Saisine par 60 députés - 2003-484 DC

Décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003

Loi relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité

Saisine par 60 députés

A titre liminaire, et afin d'éviter toute mauvaise compréhension de la présente saisine ainsi que toute exploitation malheureuse que certains pourraient vouloir en faire, il nous apparaît utile de rappeler que si, conformément à votre jurisprudence, aucun principe non plus qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d'accès et de séjour sur le territoire national, il est tout autant acquis que le législateur doit respecter les droits et libertés fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus à tous ceux qui résident sur le territoire de la République (Décision n° 93-325 DC du 13 août 1993).
Or, la loi présentement critiquée méconnaît gravement cet équilibre qu'il vous revient de faire respecter. Qu'en particulier, les mécanismes ainsi mis en place sont de nature, de l'avis de l'ensemble des associations humanitaires travaillant dans ce secteur comme de la Commission Nationale Consultative des Droits de l'Homme et du Conseil National des Barreaux, à précariser encore plus les étrangers, y compris les mieux intégrés, et à placer la politique d'immigration sous la pression des périodes électorales. Que dans un domaine relevant de la souveraineté de l'Etat, le fait de donner, par exemple, de nombreux pouvoirs aux maires, sans garanties suffisantes et adaptées, en matière d'accès et de séjour des étrangers au territoire national ne peut que conduire à décentraliser l'intégration et, nul ne pourra feindre de l'avoir ignoré, à la mettre sous le souffle des vents mauvais. De même, les dérogations aux principes directeurs de la procédure pénale signalent des dérives vers des procédures d'exception qui ne veulent pas dire leur nom. Ces dimensions, à l'heure de la menace que fait peser l'extrême droite sur le champ des idées politiques, laquelle gère aujourd'hui des collectivités locales seule ou au travers d'alliances avouées ou non, ne peuvent rester extérieures au débat constitutionnel.
C'est pourquoi, il nous apparaît si important que vous fassiez prévaloir les droits et libertés fondamentaux, loin des passions et des vaines querelles, en demeurant tout simplement fidèle à votre jurisprudence protectrice des principes républicains. Votre décision est donc, à cet égard, particulièrement espérée.

I. Sur l'article 5 de la loi
Cet article propose une nouvelle rédaction pour l'article 5 de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945, et, notamment, précise les pouvoirs de l'autorité qui peut prononcer le refus d'accès au territoire. Or, il est précisé que « l'étranger est invité à indiquer sur la notification s'il souhaite bénéficier du jour franc » préalable à son rapatriement.
Une telle disposition méconnaît le principe d'égalité devant la loi tel qu'il résulte de l'article 6 de la Déclaration de 1789 selon lequel « la loi est la même pour tous soit qu'elle protège soit qu'elle punisse » et ensemble l'article 16 de ce même texte qui fait de la garantie des droits une des valeurs fondatrices de l'Etat démocratique. A tout le moins, et à titre particulièrement subsidiaire, l'incompétence négative commise par le législateur est patente et l'article 34 de la Constitution méconnu.
En l'occurrence, cette faculté de renoncement à un tel droit est reconnue à un étranger alors qu'il se trouvera, au moment où la question lui sera posée, en situation difficile et qu'il ne mesurera pas forcément la portée de décisions liées à un régime juridique dont la complexité, y compris pour les praticiens, constitue le seul point de consensus.
Le caractère de droit protecteur s'appliquant à tous, et donc insusceptible de renoncement, s'infère de la rédaction jusqu'alors en vigueur. Le dernier alinéa de l'article 5 de l'ordonnance de 1945 précise, en effet, qu'en aucun cas, le refus d'entrée ne peut donner lieu à une mesure de rapatriement contre le gré de l'intéressé avant l'expiration d'un délai d'un jour franc.
On relèvera, en outre, que l'article critiqué ne précise aucune des conditions dans lesquelles l'étranger sera « invité » à renoncer à son droit. Ainsi, ce sera à l'étranger de dire s'il « souhaite bénéficier » de cette garantie à laquelle sont attachées de nombreux droits et garanties procédurales. S'agissant de personnes dont la maîtrise de la langue française n'est pas toujours évidente, il est délicat de leur demander d'exprimer un « souhait » quant au bénéfice d'un droit. Plus encore, et sans égard à la connaissance de l'idiome national, il n'est pas acceptable d'organiser le renoncement à un droit sur le mode du souhait. A partir de quel moment et avec quel degré de précision de son expression, l'étranger sera-t-il réputé avoir souhaité, désiré, voulu renoncer à son droit ?
En se bornant à retenir une rédaction aussi peu précise quant à l'accès à une garantie procédurale fondamentale, le législateur a, en tout état de cause, méconnu sa propre compétence et violé l'article 34 de la Constitution.
De tous ces chefs, l'invalidation de cette avant dernière phrase de l'article 5 est certaine.

