Le Conseil constitutionnel et l'Union européenne

Anne LEVADE - Cahiers du Conseil constitutionnel, hors série - Colloque du Cinquantenaire, 3 novembre 2009

Professeur de droit public à l'Université Paris XII
Directeur du Centre de recherches communautaires (CERCO-CDE EA n° 3485)


Le Conseil constitutionnel a cinquante ans ; la construction européenne[1] guère davantage [2]. Ces cinquante années partagées reflètent l'histoire simple d'une relation compliquée.

Chronologiquement, prévisible, leur rencontre était, juridiquement, inévitable.

Compétent, en vertu de l'article 54 de la Constitution[3], pour contrôler, avant leur ratification, la compatibilité des traités internationaux avec la Constitution, le Conseil constitutionnel aurait, à n'en pas douter, à connaître de traités communautaires. Conçues sur le modèle d'une organisation d'intégration, les Communautés européennes étaient, dès leur origine, dotées d'une Cour de justice qui, hasard des calendriers, fut solennellement installée dans sa forme définitive le 7 octobre 1958[4], et dont, à n'en pas douter davantage, la jurisprudence devrait établir les principes structurants, ainsi que les conditions d'articulation de l'ordre juridique nouvellement créé avec les ordres juridiques nationaux[5].

Néanmoins, et d'un point de vue strictement quantitatif, les occasions de contact entre Conseil constitutionnel et Cour de justice sont demeurées peu nombreuses.

La Cour de justice ne fait que très rarement - et toujours de manière incidente - mention du Conseil constitutionnel dans ses arrêts. Le constat ne saurait surprendre tout à fait, puisque le Conseil constitutionnel ne fait pas usage de la procédure de renvoi préjudiciel aménagée par l'article 234 du traité CE.

Parallèlement, le Conseil constitutionnel n'a, en tout et pour tout, rendu que cinquante-cinq décisions en lien – parfois ténu – avec le droit communautaire et de l'Union européenne : sept sur les douze rendues sur le fondement de l'article 54 de la Constitution et quarante-huit sur cinq cent cinquante-huit dans le cadre de l'article 61 de la Constitution[6]. Phénomène récent mais notable, depuis 2004, le Conseil constitutionnel a, par trois fois, cité des arrêts de la Cour de justice aux visas d'une décision [7].

Nécessairement réductrice, une lecture quantitative ne renseigne qu'imparfaitement et insuffisamment sur la nature du lien. Complexe, la relation qu'entretient le Conseil constitutionnel avec la construction européenne ne peut se comprendre que dans la durée. Progressive, elle a conduit, par étape, le juge constitutionnel français et le juge communautaire de l'indifférence au dialogue.

L'indifférence, tout d'abord ; mutuelle et réciproque, elle marque les années 60.

Cette première phase s'explique aisément et l'indifférence résulte essentiellement de ce que la rencontre n'a pas lieu. Conseil constitutionnel et construction européenne ont en commun leur jeunesse, chacun s'affirmant dans le cadre qui est le sien et sans raison ni occasion de le faire l'un par rapport à l'autre. Aucune saisine ne conduit le Conseil constitutionnel sur le terrain européen, raison pour laquelle, à la différence de ses homologues allemande et italienne[8], il ne réagit pas aux arrêts fondateurs rendus par la Cour de justice en 1963 et 1964[9]. Les bases de l'Europe intégrée sont jetées sans que la Cour de justice ait l'occasion de dialoguer avec le Conseil constitutionnel.

Vient ensuite, avec les années 70, le temps de l'observation réciproque et, si la rencontre est imminente, les préliminaires sont empreints de méfiance, une fois encore mutuelle et partagée.

