claeys-Leonetti ? », Droit de la famille, juillet-août 2017, n° 7‑8, p. 3.

• Mathieu, Bertrand. « Les garanties constitutionnelles relatives à la fin de vie sont exclusivement procédurales », La Semaine juridique. Édition générale, 10 juillet 2017, n° 28, p. 1367‑1370.

• Vigneau, Daniel. « Le Conseil constitutionnel et la fin de vie d’une personne hors d’état d’exprimer sa volonté : une décision pour presque rien ! », Dictionnaire permanent santé, bioéthique, biotechnologies, juillet 2017, n° 283, p. 1‑3.