II. Sur l'article 7 de la loi
Cet article, sous couvert de rétablir la procédure de délivrance du certificat d'hébergement, aggrave le contrôle sur la vie privée et familiale des individus. La validation du certificat d'accueil est soumis, dans ce cadre, au pouvoir discrétionnaire d'appréciation du maire de la commune de résidence de l'hébergeant et au contrôle exercé par les agents appartenant aux services de la municipalité. Plus gravement encore, le troisième alinéa de la rédaction de cet article 5-3 nouveau fait obligation à l'hébergeant de s'engager à prendre en charge pour la durée de la visite, les frais de séjour de l'étranger hébergé et les frais de son rapatriement éventuel. De surcroît, la contestation du refus de validation du certificat doit faire l'objet d'un recours hiérarchique obligatoire. Enfin, il apparaît que les demandes de certificats, et non les seules décisions de refus, font l'objet d'un fichier placé sous le contrôle exclusif du maire de la commune.
Certes, les auteurs de la saisine n'ignorent pas que vous avez validé un système de même nature dans le cadre de votre décision du 13 août 1993 (précitée, considérant 8 et s.). Et ils entendent rappeler qu'ils sont attachés à lutter contre les « marchands de sommeil » et autres négriers des temps modernes qui font commerce de la détresse d'autrui.
Mais l'article en cause s'écarte et de votre jurisprudence et de l'objectif de sauvegarde de l'ordre public.
Le mécanisme ici critiqué est substantiellement différent de celui accepté par vous en 1993 et comprend des contraintes disproportionnées au regard de l'objectif d'ordre public à atteindre voire sans lien avec celui-ci. Cet article viole le droit à la vie privée et familiale, et ensemble le principe d'égalité devant la loi, la liberté individuelle, le droit au recours, et, quoi qu'il en soit, est entaché d'incompétence négative.
II.1. Sur la méconnaissance du droit à la vie privée tel que garanti par l'article 2 de la Déclaration de 1789 et du droit à une vie familiale normale tel que consacré par le 10ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, et ensemble du principe d'égalité devant la loi
Le droit à la protection de la vie privée et le droit à une vie familiale normale ont été consacrés par votre jurisprudence. Vous avez, notamment, rappelé avec force « qu'aux termes de l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen : le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l'Homme. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sûreté et la résistance à l'oppression ; que la liberté proclamée par cet article implique le respect de la vie privée » (Décision n° 99-416 DC du 23 juillet 1999, considérant 45).
Vous vous montrez également attentif à garantir l'effectivité du droit à mener une vie familiale normale sur le fondement du dixième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 au terme duquel « la Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » et vous livrez une appréciation des conséquences que telle ou telle disposition pourrait avoir à cet égard (Décision n° 97-389 DC du 22 avril 1997).
En outre, comme il se doit, vous garantissez le respect du principe d'égalité, y compris pour les étrangers (Décision n° 89-269 DC du 22 janvier 1990).
Or, en l'espèce, ces trois droits et principes sont manifestement violés ensemble par le troisième alinéa proposé par ce nouvel article 5-3.
(i) En effet, l'exigence pour l'hébergeant de disposer des moyens financiers suffisants pour assurer non seulement le séjour de son invité mais aussi pour prendre en charge les frais de son rapatriement constitue une atteinte à la vie privée, au droit à mener une vie familiale normale et au principe d'égalité.
Cette disposition, qui laisse la place à l'arbitraire, pourrait aboutir à ne permettre qu'à la France d'en haut d'accueillir les étrangers d'en haut ! Elle méconnaît ces droits et principes, non seulement, pour ce qui concerne les étrangers désireux de recevoir un proche, mais elle empêche, tout pareillement, les français de peu de moyens d'héberger leur famille ou leurs amis de nationalité étrangère. Un étudiant étranger souhaitant que tel ou tel membre de sa famille, sa ou son fiancé, le rejoigne quelques jours en France, n'aura bien souvent pas les moyens ainsi exigés. Une famille de condition sociale modeste mais souhaitant faire venir un proche devra-t-il emprunter de quoi satisfaire cette obligation sans rapport avec l'objet de la loi ? On pourrait multiplier les exemples sans fin pour montrer l'absurde de ce mécanisme et son injustice profonde.
Soumettre la faculté d'accueillir chez soi de la famille ou des amis à des conditions de ressources constitue l'une des atteintes les plus flagrantes que l'on puisse imaginer au droit à la vie privée et familiale normale. Elle foule au pied le principe d'égalité.
Une telle discrimination laisse pantois ! Elle laisse aussi perplexe.
Perplexe car les réseaux qui organisent des filières d'hébergement auront, à l'évidence, la possibilité d'afficher les moyens matériels ainsi requis. Les négriers qu'il faut combattre sans faiblesse se moqueront bien de ce qui, pour eux, sera un mince sabre de bois.
Dans ces conditions, ni l'intérêt général, ni aucune différence objective et rationnelle entre les gens d'en haut et les gens d'en bas, en rapport avec l'objet de cette loi, ne peut justifier que l'accueil de l'autre soit contraint par l'argent.
On ajoutera que cette disposition est, en outre, entachée d'incompétence négative.
(ii) Car, tout à sa précipitation d'afficher une mesure spectaculaire, le législateur a négligé de préciser dans quelles conditions les capacités « contributives » des hébergeants seront appréciées et par qui. Pas davantage n'est indiqué ce qui adviendrait si un hébergeant n'avait pas, in fine, les moyens requis lors du séjour de l'invité ou au moment de son départ. Il est vrai que par chance, le gouvernement n'a pas été jusqu'à prévoir une peine d'amende ou d'emprisonnement pour les pauvres ! Au-delà du caractère imprécis de cette disposition, on voudrait être certain que le maintien sur le territoire d'un étranger au-delà de la période de trois mois et alors que son hôte ne l'aurait pas aidé financièrement à rejoindre son pays ne conduira pas à des poursuites à l'encontre de l'hébergeant sur le fondement de l'article 21 de l'ordonnance de 1945 réprimant l'aide au séjour irrégulier.
On le voit, derrière le caractère outrancier de cette mesure, se cachent de multiples risques pour les droits et libertés. Le législateur ne pouvait donc, en tout état de cause, prescrire une telle obligation sans davantage de précision. Il est vrai que plus de précision aurait immanquablement aggravé la méconnaissance des droits et libertés fondamentaux en cause.
Par quelque bout que l'on prenne cet alinéa, la censure l'attend.
II.2. Sur la violation de l'article 34 de la Constitution
La validation du certificat d'hébergement par le maire de la commune d'accueil repose sur une procédure dont l'imprécision ne peut être constitutionnellement admise.
Qu'en particulier, la condition de l'appréciation des « conditions normales de logement » par le maire, son pouvoir discrétionnaire d'accepter ou de refuser le certificat, et les conditions dans lesquelles un rôle est donné à ses services sont pour le moins flous.
Ainsi, rien ne permet de garantir que le pouvoir discrétionnaire dont le maire dispose - « peut refuser » - sera suffisamment encadré. Certes, d'une part, il est précisé que le maire agira en qualité d'agent de l'Etat, et, d'autre part, il est indiqué qu'un recours hiérarchique devant le Préfet sera toujours possible. Mais ces deux précisions ne peuvent pas tromper. Surtout, elles ne peuvent suffire.
Il est ici illusoire de considérer que le maire pourra s'affranchir de l'environnement politique dans sa commune. Ce n'est pas pour rien que dans la loi de 1997 soumise à votre examen, la compétence de validation de cette attestation d'accueil avait été transférée au Préfet. Nul n'ignore qu'en réalité les maires ne souhaitent pas disposer de pouvoirs qui les placeront inévitablement sous la pression de ceux qui veulent faire de la politique d'immigration un enjeu électoral.
Le maire agira si peu en qualité d'agent de l'Etat que, désormais, la compétence de principe pour visiter les logements échappe à l'Office des migrations internationales (ci-après : OMI) pour être délégué aux agents des services sociaux municipaux. C'est dire que la procédure de validation des certificats d'hébergement passe sous l'entier contrôle du maire et de ses services.
Le maire agira si peu en qualité d'agent de l'Etat que l'article critiqué prévoit la constitution d'un fichier des demandes de certificat d'hébergement placé sous l'initiative exclusive du maire et sous son contrôle. Logiquement, un tel fichier, dont on discutera la constitutionnalité ci-après, aurait dû être du ressort du préfet, supérieur hiérarchique prétendu du maire qui aurait pu le consulter le cas échéant. D'autant plus, que la constitution de ce fichier est une faculté et que par conséquent cela signifie que son existence variera d'une commune à l'autre. Pour une politique sous l'autorité de l'Etat, une telle variété des outils servant à l'instruction des demandes paraît étonnante.
En réalité, ce sont là les éléments d'un faisceau d'indices sous la lumière duquel il apparaît qu'en réalité le maire n'agira pas, ici, en qualité d'agent de l'Etat mais, d'abord, comme élu local. C'est bien au titre de cette situation de personne désignée au terme d'élections politiques que l'article critiqué lui confère un pouvoir discrétionnaire - il peut refuser- et non une compétence liée.
Dans ces conditions, il aurait fallu, à tout le moins, que la loi encadre davantage l'exercice de ces pouvoirs par les maires. Ce qu'elle n'a pas fait, loin s'en faut.
Certes, les auteurs de la saisine n'ignorent pas que les maires ont joué, dans le passé, un rôle en matière de délivrance des certificats d'hébergement. Mais, leur pouvoir de contrôle de leurs administrés n'était pas aussi important qu'au cas présent. Surtout, à l'époque, il n'y avait pas de maire du Front National...
Si l'on se réfère à votre décision du 13 août 1993, il apparaît que la compétence du maire était dépendante des informations tirées du contrôle exercé par les agents de l'OMI, et non par ses services municipaux, et que son refus de visa du certificat était fondé s'il ressortait manifestement que l'hébergement ne pouvait être normal (Décision n° 93-325, précitée, considérant 8). Pareillement, mais dans un autre contexte, vous avez admis le pouvoir du Préfet de refuser la validation du certificat dans des cas très précis reposant sur des éléments objectifs et rationnels (Décision n° 97-389 DC du 22 avril 1997). Ce qui était exigé pour le Préfet devrait l'être, au moins, pour le maire agissant, prétendument, sous son autorité.
Toujours au titre des imprécisions, on doit s'interroger sur les conditions de l'habilitation des agents des services municipaux affectés à cette procédure. Or, rien n'est indiqué dans l'article critiqué. Cette question n'est pas indifférente dans la mesure où jusqu'alors seuls les agents de l'OMI intervenaient dans ce cadre. Au regard de l'impact de cette procédure sur la vie privée et familiale des personnes, il importe que les agents publics concernés fassent preuve des qualités professionnelles et d'indépendance certaines et garanties. Pourtant, rien de tel n'a été prévu en l'espèce.
Autrement dit, eu égard aux pouvoirs accordés aux maires et à leurs services, il aurait fallu, à tout le moins, un encadrement plus précis des conditions d'exercice des contrôles au domicile des demandeurs et des critères à partir desquels le maire doit accepter ou refuser le certificat.
Dans ces conditions, et considérant les conséquences qui sont attachées au refus ou à la délivrance de certificat d'hébergement, les imprécisions relevées sont constitutives d'une incompétence négative certaine.
II.3. Sur la violation de la liberté individuelle
Le fichier des demandes de validation des attestations d'accueil organisé sous le contrôle du maire de la commune constitue une grave violation de la liberté individuelle. Certes, il est prévu que le décret en Conseil d'Etat devant intervenir pour précision sera pris après avis de la CNIL. Mais cela ne saurait suffire.
Vous avez récemment considéré qu'aucune norme constitutionnelle ne s'oppose par principe à l'utilisation à des fins administratives de données nominatives recueillies dans le cadre d'activités de police judiciaire. Toutefois, cette utilisation méconnaîtrait les exigences résultant des articles 2 et 4, notamment, de la Déclaration de 1789 si, par son caractère excessif, elle portait atteinte aux droits ou aux intérêts légitimes des personnes concernées (Décision n° 2003-467 DC du 13 mars 2003, cons. 32 à 35).
Déjà, en 1997, confronté au risque de constitution d'un fichier de ce type, vous aviez pris soin de rappeler que si un tel fichier était établi, il serait soumis aux dispositions protectrices de la liberté individuelle prévues par la législation relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés (Décision du 22 avril 1997, précitée). Mais vous n'aviez pas validé en soi et pour soi une telle hypothèse. Sans doute, la conciliation entre la sauvegarde de l'ordre public et le respect dû à la vie privée ne doit-il pas être manifestement déséquilibré (Décision du 13 mars 2003, précitée, cons. 21 à 27).
En l'espèce, il apparaît que le fichier critiqué est destiné à ne récolter que des informations relatives à la vie privée des gens mais en l'absence de toute infraction ou même de tout début d'infraction. Les demandes dont s'agit concernent l'exercice par chacun de ses droits les plus élémentaires : accueillir chez soi qui l'on veut. Dès lors, ce fichier ne peut être regardé que comme constituant une mesure disproportionnée au regard des droits fondamentaux susceptibles d'être atteints.
Ensuite, il s'avère que la constitution de ce fichier n'est assortie d'aucune garantie particulière : ni le type d'informations nominatives recueillies, ni la durée de conservation de ces données. Considérant les risques que ce fichier pourrait faire courir à la liberté individuelle et à la vie privée, il est acquis que le renvoi à un texte réglementaire ne peut satisfaire les exigences constitutionnelles applicables à la matière.
On doit souligner, à cet instant, qu'il est pour le moins étrange que ledit fichier soit placé sous l'initiative et le contrôle du maire. Celui-ci, nous dit-on, agit comme agent de l'Etat. Aussi, très logiquement ce fichier devrait être constitué par les services de l'Etat, la préfecture de département, et placé sous leur contrôle exclusif avec possibilité pour le maire de le consulter. Pourtant, c'est l'inverse qui est prévu.
On doit déceler là une menace supplémentaire pour les libertés individuelles.
Eu égard à la finalité de ce fichier et aux risques d'atteintes à la liberté individuelle et à la vie privée, et considérant l'absence de garanties suffisantes, le caractère manifestement disproportionné de cette disposition ne pourra qu'être constaté.
II.4. Sur le droit au recours
Le refus de validation du certificat d'hébergement, qui pourra résulter du silence gardé par le maire pendant un mois, ne peut être contesté que par un recours hiérarchique préalable formé devant le Préfet qui à son tour dispose d'un mois pour statuer. Le recours contentieux ne pourra donc qu'être introduit, au mieux, qu'au bout de deux mois après le refus de validation.
Un tel mécanisme prive le demandeur de son droit à un recours effectif.
Vous avez eu l'occasion, en vous fondant sur l'article 16 de la Déclaration de 1789, de juger « qu'en principe il ne doit pas être porté d'atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d'exercer un recours effectif devant une juridiction » (Décision n° 96-373 DC du 9 avril 1996). Formulation qui rappelle l'article 13 de la Convention européenne des droits de l'homme relative au droit à un recours effectif.
Or, en l'espèce, il s'agit de l'exercice d'un droit constitutionnellement protégé : le droit à une mener une vie privée et familiale normale. La possibilité de faire respecter cette liberté fondamentale en recourant au juge dans les délais les plus brefs devrait donc être préservée. Pourtant, en imposant d'emprunter la voie du recours administratif préalable, à peine d'irrecevabilité, le législateur prive d'un recours effectif la personne qui souhaite accueillir un proche dans de brefs délais.
En l'absence d'une telle contrainte procédurale, la personne intéressée pourrait, outre un recours au fond contre la décision du maire, saisir le juge administratif des référés dès lors qu'est en cause une liberté fondamentale.
En retardant l'accès au juge, le législateur a privé, dans les circonstances présentes et au regard du droit en cause, du droit à un recours effectif les personnes intéressées.
Dans ces conditions, les mots « à peine d'irrecevabilité » figurant dans l'alinéa prévoyant un recours administratif préalable doivent être invalidés, pour que ce recours hiérarchique soit une voie alternative, non obligatoire, à la voie contentieuse immédiate.