La méfiance est, d'abord, le fait de la Cour de justice, non pas tant à l'égard du Conseil constitutionnel - elle ne l'a pas encore rencontré - qu'à l'égard des cours constitutionnelles nationales de manière générale, dont elle a l'intuition que les jurisprudences pourraient constituer une menace pour les principes structurants qu'elle est en train de mettre en évidence. Ainsi estime-t-elle nécessaire d'indiquer que « le droit né du traité, issu d'une source autonome, ne pourrait en raison de sa nature se voir judiciairement opposer des règles de droit national quelles qu'elles soient sans perdre son caractère communautaire et sans que soit mise en cause la base de la Communauté elle-même ; que, dès lors, l'invocation d'atteintes portées soit aux droits fondamentaux tels qu'ils sont formulés par la constitution d'un Etat membre soit aux principes d'une structure constitutionnelle nationale ne saurait affecter la validité d'un acte de la Communauté ou son effet sur le territoire de cet Etat »[10]. Conciliante, elle ajoute que « la sauvegarde de ces droits, tout en s'inspirant des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres, doit être assurée dans le cadre de la structure et des objectifs de la Communauté »[11], mais réaffirmera, en 1978, que le droit communautaire constitue «une source immédiate de droits et d'obligations pour ceux qu'elle concerne », sa primauté ayant «pour effet, dans leurs rapports avec le droit interne des Etats membres (···) de rendre inapplicable de plein droit, du fait même de leur entrée en vigueur, toute disposition contraire de la législation nationale », sauf à mettre « en question les bases mêmes de la Communauté »[12]. Elle confirmait ainsi l'étendue des principes de primauté et d'effet direct et, notamment, que rien ne justifiait que les normes constitutionnelles fussent envisagées différemment des autres normes nationales.

Partiellement en décalage, par l'effet des compétences limitées que lui reconnaît la Constitution et de l'interprétation stricte qu'il en fait, le Conseil constitutionnel ne réagit pas directement à ces prises de position. En revanche, les décisions qu'il rend, à partir de 1970, s'inscrivent dans une logique de banalisation du droit communautaire, manière de dire qu'en sa qualité de juge de la constitutionnalité, le Conseil constitutionnel ne reconnaît aucune spécificité à la construction européenne qui justifierait qu'il la traitât différemment du droit international général.

Dans le cadre de l'article 54 de la Constitution, le Conseil forge sa jurisprudence relative aux « conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale »[13], tentant, incidemment, une distinction délicate et sans lendemain, entre « limitations » et « transferts de souveraineté » [14]. Conçue à l'occasion de l'examen de traités communautaires, la solution est applicable et appliquée indifféremment à tout traité international[15].

Relativement peu nombreuses[16], les décisions européennes rendues sur le fondement de l'article 61 sont essentiellement conçues par le Conseil comme l'occasion d'identifier les obligations découlant de l'article 55 de la Constitution relatif au statut des traités dans l'ordre juridique national. Dans l'ensemble[17], elles confirment que rien ne différencie significativement, au regard de la jurisprudence constitutionnelle, la construction communautaire du reste des engagements internationaux de la République française.

De la méfiance partagée et de l'observation mutuelle résulta une banalisation réciproque : rien pour la Cour de justice ne distingue les normes constitutionnelles des autres normes nationales, de même que rien pour le Conseil constitutionnel ne distingue le droit communautaire originaire et dérivé du droit international. Réalisée, la rencontre est loin encore d'être consommée.

Vint enfin, tardivement et par à-coups, le temps du dialogue !

Si la rencontre s'opère et le dialogue s'engage, incontestablement et définitivement, pendant l'année 2004, on serait tenté d'en situer les prémisses à l'orée des années 90. Engagée dans une dynamique nouvelle, la construction communautaire - dont la Cour de justice considère, dès 1986, qu'elle repose sur une « charte constitutionnelle de base »[18] - prend une tournure plus politique dont l'Union européenne, prévue et créée par le traité de Maastricht du 7 février 1992, ne constitue que la première étape. C'est cette Union européenne naissante et juridiquement indéterminée qui, à défaut de séduire le juge constitutionnel, suscitera, apparemment pour la première fois, son intérêt, même si - et parce qu'il est aisé et tentant de réécrire l'histoire - à bien des égards, la jurisprudence constitutionnelle de la fin de l'année 1977 peut, rétrospectivement, apparaître porteuse de signes annonciateurs[19].

Examinant le traité de Maastricht préalablement à sa ratification, le Conseil constitutionnel considère que les conditions dans lesquelles il prévoit la participation de la République à « une organisation internationale permanente, dotée de la personnalité juridique et investie de pouvoirs de décisions par l'effet de transferts de compétences consentis par les Etats membres » rendent nécessaire une révision de la Constitution[20]. La formule est nouvelle est spécifique ; la conséquence en sera l'introduction dans la Constitution d'un titre nouveau et spécifique relatif aux Communautés et à l'Union européennes [21].

La jurisprudence du Conseil constitutionnel n'en fut pas bouleversée pour autant, qui continua, dans l'immédiat, à appréhender le droit communautaire comme le droit international[22].

Ce n'est donc, en définitive, que la perspective d'une Constitution européenne qui conduisit le Conseil constitutionnel à modifier significativement sa jurisprudence, reconnaissant enfin, tant dans le cadre de l'article 54 que dans celui de l'article 61, la spécificité de la construction européenne.

C'est cette jurisprudence qui mérite attention, tant il est vrai que, sans être le reflet de cinquante années d'appréhension de la construction européenne par le Conseil constitutionnel, elle en est l'aboutissement. Patiemment construite, elle place le Conseil constitutionnel dans une posture nouvelle : garant de la suprématie de la Constitution dans le respect constitutionnellement dû aux engagements internationaux et européens (I), il l'est aussi des exigences constitutionnelles « européennes » dans le respect de l'identité constitutionnelle de la France (II).

I. Le Conseil constitutionnel, garant de la suprématie de la Constitution dans le respect dû aux engagements européens

Juge, aux termes de la Constitution, de la seule constitutionnalité, le Conseil constitutionnel n'est pas juge de la conventionnalité (A) ; transposée au cas particulier du droit communautaire et de l'Union européenne, l'affirmation conduit à dire que le Conseil constitutionnel n'est pas juge de droit commun du droit communautaire (B).

A. Le Conseil constitutionnel, juge de la seule constitutionnalité

L'affirmation est constante. Dans les cas qui nous intéressent, le Conseil constitutionnel ne tient sa compétence que de deux articles de la Constitution : l'article 54 et l'article 61.

Dans l'une et l'autre hypothèses, il s'attache au contrôle de la seule constitutionnalité, soit qu'elle prenne la forme de l'examen de la compatibilité d'un traité international non encore ratifié avec la Constitution, soit qu'il s'agisse d'examiner la conformité d'une loi, avant sa promulgation, à la Constitution.

Distincts procéduralement et par nature, les contrôles le sont aussi quant à leurs conséquences.

L'incompatibilité d'un traité non encore ratifié avec la Constitution conduira, soit à réviser la Constitution en vue de permettre que soit engagée la procédure d'autorisation de la ratification, soit à renoncer à la ratification jugée impossible compte tenu de la nature de l'incompatibilité révélée. La solution de l'alternative est de nature politique. A quatre reprises, l'hypothèse a concerné les traités communautaires et sur l'Union européenne et, à quatre reprises, la révision constitutionnelle a été retenue, qu'elle ait ou non, in fine, permis la ratification [23].

En revanche, la non-conformité d'une loi non promulguée à la Constitution conduit à sa censure, totale ou partielle, interdisant que les dispositions en cause entrent en vigueur.

Strictement entendue, la compétence du Conseil constitutionnel ne s'étend pas au contrôle de la conventionnalité. La jurisprudence dite IVG de 1975 demeure donc, à ce jour, inchangée, par laquelle le Conseil considère « qu'une loi contraire à un traité ne serait pas, pour autant, contraire à la Constitution »[24].

De manière générale, le raisonnement vaut pour le droit communautaire et de l'Union européenne, le Conseil constitutionnel ayant indiqué, depuis 1989, qu'« il n'y a pas lieu d'examiner la conformité [des dispositions] de la loi déférée aux stipulations du traité instituant la Communauté économique européenne non plus qu'aux actes pris par les institutions communautaires sur le fondement de ce traité »[25].