III. Sur les articles 8 et 21 de la loi
Ces deux articles doivent être critiqués de pair dès lors que les conditions de délivrance de la carte de résident fixées par l'article 21 dépendent quant à leur mise en oeuvre des critères d'intégration déterminés par l'article 8.
Ainsi, désormais, la délivrance de la première carte de résident sera subordonnée, d'une part, à une durée de résidence sur le territoire national d'au moins 5 ans, et non plus trois, et, d'autre part, à l'intégration républicaine de l'étranger dans la société française, appréciée en particulier au regard de sa connaissance suffisante de la langue française et des principes qui régissent la République française.
Les auteurs de la saisine sont fondamentalement attachés à l'intégration républicaine. C'est la raison pour laquelle, ils critiquent un mécanisme qui tend, au contraire de son affichage commode, à précariser les étrangers qui résident depuis plusieurs années en situation régulière sur notre territoire.
En liant la délivrance de la carte de résident à des conditions qui jusqu'alors étaient davantage exigées pour l'obtention de la nationalité, le législateur a commis une erreur manifeste d'appréciation au regard de la liberté individuelle et du principe d'égalité.
Dans votre décision du 13 août 1993, vous aviez considéré « que la carte de résident, valable pour une durée de dix ans, est renouvelable de plein droit ; qu'eu égard aux exigences de la sauvegarde de l'ordre public et compte tenu des objectifs d'intérêt général qu'il s'est assigné, le législateur a pu exiger que l'obtention de cette carte soit soumise à la double condition de l'absence de menace à l'ordre public et de la régularité du séjour préalable des intéressés sans porter des atteintes excessives aux principes de valeur constitutionnelle invoqués par les auteurs de la saisine [la liberté individuelle] » (Décision précitée).
Alors même que l'étranger n'a pas un droit absolu à l'entrée et au séjour sur le territoire, vous exercez donc un contrôle sur les conditions mises à la délivrance d'un tel titre de séjour. Il faut déduire de cette rédaction que des critères d'octroi de cette carte s'avérant excessivement contraignants seraient considérés par vous comme portant une atteinte disproportionnée à la liberté individuelle.
On est tenté de considérer que de telles conditions excessives porteraient tout aussi atteinte au droit à mener une vie privée et familiale normale. Dans votre décision du 22 avril 1997, vous avez censuré pour atteinte à ce droit et à la liberté individuelle, une disposition qui soumettait le renouvellement de ladite carte à l'existence d'une simple menace pour l'ordre public. Certes, dans ce dernier cas, il s'agissait du renouvellement et non de la délivrance de la première carte.
Le rapprochement de ces deux décisions montre que vous entendez garantir le droit des étrangers à pouvoir s'intégrer au mieux dans notre pays et censurez les dispositions manifestement excessives à cet égard.
Ce contrôle ne peut surprendre, et ne peut en aucune façon être regardé comme empiétant sur les prérogatives du Parlement. Pour mémoire, la disposition censurée en 1997 était la reprise, sans doute par hasard, d'une proposition du programme du Front National pour les législatives de 1993. Ce programme avait pour but de précariser les étrangers les mieux intégrés, c'est à dire ceux titulaires de la carte de résident ou en situation de l'obtenir.
Au cas présent, sous couvert des mots d'intégration républicaine, c'est bien à une pression supplémentaire que l'on soumet ces étrangers présents en France depuis plusieurs années.
D'abord, l'exigence quant à la durée de résidence est allongée et portée à cinq ans au lieu de trois actuellement. On rappellera, à titre d'information, que la directive relative au statut des ressortissants de pays tiers résidents de longue durée souligne, dans son exposé des motifs, que « le critère principal pour l'acquisition du statut de résident de longue durée devrait être la durée de résidence sur le territoire d'un Etat membre ».
Ensuite, il est exigé d'eux un degré d'intégration habituellement demandé pour ceux qui aspirent à l'acquisition de la nationalité française.
Selon l'article 8 critiqué, la connaissance de la langue française et la connaissance des principes qui régissent la République française sont les conditions péremptoires d'obtention de ce titre de séjour. Or, il faut rappeler que selon l'article 43 du décret du 30 décembre 1993 pris pour application de l'article 21-24 du code civil, l'évaluation du degré d'assimilation à la communauté française, se fait par un « agent nominativement désigné par le Préfet ou l'autorité consulaire » lors d'un entretien avec le postulant, entretien à la suite duquel est établit « un procès-verbal constatant le degré d'assimilation [...] aux moeurs et aux usages de la France et sa connaissance de la langue française ».
L'indépendance entre la législation relative à l'entrée et au séjour des étrangers et celle concernant la nationalité avait été jusqu'à présent préservée. Cette distinction entre les deux corps de règles se justifie tant les droits et devoirs attachés à la nationalité française sont substantiellement différents de ceux liés au séjour même de longue durée. Pourtant, et pour la première fois, la frontière entre les deux régimes est franchie.
Mais il y a plus, car, enfin, cette procédure de délivrance de la carte de résident peut être soumise, selon l'article 8 de la loi, à l'avis du maire de la commune de résidence de l'étranger ; avis dont la portée n'est pas spécifiée. A cet instant, le maire n'agit pas comme agent de l'Etat, ainsi que le silence du texte le montre. C'est donc à une appréciation politique, hors de tous critères objectifs et rationnels, que la délivrance de la carte de résident risque d'être subordonnée. Là encore, il convient de mesurer ce que peut emporter comme conséquences concrètes une telle mesure. Imagine-t-on ce que pourrait être l'avis du maire de la ville d'Orange sur l'intégration des étrangers ? Imagine-t-on, encore, ce que pourrait être l'avis du maire d'une ville où l'extrême droite obtient des scores électoraux importants voire menaçants?
Jusqu'à présent, et votre jurisprudence a pris soin de le souligner régulièrement, l'entrée et le séjour des étrangers sont restés une prérogative de l'Etat. Par cette mesure, sorte de décentralisation de l'intégration, c'est le principe d'égalité entre les étrangers qui risque d'être atteint et, au-delà, la politique de l'Etat républicain que l'on peut craindre de voir morcelée.
Cette disposition ne peut que conduire à faire subir aux maires et aux étrangers une pression inacceptable et, en définitive, à politiser la politique d'intégration. C'est un risque majeur que la protection des principes constitutionnels évitera de courir. A n'en pas douter, vous invaliderez le sixième alinéa de l'article 14 proposé par l'article 21 ici critiqué et les alinéas cinq et six de l'article 6 pris en sa rédaction proposée par l'article 8 de la présente loi.