Toutefois, juge de la seule constitutionnalité, le Conseil est aussi juge de l'entière constitutionnalité. Dès lors, et parce que la Constitution le prévoit, le Conseil constitutionnel est respectueux des engagements internationaux souscrits par la France dans les conditions définies par l'article 55 de la Constitution[26] et par le Préambule de la Constitution de 1946 [27].

Ainsi, considère-t-il que la compatibilité avec la Constitution d'un traité ratifié ne peut être remise en cause, fût-ce à l'occasion du contrôle d'un traité modificatif ou de la loi de ratification de ce dernier. En effet, c'est à l'occasion de l'examen du traité de Maastricht qu'il estima, pour la première fois, qu'au nombre des règles du droit public international auxquelles la République se conforme aux termes de l'alinéa 14 du Préambule de la Constitution de 1946 «figure la règle Pacta sunt servanda qui implique que tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi » [28]. En combinaison avec l'article 55 de la Constitution, il en résulte qu'« il appartient au Conseil constitutionnel, saisi, au titre de la procédure instituée par l'article 54 de la Constitution, d'un traité qui modifie ou complète un ou plusieurs engagements internationaux déjà introduits dans l'ordre juridique interne de déterminer la portée du traité soumis à son examen en fonction des engagements internationaux que ce traité a pour objet de modifier ou compléter »[29]. Le raisonnement fut systématiquement appliqué par le Conseil constitutionnel lors de l'examen successif des traités communautaires et sur l'Union européenne ainsi que, pour le traité de Maastricht, de sa loi de ratification [30]. La solution est d'importance puisque les sages du Palais Montpensier n'avaient pu connaître des traités communautaires originaires.

De même, le Conseil constitutionnel a-t-il rappelé qu'il appartient aux divers organes de l'Etat de veiller à l'application des conventions internationales dans le cadre de leurs compétences respectives[31]. Dans le cas particulier du droit communautaire et de l'Union européenne, il en résulte que l'intervention du législateur ou du pouvoir réglementaire peut n'être «que la conséquence d'engagements internationaux souscrits par la France qui sont entrés dans le champ de l'article 55 de la Constitution » [32].

Ainsi, le Conseil constitutionnel peut-il estimer que l'article 55 «ne s'oppose pas à ce que la loi édicte des mesures ayant pour objet d'harmoniser la législation nationale avec les dispositions d'un traité » [33]. De même, le législateur ne commet pas d'incompétence négative lorsque, se référant à la définition donnée par une directive communautaire, il ne définit pas lui-même les produits soumis à une taxe[34]. De même encore, la suppression du monopole d'une catégorie de personnes peut résulter « de la volonté du législateur de mettre le droit national en conformité avec [un] règlement communautaire » sans qu'il en résulte une rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques, ce qui revient à reconnaître que l'objectif ainsi poursuivi est un « motif d'intérêt général »[35].

Où l'on voit que même au temps de la banalisation du droit communautaire, le Conseil constitutionnel savait, sur le fondement de l'article 55 comme pour tout engagement international, être respectueux des obligations en résultant ! Sa jurisprudence récente et spécifique relative aux lois de transposition de directives, pas davantage que celle relative aux traités de 2004 et 2007, n'ont, sur ce point, modifié sa position. Le Conseil constitutionnel est et demeure juge de la seule et entière constitutionnalité. Il n'est, dès lors, pas « juge communautaire de droit commun » [36].

B. Le Conseil constitutionnel, impossible juge de droit commun du droit communautaire

Juge de la seule et entière constitutionnalité mais non de la conventionnalité, le Conseil constitutionnel ne déroge pas à la règle dans le cas du droit communautaire et de l'Union européenne.

Prenant tardivement acte de l'insertion dans la Constitution d'un titre spécifiquement consacré aux Communautés et à l'Union européennes – et ce alors même qu'il en avait été, par sa jurisprudence, à l'origine – le Conseil constitutionnel reconnaît «l'existence d'un ordre juridique communautaire intégré à l'ordre juridique interne et distinct de l'ordre juridique international » [37]. Facétieux, il s'inspire très fortement, dans ce considérant - que l'on est tenté de considérer comme étant de principe - de la formule utilisée par la Cour de justice dans son arrêt Costa c/ ENEL[38]. Constitutionnellement rigoureux, il ne reconnaît l'existence d'un tel ordre juridique que parce que « le constituant [l']a ainsi consacré »[39].