IV. Sur l'article 19 de la loi
Cet article modifie la composition de la commission du séjour rétablie par la loi du 11 mai 1998. Cette nouvelle rédaction place en minorité le magistrat de l'ordre judiciaire et le juge venu de l'ordre administratif.
Certes, cette commission n'a pas de fonction juridictionnelle, mais elle joue un grand rôle dans la procédure de délivrance ou de renouvellement des titres de séjour. Il demeure que vous avez déjà eu l'occasion, en matière de protection de la vie privée et de la liberté individuelle, d'exiger, eu égard au rôle assigné par la loi à une commission, que sa composition comporte des garanties d'indépendance (Décision n° 94-352 DC du 18 janvier 1995, cons. 6).
Au cas présent, le fait que soient présents une personnalité qualifiée en matière de sécurité, un représentant des maires du département, que le maire de la commune où réside l'étranger soit entendu à sa demande, et qu'un représentant du Préfet assure les fonctions de rapporteur, place les représentants de la justice dans une situation d'infériorité dommageable pour l'indépendance de ladite commission.
On ajoutera que rien n'est précisé quant aux effets de cette modification sur le respect du contradictoire et des droits de la défense. Par exemple, on peut s'interroger sur ce qu'il adviendra quand le maire de la commune concernée demandera à se faire entendre par la commission. Il n'est pas garanti qu'il parlera avant l'étranger concerné, ni que celui-ci aura connaissance de ces dires et pourra y répliquer. De même, le rôle du rapporteur, assuré par le représentant du Préfet, n'est pas précisé. On sait le mouvement général de la jurisprudence administrative comme judiciaire sur le rôle du rapporteur au sein des autorités administratives indépendantes. Il aurait fallu que les conditions d'intervention de ce rapporteur soit indiqué pour éviter tout malentendu.
On le voit, ces diverses interrogations conduisent à s'interroger sur le respect du principe de la contradiction et les droits de la défense devant cette commission.
En outre, les mots : « d'une personnalité qualifiée désignée par le Préfet ou, à Paris, le préfet de police, pour sa compétence en matière de sécurité publique ou de son représentant » ne pourront qu'être censurés.

V. Sur l'article 22 de la loi
Cet article allonge la durée de mariage exigée pour que l'étranger puisse bénéficier de plein droit de la carte de résident. Désormais, le lien matrimonial devra être de deux années.
Une telle disposition viole le droit à une vie privée et familiale normale et la liberté individuelle. Si vous avez admis la constitutionnalité de la disposition exigeant une durée d'une année de mariage avant délivrance de la carte de résident, c'est au terme d'un contrôle sur l'équilibre nécessaire entre la préservation de l'ordre public et les droits et libertés fondamentaux de la personne (Décision du 13 août 1993, précitée). Vous avez admis cette même durée d'un an pour la délivrance d'une carte de séjour temporaire (Décision du 22 avril 1997, précitée).
En l'espèce, cet allongement de la durée du lien matrimonial est manifestement excessive et porte une atteinte disproportionnée au droit à mener une vie privée et familiale normale.

VI. Sur l'article 23 de la loi
Cet article abroge le 3° de l'article 15 de l'ordonnance de 1945 qui autorisait la délivrance de plein droit de la carte de résident à l'étranger, père ou mère d'un enfant français résidant en France, à la condition qu'il exerce même partiellement l'autorité parentale à l'égard de cet enfant ou qu'il subvienne effectivement à ses besoins.
Là encore, l'atteinte au droit à mener une vie privée et familiale normale est manifesteme.

VII. Sur l'article 24 de la loi
Cette disposition abroge le 5° de l'article 15 de l'ordonnance de 1945 qui permettait de délivrer ladite carte de résident de plein droit au conjoint et aux enfants mineurs ou dans l'année qui suit leur dix-huitième anniversaire de l'étranger titulaire de la carte de résident, qui ont été autorisés à séjourner en France au titre du regroupement familial.
L'atteinte excessive au droit à mener une vie privée et familiale normale est tout aussi manifeste et la censure inévitable.

VIII. Sur l'article 28 de la loi
Cet article modifie l'article 21 de l'ordonnance de 1945 réprimant l'aide au séjour irrégulier d'un étranger. Le
6° proposé par cet article pour modifier le I de l'article 21 précité indique que « la situation irrégulière de l'étranger est appréciée au regard de la législation de l'Etat membre ou de l'Etat partie intéressé ».
Une telle disposition viole le principe de légalité des délits et des peines tel qu'il résulte de l'article 8 de la Déclaration de 1789.
En effet, l'irrégularité de la situation de l'étranger est un élément constitutif de l'infraction d'aide à l'entrée et au séjour. Cela suppose que la personne procédant à cette aide soit avertie des conditions de régularité du séjour pour que l'élément intentionnel soit présent. Mais, c'est bien au regard du droit français que cette régularité est réputée connue par la personne qui aide l'étranger. Il est donc impossible de poursuivre une personne au motif qu'elle aurait aidé un étranger dont la régularité de la situation dépend d'une législation étrangère.
C'est pourtant ce à quoi aboutissent les mots critiqués.
Leur censure interviendra immanquablement.

IX. Sur l'article 42 de la loi
Cet article vise à modifier les conditions du regroupement familial dont vous avez fortement garanti l'effectivité au titre du dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 qui dispose que « la Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » (Décision du 13 août 1993, précitée). Vous vous livrez, à cet égard, à un contrôle scrupuleux des règles s'imposant en la matière en censurant toute disposition qui porterait une atteinte excessive au droit qui découle de cette norme constitutionnelle.
En l'occurrence, le 6° de l'article 42 de la loi critiquée modifie le IV de l'article 29 de l'ordonnance de 1945 en prescrivant qu'en cas de rupture de la vie commune, la carte de séjour temporaire qui a été remise au conjoint d'un étranger peut, pendant les deux années suivant sa délivrance, faire l'objet d'un retrait ou d'un refus de renouvellement. Lorsque la rupture de vie commune est antérieure à la délivrance du titre, l'autorité compétente refuse de délivrer la carte de séjour temporaire.
Cette possibilité de revenir pendant deux ans sur la délivrance d'un titre de séjour, sans égard pour la qualité de l'intégration de l'étranger concerné, porte une atteinte disproportionnée au droit à la vie privée et familiale de l'étranger. Cela signifie que pendant deux années, l'étranger est en situation précaire dès lors que l'évolution de sa vie privée, parfois vers le malheur, peut conduire au retrait de son titre de séjour. Car, le titulaire du titre de séjour a pu subir la rupture de la vie commune hors de sa volonté.
L'allongement de cette période de suspicion qui pèse sur l'étranger, passant de un à deux ans, est bien constitutive d'une atteinte disproportionnée au droit à mener une vie privée.

X. Sur l'article 49 de la loi
Cet article a pour objet de modifier la rédaction de l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945. Il allonge la durée de la période pendant laquelle un étranger peut être placé en rétention administrative, celle-ci pouvant atteindre, in fine, 32 jours. Il modifie la procédure applicable en rétablissant le caractère suspensif de l'appel, à la demande du ministère public, pourtant supprimé par la loi du 11 mai 1998. Il prévoit des procédures d'exception pour les conditions dans lesquelles le juge judiciaire se prononcera sur le maintien en rétention ou non de l'étranger.
Ces diverses modifications violent l'article 66 de la Constitution et ensemble la liberté individuelle, les droits de la défense et le droit à un procès équitable.
X.1. Sur la violation de l'article 66 C et de la liberté individuelle
Vous avez, jusqu'à présent, été attentif à ce que le juge judiciaire puisse intervenir dans les meilleurs délais afin de protéger la liberté individuelle, en considérant que celle-ci ne peut-être tenue pour sauvegardée que si le juge intervient dans le plus court délai possible. A donc été censurée la disposition qui prévoyait le maintien en rétention pendant sept jours sans que le juge intervienne (Décision n° 79-109 DC du 9 janvier 1980).
Cette jurisprudence a été réaffirmée dans votre décision du 13 août 1993, précision étant apportée que la rétention ne peut priver l'autorité judiciaire de la possibilité d'interrompre la prolongation du maintien en rétention, et qu'une telle mesure, même placée sous le contrôle du juge, ne saurait, sauf urgence absolue et menace d'une particulière gravité pour l'ordre public, être prolongée sans porter atteinte à la liberté individuelle garantie par la Constitution (Décision précitée). Jurisprudence qui n'a pas été contredite par la décision du 22 avril 1997 qui, dans un contexte différent, a maintenu la règle de l'intervention du juge judiciaire dans les plus courts délais et, au bénéfice d'une réserve d'interprétation, limité la réitération d'une mesure de rétention à une seule fois.
(i) En l'occurrence, la succession de périodes d'allongement de la durée de rétention, soit par périodes de quinze jours soit pour une période de cinq jours, aboutit, de manière détournée, à prolonger le maintien en rétention jusqu'à 32 jours et à priver le juge judiciaire de la possibilité de jouer pleinement son rôle de gardien des libertés individuelles tel que défini par l'article 66 C.
Ainsi, l'étranger pourra être maintenu en rétention pendant quinze jours sans que le juge judiciaire puisse intervenir de nouveau pour décider de sa remise en liberté. La circonstance que la décision de maintien en rétention soit prise par le juge des libertés et de la détention ne purge pas ce vice. Certes, l'étranger voit sa liberté individuelle limitée suite à l'intervention d'un juge judiciaire, mais ce dernier est privé de la possibilité d'adapter la durée de rétention en fonction des circonstances de fait susceptibles d'intervenir. Dès lors, l'alternative est réduite : soit il prolonge pour quinze ou cinq jours, selon les cas, soit il remet l'étranger en liberté. Mais une fois la décision de maintien en rétention prise par le juge, l'étranger sera privé du bénéfice du recours au juge judiciaire pendant au moins quinze jours. Le pouvoir d'appréciation du juge des libertés est donc contraint et il ne peut remplir pleinement son office de gardien des libertés individuelles.
Votre jurisprudence exigeant que l'intervention du juge judiciaire soit la plus rapide possible doit donc trouver ici une nouvelle application.
D'autant plus que la conciliation avec l'objectif de sauvegarde de l'ordre public n'impose aucunement une telle durée de rétention. Il est de notoriété que la délivrance du laissez-passer de l'étranger intervient dans les tous premiers jours de la rétention et que les conduites effectives à la frontière ont lieu entre le troisième et sixième jour de la rétention (voir les travaux de la CIMADE).
Autrement dit, il n'y a pas de nécessité particulière au regard du maintien de l'ordre public justifiant que l'on allonge dans de telles proportions la durée de placement en rétention.
En tout état de cause, l'article critiqué révèle une atteinte disproportionnée à la liberté individuelle.
(ii) Cette atteinte à sa mission de protection de la liberté individuelle se caractérise encore plus à l'aune du dernier alinéa du
I tel que proposé par l'article contesté. Il est prévu, en effet, qu'en cas de décision du juge des libertés mettant fin à la rétention de l'étranger celui-ci « est alors maintenu à la disposition de la justice pendant un délai de quatre heures à compter de la notification de l'ordonnance au procureur de la République ».
Or, cette mesure fait directement obstacle au principe selon lequel, en application de l'article 66 C, lorsqu'un magistrat du siège a décidé, par une décision juridictionnelle, qu'une personne doit être remise en liberté, il ne peut être fait obstacle, même dans l'attente de la décision du juge d'appel.
Ici, rien ne vient justifier le prolongement de la privation de la liberté d'aller et venir alors même qu'un juge judiciaire aura prononcé la fin de la rétention. C'est en vain que l'on arguerait de la nécessité de maintenir en rétention l'étranger afin de satisfaire l'éventuel demande d'effet suspensif par le ministère public en cas d'appel. En effet, rien dans le texte critiqué n'établit un tel lien. En tout état de cause, il est constitutionnellement inacceptable qu'une personne remise en liberté par une décision juridictionnelle puisse ne pas bénéficier immédiatement de sa liberté recouvrée.
Certes, les auteurs de la saisine n'ignorent pas que vous avez validé un mécanisme aux conséquences assez proches (Décision du 22 avril 1997). Mais, dans cette occurrence, il s'agissait d'une procédure d'appel et de circonstances particulières. Rien de tel en l'espèce, aucun motif n'étant exigé pour justifier une telle privation de liberté contre la décision d'un juge du siège.
Le paradoxe de la disposition ici critiquée étant que le procureur de la République peut dispenser l'étranger de cette rétention supplémentaire. Ainsi donc, il reviendrait au ministère public de donner plein effet aux décisions du magistrat du siège tendant à protéger la liberté individuelle. C'est là, même pour quatre heures, un régression. L'admettre en cette occurrence ouvrirait, dans le futur, la voie à des mesures encore plus attentatoires aux libertés.
(iii) Enfin, il apparaît que les motifs de nature à justifier la prolongation de la rétention administrative peuvent conduire à la privation de liberté d'une personne pour des faits auxquels elle est étrangère.
Le
III proposé pour la nouvelle rédaction de l'article 21 de l'ordonnance de 1945, autorise le juge à prolonger la rétention, pour cinq jours, si la mesure d'éloignement n'a pu être exécutée « en raison du défaut de délivrance des documents de voyage par le consulat dont relève l'intéressé ou de l'absence de moyens de transport, et qu'il est établi par le représentant de l'Etat dans le département, ou, à Paris, par le préfet de police, que l'une ou l'autre de ces circonstances doit intervenir à bref délai ».
Il s'en infère que l'étranger sera alors maintenu pour des raisons qui lui sont totalement extérieures. On est bien loin des motifs habituellement retenus pour justifier la prolongation de la rétention - ordre public, destruction des pièces d'identité - et que vous avez admis.
On rappellera, à cet égard, que l'article 8 de la Déclaration de 1789 consacre le principe de personnalité des peines, et qu'ainsi nul ne saurait être puni pour des faits qu'il n'a pas commis (Décision n° 99-411 DC du 16 juin 1999).
En rapprochant les exigences dues à la protection de la liberté individuelle et les garanties portées par l'article 8 précité, on doit en déduire que nul ne peut être maintenu en rétention ou en détention pour des faits qui sont extérieurs à sa volonté.
Dans ces conditions, la censure de ce
III critiqué ne pourra qu'intervenir.
X.2. Sur la violation des droits de la défense et du droit à un procès équitable
Vous avez à plusieurs reprises consacré les droits de la défense et le droit à un procès équitable (Décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989).
Plusieurs dispositions de l'article critiqué méconnaissent ces droits fondamentaux dont les étrangers bénéficient à l'instar des nationaux (Décision du 13 août 1993, précitée).
D'une part, le huitième alinéa du
I précise que l'étranger est informé de ses droits « dans les meilleurs délais », expression qui se substitue à celle actuellement en vigueur : « immédiatement ».
Ce glissement sémantique ne peut que faire obstacle aux droits de la défense et constitue un moyen de détourner la jurisprudence de la Cour de Cassation en ce qui concerne les droits de la personne placée en rétention administrative (Civ. 2ème, 4 mars 1999, pourvoi n° 98-50.005, M. Türe / Préfet des Ardennes ; Civ. 2ème, 18 mai 2000, pourvoi n° 99-50.015, Préfet de l'Eure / M. Demir).
D'autre part, la possibilité de prévoir des audiences dans des salles spéciales dont la localisation peut varier, ou par des moyens de communication audiovisuelle, fait échec aux droits de la défense et au droit à un procès équitable (
I et VII de l'article 21 pris en sa rédaction proposée par la loi en cause).
Bien sûr, le législateur a pris soin de préciser que ces audiences seront publiques. Mais cette précaution rédactionnelle inévitable ne peut, sur le principe, purger le vice d'inconstitutionnalité résultant de l'instauration de juridictions matériellement d'exception. Dans quelle mesure, le public pourra-t-il assister à des audiences dont la tenue se fera dans des lieux difficiles d'accès ou, pis, dont la localisation est susceptible de varier d'une audience l'autre ?
Quant aux audiences télévisées, il est tout simplement impossible d'imaginer que les droits de la défense seront réellement et intégralement préservés dans de telles conditions. L'interprète sera-t-il aux côtés de l'étranger ou bien ailleurs, l'avocat sera-t-il à ses côtés ou bien visible par téléviseur interposé. La « loft-justice » ne peut être constitutionnellement admise, sauf à vider de toute substance les droits de la défense et le droit à un procès équitable. L'égalité des armes ne peut être préservée si les conditions matérielles de l'audience font obstacles à une contradiction pleine et entière. La conduite d'une audience par les voies audiovisuelles contraint nécessairement les droits de la défense dans leur expression. Quant à la publicité des débats, il est peu de dire qu'elle sera plus que virtuelle dans de telles conditions matérielles.
On doit rappeler que l'article 6
1 de la Convention européenne des droits de l'homme consacre pareillement la publicité des procédures judiciaires car protégeant les justiciables contre une justice secrète et constituant l'un des moyens de préserver la confiance dans les cours et tribunaux. Cette exigence aide à réaliser le but de cet article : le droit à un procès équitable (CEDH, aff. Pretto et alii / Italie, 8 décembre 1983, Série A, n° 71).
A cet égard, il importe de rappeler que l'égalité devant la justice, et donc devant la loi, s'impose pareillement entre étrangers et nationaux (Décision du 13 août 1993). Il est donc inacceptable que s'agissant des conditions dans lesquelles la justice est rendue, les étrangers ne bénéficient pas des mêmes garanties que les français. A moins, que cette mesure ne fasse qu'anticiper de futures évolutions du service public de la justice...
Aucun motif tiré de l'ordre public, de la bonne administration de la justice, ou de circonstances exceptionnelles, d'ailleurs non allégué, ne peut venir justifier une telle atteinte aux droits de la défense. Et si une telle raison était avancée, le caractère disproportionné de la mesure choisie pour la satisfaire aboutirait tout pareillement à la censure de la disposition critiquée.
Enfin, viole également les droits de la défense la limitation de l'accès de l'étranger à l'avocat « en cas de force majeure » (
I, alinéa 7). Ce droit fondamental qui se manifeste aussi par le droit à un défenseur n'est pas divisible. En outre, on doit s'interroger sur ce que recouvre cette notion de force majeure et sur l'autorité compétente pour décider qu'elle est réalisée ou non.
Ces mots ne peuvent qu'être invalidés.
X.3 Sur la violation du droit d'asile
Le
V qui rend irrecevable toute demande d'asile pendant la période de rétention si elle est formulée plus de cinq jours après la notification des droits à l'étranger viole le droit d'asile tel que vous le garantissez si fortement (Décision du 13 août 1993).
Le fait d'interdire au titre d'une forclusion de délai qui ne se justifie ni par l'ordre public ni par aucune autre circonstance, l'exercice d'un droit fondamental ne peut être accepté.
La censure ne peut qu'intervenir également.