Formulé en 2004 à l'occasion de l'examen du traité établissant une Constitution pour l'Europe, le considérant est repris en 2007 dans la décision relative au traité de Lisbonne. Le plein effet ainsi donné au titre XV de la Constitution et la spécificité reconnue à l'ordre juridique communautaire ne sauraient être la manifestation d'une quelconque prise en compte de la conventionnalité, mais seulement la conséquence du plein effet donné à la constitutionnalité.

C'est dans ce cadre strictement constitutionnel, qu'en 2004, le Conseil constitutionnel, examinant le traité établissant une Constitution pour l'Europe, a pu considérer que celui-ci ne modifiait « ni la nature de l'Union européenne, ni la portée du principe de primauté du droit de l'Union telle qu'elle résulte (···) de l'article 88-1 de la Constitution »[40]. Il en déduisait, en toute logique, la compatibilité de l'article I-6 du traité avec la Constitution française, celui-ci n'impliquant pas de révision [41].

N'ayant plus à prendre position sur cette question compte tenu des termes du traité de Lisbonne[42], le Conseil constitutionnel a pu considérer, en 2007, que « tout en confirmant la place de la Constitution au sommet de l'ordre juridique interne », les dispositions constitutionnelles en vigueur du titre XV de la Constitution « permettent à la France de participer à la création et au développement d'une organisation européenne permanente, dotée de la personnalité juridique et investie de pouvoirs de décision par l'effet de transferts de compétences consentis par les Etats membres »[43]. La formule n'est pas nouvelle, si l'on s'attache au fait que le Conseil constitutionnel a, depuis 1992, systématiquement reproduit cette « définition-qualification » des Communautés et de l'Union européennes dans ses décisions rendues sur le fondement de l'article 54. Plus novateur est le lien qu'il établit, en écho à la décision de 2004[44], entre la nature de l'Union et la place de la Constitution au sommet de l'ordre juridique interne. D'où il résulte, nécessairement, que le Conseil constitutionnel ne connaît d'autre norme de référence que la Constitution !

N'étant pas juge de la conventionnalité, le Conseil constitutionnel n'est pas garant de la primauté du droit communautaire comme le sont les juges ordinaires. C'est la raison pour laquelle, hors le cas particulier des lois de transposition, « il n'appartient pas au Conseil constitutionnel, lorsqu'il est saisi en application de l'article 61 de la Constitution, d'examiner la compatibilité d'une loi avec les dispositions d'une directive communautaire qu'elle n'a pas pour objet de transposer en droit interne »[45].

Dès lors, il ne lui appartient pas de saisir la Cour de justice d'une question préjudicielle, ce qui revient aux autorités juridictionnelles nationales [46], le Conseil constitutionnel ayant, de manière constante, tant dans ses décisions fondées sur l'article 54 que dans celles rendues dans le cadre de l'article 61, réaffirmé, dans le plein respect constitutionnellement dû aux engagements internationaux, la place et le rôle de la Cour de Luxembourg[47]. La jurisprudence relative aux lois de transposition ne fait pas exception à la règle puisque, d'une part, le contrôle opéré demeure un contrôle de constitutionnalité et, d'autre part, l'impossibilité pour le Conseil constitutionnel de faire usage de la procédure de l'article 234 du traité CE résulte des délais qui lui sont constitutionnellement imposés [48].

Bien qu'éminemment cohérente d'un point de vue constitutionnel, la position du Conseil constitutionnel n'en est pas moins l'objet de critiques dans le prolongement de celles formulées à l'encontre de sa jurisprudence IVG ; revenir sur cette dernière serait alors le moyen de reconnaître au principe de primauté la place et les effets qui sont les siens.