XI. Sur l'article 50 de la loi
Les dispositions de cet article relatives à la procédure juridictionnelle et à l'accès à l'avocat sont critiquables pour les mêmes raisons que celles visées pour l'article 49 de la loi.

XII. Sur l'article 53 de la loi
Cet article prévoit, à titre expérimental, que le transport d'étrangers retenus en centre de rétention peut être organisé par une personne privée suite à la conclusion d'un marché public. Les personnes assurant ce transport pourront être armées.
(i) En premier lieu, une telle disposition fait échec à la souveraineté nationale telle que garantie par l'article 3 de la Constitution. Vous avez ainsi validé une mesure dérogatoire au droit de la commande publique en matière de construction d'établissement pénitentiaire après avoir spécifié que « sont expressément exclues les tâches inhérentes à l'exercice par l'Etat des ses missions de souveraineté » (Décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002).
En l'occurrence, il s'agit bien d'une mission de souveraineté, dès lors qu'est concerné le transport de personnes placées sous main de justice.
Le fait que cette disposition soit établie à titre expérimental ne saurait suffire pour la rendre constitutionnellement acceptable. Votre jurisprudence en matière d'expérimentation législative vise l'organisation des compétences d'un établissement public et non la dévolution d'un pouvoir lié à une fonction de souveraineté (Décision n° 93-322 DC du 28 juillet 1993).
Encore une fois, il s'agit de transporter des personnes alors qu'est en cause leur liberté individuelle et l'ordre public. Seul l'Etat peut assumer une telle mission dont le caractère délicat doit être souligné.
(ii) En second lieu, cette disposition menace la liberté individuelle en faisant courir des risques disproportionnés aux personnes qui seront transportées dans ces conditions exceptionnelles.
En effet, les personnels des sociétés attributaires de ces marchés publics pourront disposer d'armes. Certes, il a été prévu une procédure d'agrément et de contrôle de moralité de ces employés, ainsi qu'une formation adaptée. Il demeure qu'en autorisant le transport de personnes placées sous main de justice par des salariés de droit privé, le législateur a décidé d'une mesure présentant tous les risques pour la sauvegarde de la liberté individuelle, et paradoxalement, pour l'ordre public.
Le fait que la surveillance des personnes transportées reste, selon la lettre de l'article critiqué, sous le contrôle de l'Etat, n'enlève rien au grief.
Les travaux de la Commission mixte paritaire font apparaître que pour justifier ce port d'arme, la comparaison a été introduite avec les transporteurs de fonds qui sont effectivement armés (CMP, Rapport, n° 1164 AN, n° 36 S, page 7). On doit s'étonner d'une telle référence qui tend à assimiler les étrangers transportés à des choses ! Du point de vue de l'ordre public et de la sécurité des personnes, il faut craindre la survenance d'incidents. Par exemple, si une personne se manifeste bruyamment pendant le transfèrement ou fait valoir avec passion l'injustice de sa situation, ne peut-on pas craindre une réaction défensive et un emportement tragique ?
A vrai dire, l'inutilité de la mesure critiquée est certaine dès lors que le législateur a pris soin de rappeler que les services de l'Etat seront présents lors de ces transports. C'est dire qu'en cas de difficulté, il reviendra aux agents publics chargés du maintien de l'ordre, et armés en conséquence, d'agir comme il se doit.
Dans ces conditions, il est certain que la mesure est disproportionnée au regard de l'objectif de sauvegarde de l'ordre public et de la liberté individuelle.
A ce jour, seuls certains thuriféraires de l'ultra libéralisme préconisaient la privatisation des forces de police ou des forces militaires. La porte est entrouverte par cette disposition, il importe de la refermer sans tarder.

XIII. Sur l'article 76 de la loi
Le législateur a réintroduit une procédure de contrôle préalable de la liberté du mariage, en confiant au procureur de la République le pouvoir de s'opposer au mariage.
Il est à peine besoin d'insister sur la violation de la liberté du mariage que vous avez consacré en censurant une disposition très proche, pour ne pas écrire semblable à celle ici critiquée, au motif « qu'en subordonnant la célébration du mariage à de telles conditions préalables, ces dispositions méconnaissent le principe de la liberté du mariage qui est une des composantes de la liberté individuelle » (Décision du 13 août 1993).
Au cas présent, il s'agit bien de faire obstacle à la liberté du mariage. Que l'on se place du point de vue de la liberté individuelle ou du droit à la vie privée et familiale, une telle procédure qui peut conduire à suspendre la célébration du mariage pendant plusieurs mois : quinze jours plus un mois nécessaire pour l'enquête et renouvelable une fois.
Ce régime attentatoire à la liberté du mariage est, quoi qu'il en soit, gravement disproportionné au regard des éventuels bénéfices que le gouvernement pourrait en attendre pour la sauvegarde de l'ordre public. Il s'agit d'une logique de suspicion et de contrainte pesant sur les étrangers, comme sur les nationaux proches d'eux, qui heurte notre tradition républicaine.
Les mêmes causes produisant les mêmes effets, la censure pour les motifs que vous avez déjà consacrés est donc inévitable.ur, assuré par le représentant du Préfet, n'est pas précisé. On sait le mouvement général de la jurisprudence administrative comme judiciaire sur le rôle du rapporteur au sein des autorités administratives indépendantes. Il aurait fallu que les conditions d'intervention de ce rapporteur soit indiqué pour éviter tout malentendu.
On le voit, ces diverses interrogations conduisent à s'interroger sur le respect du principe de la contradiction et les droits de la défense devant cette commission.
En outre, les mots : « d'une personnalité qualifiée désignée par le Préfet ou, à Paris, le préfet de police, pour sa compétence en matière de sécurité publique ou de son représentant » ne pourront qu'être censurés.

V. Sur l'article 22 de la loi
Cet article allonge la durée de mariage exigée pour que l'étranger puisse bénéficier de plein droit de la carte de résident. Désormais, le lien matrimonial devra être de deux années.
Une telle disposition viole le droit à une vie privée et familiale normale et la liberté individuelle. Si vous avez admis la constitutionnalité de la disposition exigeant une durée d'une année de mariage avant délivrance de la carte de résident, c'est au terme d'un contrôle sur l'équilibre nécessaire entre la préservation de l'ordre public et les droits et libertés fondamentaux de la personne (Décision du 13 août 1993, précitée). Vous avez admis cette même durée d'un an pour la délivrance d'une carte de séjour temporaire (Décision du 22 avril 1997, précitée).
En l'espèce, cet allongement de la durée du lien matrimonial est manifestement excessive et porte une atteinte disproportionnée au droit à mener une vie privée et familiale normale.

VI. Sur l'article 23 de la loi
Cet article abroge le 3° de l'article 15 de l'ordonnance de 1945 qui autorisait la délivrance de plein droit de la carte de résident à l'étranger, père ou mère d'un enfant français résidant en France, à la condition qu'il exerce même partiellement l'autorité parentale à l'égard de cet enfant ou qu'il subvienne effectivement à ses besoins.
Là encore, l'atteinte au droit à mener une vie privée et familiale normale est manifesteme.

VII. Sur l'article 24 de la loi
Cette disposition abroge le 5° de l'article 15 de l'ordonnance de 1945 qui permettait de délivrer ladite carte de résident de plein droit au conjoint et aux enfants mineurs ou dans l'année qui suit leur dix-huitième anniversaire de l'étranger titulaire de la carte de résident, qui ont été autorisés à séjourner en France au titre du regroupement familial.
L'atteinte excessive au droit à mener une vie privée et familiale normale est tout aussi manifeste et la censure inévitable.

VIII. Sur l'article 28 de la loi
Cet article modifie l'article 21 de l'ordonnance de 1945 réprimant l'aide au séjour irrégulier d'un étranger. Le
6° proposé par cet article pour modifier le I de l'article 21 précité indique que « la situation irrégulière de l'étranger est appréciée au regard de la législation de l'Etat membre ou de l'Etat partie intéressé ».
Une telle disposition viole le principe de légalité des délits et des peines tel qu'il résulte de l'article 8 de la Déclaration de 1789.
En effet, l'irrégularité de la situation de l'étranger est un élément constitutif de l'infraction d'aide à l'entrée et au séjour. Cela suppose que la personne procédant à cette aide soit avertie des conditions de régularité du séjour pour que l'élément intentionnel soit présent. Mais, c'est bien au regard du droit français que cette régularité est réputée connue par la personne qui aide l'étranger. Il est donc impossible de poursuivre une personne au motif qu'elle aurait aidé un étranger dont la régularité de la situation dépend d'une législation étrangère.
C'est pourtant ce à quoi aboutissent les mots critiqués.
Leur censure interviendra immanquablement.

IX. Sur l'article 42 de la loi
Cet article vise à modifier les conditions du regroupement familial dont vous avez fortement garanti l'effectivité au titre du dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 qui dispose que « la Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement » (Décision du 13 août 1993, précitée). Vous vous livrez, à cet égard, à un contrôle scrupuleux des règles s'imposant en la matière en censurant toute disposition qui porterait une atteinte excessive au droit qui découle de cette norme constitutionnelle.
En l'occurrence, le 6° de l'article 42 de la loi critiquée modifie le IV de l'article 29 de l'ordonnance de 1945 en prescrivant qu'en cas de rupture de la vie commune, la carte de séjour temporaire qui a été remise au conjoint d'un étranger peut, pendant les deux années suivant sa délivrance, faire l'objet d'un retrait ou d'un refus de renouvellement. Lorsque la rupture de vie commune est antérieure à la délivrance du titre, l'autorité compétente refuse de délivrer la carte de séjour temporaire.
Cette possibilité de revenir pendant deux ans sur la délivrance d'un titre de séjour, sans égard pour la qualité de l'intégration de l'étranger concerné, porte une atteinte disproportionnée au droit à la vie privée et familiale de l'étranger. Cela signifie que pendant deux années, l'étranger est en situation précaire dès lors que l'évolution de sa vie privée, parfois vers le malheur, peut conduire au retrait de son titre de séjour. Car, le titulaire du titre de séjour a pu subir la rupture de la vie commune hors de sa volonté.
L'allongement de cette période de suspicion qui pèse sur l'étranger, passant de un à deux ans, est bien constitutive d'une atteinte disproportionnée au droit à mener une vie privée.

X. Sur l'article 49 de la loi
Cet article a pour objet de modifier la rédaction de l'article 35 bis de l'ordonnance du 2 novembre 1945. Il allonge la durée de la période pendant laquelle un étranger peut être placé en rétention administrative, celle-ci pouvant atteindre, in fine, 32 jours. Il modifie la procédure applicable en rétablissant le caractère suspensif de l'appel, à la demande du ministère public, pourtant supprimé par la loi du 11 mai 1998. Il prévoit des procédures d'exception pour les conditions dans lesquelles le juge judiciaire se prononcera sur le maintien en rétention ou non de l'étranger.
Ces diverses modifications violent l'article 66 de la Constitution et ensemble la liberté individuelle, les droits de la défense et le droit à un procès équitable.
X.1. Sur la violation de l'article 66 C et de la liberté individuelle
Vous avez, jusqu'à présent, été attentif à ce que le juge judiciaire puisse intervenir dans les meilleurs délais afin de protéger la liberté individuelle, en considérant que celle-ci ne peut-être tenue pour sauvegardée que si le juge intervient dans le plus court délai possible. A donc été censurée la disposition qui prévoyait le maintien en rétention pendant sept jours sans que le juge intervienne (Décision n° 79-109 DC du 9 janvier 1980).
Cette jurisprudence a été réaffirmée dans votre décision du 13 août 1993, précision étant apportée que la rétention ne peut priver l'autorité judiciaire de la possibilité d'interrompre la prolongation du maintien en rétention, et qu'une telle mesure, même placée sous le contrôle du juge, ne saurait, sauf urgence absolue et menace d'une particulière gravité pour l'ordre public, être prolongée sans porter atteinte à la liberté individuelle garantie par la Constitution (Décision précitée). Jurisprudence qui n'a pas été contredite par la décision du 22 avril 1997 qui, dans un contexte différent, a maintenu la règle de l'intervention du juge judiciaire dans les plus courts délais et, au bénéfice d'une réserve d'interprétation, limité la réitération d'une mesure de rétention à une seule fois.
(i) En l'occurrence, la succession de périodes d'allongement de la durée de rétention, soit par périodes de quinze jours soit pour une période de cinq jours, aboutit, de manière détournée, à prolonger le maintien en rétention jusqu'à 32 jours et à priver le juge judiciaire de la possibilité de jouer pleinement son rôle de gardien des libertés individuelles tel que défini par l'article 66 C.
Ainsi, l'étranger pourra être maintenu en rétention pendant quinze jours sans que le juge judiciaire puisse intervenir de nouveau pour décider de sa remise en liberté. La circonstance que la décision de maintien en rétention soit prise par le juge des libertés et de la détention ne purge pas ce vice. Certes, l'étranger voit sa liberté individuelle limitée suite à l'intervention d'un juge judiciaire, mais ce dernier est privé de la possibilité d'adapter la durée de rétention en fonction des circonstances de fait susceptibles d'intervenir. Dès lors, l'alternative est réduite : soit il prolonge pour quinze ou cinq jours, selon les cas, soit il remet l'étranger en liberté. Mais une fois la décision de maintien en rétention prise par le juge, l'étranger sera privé du bénéfice du recours au juge judiciaire pendant au moins quinze jours. Le pouvoir d'appréciation du juge des libertés est donc contraint et il ne peut remplir pleinement son office de gardien des libertés individuelles.
Votre jurisprudence exigeant que l'intervention du juge judiciaire soit la plus rapide possible doit donc trouver ici une nouvelle application.
D'autant plus que la conciliation avec l'objectif de sauvegarde de l'ordre public n'impose aucunement une telle durée de rétention. Il est de notoriété que la délivrance du laissez-passer de l'étranger intervient dans les tous premiers jours de la rétention et que les conduites effectives à la frontière ont lieu entre le troisième et sixième jour de la rétention (voir les travaux de la CIMADE).
Autrement dit, il n'y a pas de nécessité particulière au regard du maintien de l'ordre public justifiant que l'on allonge dans de telles proportions la durée de placement en rétention.
En tout état de cause, l'article critiqué révèle une atteinte disproportionnée à la liberté individuelle.
(ii) Cette atteinte à sa mission de protection de la liberté individuelle se caractérise encore plus à l'aune du dernier alinéa du
I tel que proposé par l'article contesté. Il est prévu, en effet, qu'en cas de décision du juge des libertés mettant fin à la rétention de l'étranger celui-ci « est alors maintenu à la disposition de la justice pendant un délai de quatre heures à compter de la notification de l'ordonnance au procureur de la République ».
Or, cette mesure fait directement obstacle au principe selon lequel, en application de l'article 66 C, lorsqu'un magistrat du siège a décidé, par une décision juridictionnelle, qu'une personne doit être remise en liberté, il ne peut être fait obstacle, même dans l'attente de la décision du juge d'appel.
Ici, rien ne vient justifier le prolongement de la privation de la liberté d'aller et venir alors même qu'un juge judiciaire aura prononcé la fin de la rétention. C'est en vain que l'on arguerait de la nécessité de maintenir en rétention l'étranger afin de satisfaire l'éventuel demande d'effet suspensif par le ministère public en cas d'appel. En effet, rien dans le texte critiqué n'établit un tel lien. En tout état de cause, il est constitutionnellement inacceptable qu'une personne remise en liberté par une décision juridictionnelle puisse ne pas bénéficier immédiatement de sa liberté recouvrée.
Certes, les auteurs de la saisine n'ignorent pas que vous avez validé un mécanisme aux conséquences assez proches (Décision du 22 avril 1997). Mais, dans cette occurrence, il s'agissait d'une procédure d'appel et de circonstances particulières. Rien de tel en l'espèce, aucun motif n'étant exigé pour justifier une telle privation de liberté contre la décision d'un juge du siège.
Le paradoxe de la disposition ici critiquée étant que le procureur de la République peut dispenser l'étranger de cette rétention supplémentaire. Ainsi donc, il reviendrait au ministère public de donner plein effet aux décisions du magistrat du siège tendant à protéger la liberté individuelle. C'est là, même pour quatre heures, un régression. L'admettre en cette occurrence ouvrirait, dans le futur, la voie à des mesures encore plus attentatoires aux libertés.
(iii) Enfin, il apparaît que les motifs de nature à justifier la prolongation de la rétention administrative peuvent conduire à la privation de liberté d'une personne pour des faits auxquels elle est étrangère.
Le
III proposé pour la nouvelle rédaction de l'article 21 de l'ordonnance de 1945, autorise le juge à prolonger la rétention, pour cinq jours, si la mesure d'éloignement n'a pu être exécutée « en raison du défaut de délivrance des documents de voyage par le consulat dont relève l'intéressé ou de l'absence de moyens de transport, et qu'il est établi par le représentant de l'Etat dans le département, ou, à Paris, par le préfet de police, que l'une ou l'autre de ces circonstances doit intervenir à bref délai ».
Il s'en infère que l'étranger sera alors maintenu pour des raisons qui lui sont totalement extérieures. On est bien loin des motifs habituellement retenus pour justifier la prolongation de la rétention - ordre public, destruction des pièces d'identité - et que vous avez admis.
On rappellera, à cet égard, que l'article 8 de la Déclaration de 1789 consacre le principe de personnalité des peines, et qu'ainsi nul ne saurait être puni pour des faits qu'il n'a pas commis (Décision n° 99-411 DC du 16 juin 1999).
En rapprochant les exigences dues à la protection de la liberté individuelle et les garanties portées par l'article 8 précité, on doit en déduire que nul ne peut être maintenu en rétention ou en détention pour des faits qui sont extérieurs à sa volonté.
Dans ces conditions, la censure de ce
III critiqué ne pourra qu'intervenir.
X.2. Sur la violation des droits de la défense et du droit à un procès équitable
Vous avez à plusieurs reprises consacré les droits de la défense et le droit à un procès équitable (Décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989).
Plusieurs dispositions de l'article critiqué méconnaissent ces droits fondamentaux dont les étrangers bénéficient à l'instar des nationaux (Décision du 13 août 1993, précitée).
D'une part, le huitième alinéa du
I précise que l'étranger est informé de ses droits « dans les meilleurs délais », expression qui se substitue à celle actuellement en vigueur : « immédiatement ».
Ce glissement sémantique ne peut que faire obstacle aux droits de la défense et constitue un moyen de détourner la jurisprudence de la Cour de Cassation en ce qui concerne les droits de la personne placée en rétention administrative (Civ. 2ème, 4 mars 1999, pourvoi n° 98-50.005, M. Türe / Préfet des Ardennes ; Civ. 2ème, 18 mai 2000, pourvoi n° 99-50.015, Préfet de l'Eure / M. Demir).
D'autre part, la possibilité de prévoir des audiences dans des salles spéciales dont la localisation peut varier, ou par des moyens de communication audiovisuelle, fait échec aux droits de la défense et au droit à un procès équitable (
I et VII de l'article 21 pris en sa rédaction proposée par la loi en cause).
Bien sûr, le législateur a pris soin de préciser que ces audiences seront publiques. Mais cette précaution rédactionnelle inévitable ne peut, sur le principe, purger le vice d'inconstitutionnalité résultant de l'instauration de juridictions matériellement d'exception. Dans quelle mesure, le public pourra-t-il assister à des audiences dont la tenue se fera dans des lieux difficiles d'accès ou, pis, dont la localisation est susceptible de varier d'une audience l'autre ?
Quant aux audiences télévisées, il est tout simplement impossible d'imaginer que les droits de la défense seront réellement et intégralement préservés dans de telles conditions. L'interprète sera-t-il aux côtés de l'étranger ou bien ailleurs, l'avocat sera-t-il à ses côtés ou bien visible par téléviseur interposé. La « loft-justice » ne peut être constitutionnellement admise, sauf à vider de toute substance les droits de la défense et le droit à un procès équitable. L'égalité des armes ne peut être préservée si les conditions matérielles de l'audience font obstacles à une contradiction pleine et entière. La conduite d'une audience par les voies audiovisuelles contraint nécessairement les droits de la défense dans leur expression. Quant à la publicité des débats, il est peu de dire qu'elle sera plus que virtuelle dans de telles conditions matérielles.
On doit rappeler que l'article 6
1 de la Convention européenne des droits de l'homme consacre pareillement la publicité des procédures judiciaires car protégeant les justiciables contre une justice secrète et constituant l'un des moyens de préserver la confiance dans les cours et tribunaux. Cette exigence aide à réaliser le but de cet article : le droit à un procès équitable (CEDH, aff. Pretto et alii / Italie, 8 décembre 1983, Série A, n° 71).
A cet égard, il importe de rappeler que l'égalité devant la justice, et donc devant la loi, s'impose pareillement entre étrangers et nationaux (Décision du 13 août 1993). Il est donc inacceptable que s'agissant des conditions dans lesquelles la justice est rendue, les étrangers ne bénéficient pas des mêmes garanties que les français. A moins, que cette mesure ne fasse qu'anticiper de futures évolutions du service public de la justice...
Aucun motif tiré de l'ordre public, de la bonne administration de la justice, ou de circonstances exceptionnelles, d'ailleurs non allégué, ne peut venir justifier une telle atteinte aux droits de la défense. Et si une telle raison était avancée, le caractère disproportionné de la mesure choisie pour la satisfaire aboutirait tout pareillement à la censure de la disposition critiquée.
Enfin, viole également les droits de la défense la limitation de l'accès de l'étranger à l'avocat « en cas de force majeure » (
I, alinéa 7). Ce droit fondamental qui se manifeste aussi par le droit à un défenseur n'est pas divisible. En outre, on doit s'interroger sur ce que recouvre cette notion de force majeure et sur l'autorité compétente pour décider qu'elle est réalisée ou non.
Ces mots ne peuvent qu'être invalidés.
X.3 Sur la violation du droit d'asile
Le
V qui rend irrecevable toute demande d'asile pendant la période de rétention si elle est formulée plus de cinq jours après la notification des droits à l'étranger viole le droit d'asile tel que vous le garantissez si fortement (Décision du 13 août 1993).
Le fait d'interdire au titre d'une forclusion de délai qui ne se justifie ni par l'ordre public ni par aucune autre circonstance, l'exercice d'un droit fondamental ne peut être accepté.
La censure ne peut qu'intervenir également.