Classique, l'argument n'en est pas moins discutable. Si le propos n'est pas ici de revenir sur les termes du débat non plus que de défendre l'une ou l'autre thèse, il convient de rappeler que, à deux égards au moins, le revirement de jurisprudence en cause pourrait ne pas être la panacée sous les traits de laquelle il est habituellement dépeint.

D'une part, est pour le moins hâtif, sinon erroné, le constat selon lequel le Conseil constitutionnel nierait le principe de primauté du droit communautaire et de l'Union européenne. On en veut pour preuve la décision relative au traité établissant une Constitution pour l'Europe à l'occasion de laquelle il considérait que celui-ci ne modifiait pas « la portée du principe de primauté du droit de l'Union telle qu'elle résulte, ainsi que l'a jugé le Conseil constitutionnel par ses décisions susvisées, de l'article 88-1 de la Constitution »[49]. D'où il ressort que le Conseil constitutionnel reconnaît bien l'existence et la portée du principe de primauté, sous cette réserve qu'en sa qualité de juge de la constitutionnalité, il ne peut déduire l'une et l'autre que de la Constitution et non directement des traités, en ce qu'ils ne sont pas, pour lui, normes de référence. On pourrait arguer que la réserve est significative et que le risque est grand de voir le sens du principe de primauté déformé par le prisme d'une stricte constitutionnalité ; ce serait pêcher par excès de pessimisme et prêter à la reconnaissance constitutionnelle d'un principe de primauté conventionnellement fondé des qualités qu'elle ne saurait avoir.

En effet, et d'autre part, la tentation est grande de considérer que la reconnaissance par le juge constitutionnel de la primauté sans condition du droit communautaire et de l'Union européenne résoudrait, par l'établissement d'une verticalité normative parfaite et continue, l'ensemble des questions suscitées par les rapports de systèmes. Parée de vertus présumées, une telle solution ne semble ni vraisemblable, ni souhaitable.

En premier lieu, il n'est pas certain qu'une telle verticalité puisse être établie. S'il est vrai que le droit communautaire et de l'Union européenne « porte en lui une exigence "existentielle" de primauté »[50] que la Cour de Luxembourg a mise en évidence, il n'est pas davantage contestable que le juge national – et tout particulièrement le juge constitutionnel – «tirant sa compétence de la Constitution, (···) ne peut hisser au-dessus d'elle une norme qui lui est, dans l'ordre interne, hiérarchiquement soumise » [51]. Théoriquement irréductible, cette double hiérarchie résulte, par nature, de l'existence de deux ordres juridiques dont l'interpénétration nécessaire trouve son fondement, alternativement, en droit interne ou en droit européen. C'est le sens que le Tribunal constitutionnel espagnol reconnaissait au principe de primauté du droit de l'Union lorsque, examinant le traité établissant une Constitution pour l'Europe, il estimait que « la primauté n'est pas affirmée en tant que supériorité hiérarchique, mais comme une exigence existentielle de l'ordre juridique communautaire, afin de parvenir en pratique à l'effet direct et à une application uniforme dans tous les Etats membres »[52].

Peu vraisemblable, le revirement de jurisprudence n'apparaît, en second lieu, pas nécessairement souhaitable en ce qu'il ne saurait, au sens du droit communautaire et de l'Union européenne, donner plein effet au principe de primauté. Nécessairement fondée sur la Constitution, la reconnaissance par le Conseil constitutionnel de sa compétence en matière de contrôle de conventionnalité ne pourrait lui permettre de faire primer le droit communautaire et de l'Union sur la norme constitutionnelle. Où l'on voit qu'un revirement de la jurisprudence IVG - indépendamment des avantages qui résulteraient sans doute de l'unité de compétence, de substance et de procédure du contrôle - ne ferait pas disparaître le hiatus entre jurisprudences constitutionnelle et communautaire puisque, en toute hypothèse, il ne permettrait que de hisser les normes conventionnelles au niveau constitutionnel ou, ce qui n'est pas exactement la même chose, de faire bénéficier les engagements internationaux du contrôle de constitutionnalité. En d'autres termes, l'abandon de la jurisprudence IVG ne ferait pas, ipso facto, du Conseil constitutionnel un juge de droit commun du droit communautaire !