XI. Sur l'article 50 de la loi
Les dispositions de cet article relatives à la procédure juridictionnelle et à l'accès à l'avocat sont critiquables pour les mêmes raisons que celles visées pour l'article 49 de la loi.

XII. Sur l'article 53 de la loi
Cet article prévoit, à titre expérimental, que le transport d'étrangers retenus en centre de rétention peut être organisé par une personne privée suite à la conclusion d'un marché public. Les personnes assurant ce transport pourront être armées.
(i) En premier lieu, une telle disposition fait échec à la souveraineté nationale telle que garantie par l'article 3 de la Constitution. Vous avez ainsi validé une mesure dérogatoire au droit de la commande publique en matière de construction d'établissement pénitentiaire après avoir spécifié que « sont expressément exclues les tâches inhérentes à l'exercice par l'Etat des ses missions de souveraineté » (Décision n° 2002-461 DC du 29 août 2002).
En l'occurrence, il s'agit bien d'une mission de souveraineté, dès lors qu'est concerné le transport de personnes placées sous main de justice.
Le fait que cette disposition soit établie à titre expérimental ne saurait suffire pour la rendre constitutionnellement acceptable. Votre jurisprudence en matière d'expérimentation législative vise l'organisation des compétences d'un établissement public et non la dévolution d'un pouvoir lié à une fonction de souveraineté (Décision n° 93-322 DC du 28 juillet 1993).
Encore une fois, il s'agit de transporter des personnes alors qu'est en cause leur liberté individuelle et l'ordre public. Seul l'Etat peut assumer une telle mission dont le caractère délicat doit être souligné.
(ii) En second lieu, cette disposition menace la liberté individuelle en faisant courir des risques disproportionnés aux personnes qui seront transportées dans ces conditions exceptionnelles.
En effet, les personnels des sociétés attributaires de ces marchés publics pourront disposer d'armes. Certes, il a été prévu une procédure d'agrément et de contrôle de moralité de ces employés, ainsi qu'une formation adaptée. Il demeure qu'en autorisant le transport de personnes placées sous main de justice par des salariés de droit privé, le législateur a décidé d'une mesure présentant tous les risques pour la sauvegarde de la liberté individuelle, et paradoxalement, pour l'ordre public.
Le fait que la surveillance des personnes transportées reste, selon la lettre de l'article critiqué, sous le contrôle de l'Etat, n'enlève rien au grief.
Les travaux de la Commission mixte paritaire font apparaître que pour justifier ce port d'arme, la comparaison a été introduite avec les transporteurs de fonds qui sont effectivement armés (CMP, Rapport, n° 1164 AN, n° 36 S, page 7). On doit s'étonner d'une telle référence qui tend à assimiler les étrangers transportés à des choses ! Du point de vue de l'ordre public et de la sécurité des personnes, il faut craindre la survenance d'incidents. Par exemple, si une personne se manifeste bruyamment pendant le transfèrement ou fait valoir avec passion l'injustice de sa situation, ne peut-on pas craindre une réaction défensive et un emportement tragique ?
A vrai dire, l'inutilité de la mesure critiquée est certaine dès lors que le législateur a pris soin de rappeler que les services de l'Etat seront présents lors de ces transports. C'est dire qu'en cas de difficulté, il reviendra aux agents publics chargés du maintien de l'ordre, et armés en conséquence, d'agir comme il se doit.
Dans ces conditions, il est certain que la mesure est disproportionnée au regard de l'objectif de sauvegarde de l'ordre public et de la liberté individuelle.
A ce jour, seuls certains thuriféraires de l'ultra libéralisme préconisaient la privatisation des forces de police ou des forces militaires. La porte est entrouverte par cette disposition, il importe de la refermer sans tarder.

XIII. Sur l'article 76 de la loi
Le législateur a réintroduit une procédure de contrôle préalable de la liberté du mariage, en confiant au procureur de la République le pouvoir de s'opposer au mariage.
Il est à peine besoin d'insister sur la violation de la liberté du mariage que vous avez consacré en censurant une disposition très proche, pour ne pas écrire semblable à celle ici critiquée, au motif « qu'en subordonnant la célébration du mariage à de telles conditions préalables, ces dispositions méconnaissent le principe de la liberté du mariage qui est une des composantes de la liberté individuelle » (Décision du 13 août 1993).
Au cas présent, il s'agit bien de faire obstacle à la liberté du mariage. Que l'on se place du point de vue de la liberté individuelle ou du droit à la vie privée et familiale, une telle procédure qui peut conduire à suspendre la célébration du mariage pendant plusieurs mois : quinze jours plus un mois nécessaire pour l'enquête et renouvelable une fois.
Ce régime attentatoire à la liberté du mariage est, quoi qu'il en soit, gravement disproportionné au regard des éventuels bénéfices que le gouvernement pourrait en attendre pour la sauvegarde de l'ordre public. Il s'agit d'une logique de suspicion et de contrainte pesant sur les étrangers, comme sur les nationaux proches d'eux, qui heurte notre tradition républicaine.
Les mêmes causes produisant les mêmes effets, la censure pour les motifs que vous avez déjà consacrés est donc inévitable.