Illusoire parce qu'impuissant à traduire l'essence du principe de primauté, un revirement de la jurisprudence IVG serait, en définitive, davantage justifié au regard des engagements internationaux souscrits par la France qu'au regard de ses engagements communautaires. On serait tenté d'y voir l'effet de dispositions constitutionnelles spécifiquement consacrées aux Communautés et à l'Union européennes, sur le fondement desquelles le Conseil constitutionnel, garant de la suprématie de la Constitution et, par conséquent, du statut constitutionnel des engagements européens, s'est reconnu garant d'exigences constitutionnelles européennes, dans le respect de l'identité constitutionnelle nationale.

II. Le Conseil constitutionnel, garant des exigences constitutionnelles « européennes » dans le respect de l'identité constitutionnelle de la France

Juge de la constitutionnalité, le Conseil constitutionnel est garant du respect des dispositions du titre XV de la Constitution (A) ; titre spécifique de la Constitution, celui-ci doit être lu et interprété à la lumière des règles ou principes inhérents à l'identité constitutionnelle de la France (B).

A. Le Conseil constitutionnel, garant du titre XV de la Constitution

Le titre XV de la Constitution de 1958 est spécifiquement dédié aux Communautés et à l'Union européennes ; il devrait, à l'avenir, l'être à la seule Union européenne lorsque le traité de Lisbonne entrera en vigueur[53].

Consécutive à la décision du Conseil constitutionnel d'avril 1992 relative au traité de Maastricht[54], sa rédaction a fait l'objet de quatre modifications, au gré des révisions des traités et des décisions du Conseil constitutionnel les concernant [55].

Son architecture générale demeure inchangée : d'une part, l'article 88-1, article introductif longtemps considéré comme dépourvu d'intérêt et de portée juridiques[56], relatif au principe même de la participation de la République aux Communautés et à l'Union européennes ; d'autre part, une série d'articles spécifiques résolvant les incompatibilités avec la Constitution révélées par les décisions du Conseil constitutionnel[57].

Titre à part entière de la Constitution, il n'y avait pas de raison que le Conseil constitutionnel se refusât à faire de ses dispositions des normes de référence à part entière de son contrôle.

C'est, tout d'abord, dans un cas particulier et longtemps présenté comme faisant figure d'exception, que le Conseil constitutionnel fit référence à l'une de ces dispositions.

L'article 88-3 de la Constitution prévoit qu'une loi organique détermine les conditions du droit de vote et de l'éligibilité des citoyens de l'Union européenne aux élections municipales « selon les modalités prévues par le traité sur l'Union européenne signé le 7 février 1992 ». Fort logiquement, le Conseil constitutionnel, saisi de ladite loi organique, considéra que « l'article 88-3 de la Constitution [avait] expressément subordonné la constitutionnalité de la loi organique prévue pour son application à sa conformité aux normes communautaires » et qu'« il résult[ait] de la volonté même du constituant » qu'il lui revienne de vérifier qu'elle respectait l'article 19 du traité instituant la Communauté européenne ainsi que la directive prise pour son application[58].

La décision date de 1998 ; atypique, elle n'annonce pas la jurisprudence des années à venir.

C'est en fait seulement la perspective d'un traité établissant une Constitution pour l'Europe qui, par l'annonce des stipulations qu'il devrait comporter, incita le Conseil constitutionnel à faire évoluer sa jurisprudence.

Enfin sensible – ou sensibilisé – aux jurisprudences de ses homologues européens et attentif aux mutations que vit l'Union européenne, le Conseil constitutionnel, sans renier sa jurisprudence antérieure, s'engage, par une série de décisions résolument novatrices, dans la voie d'un contrôle spécifique des lois spécifiques que sont les lois de transposition de directives communautaires.

Initiée par une décision du 10 juin 2004[59], cette nouvelle jurisprudence repose sur la reconnaissance d'une exigence constitutionnelle européenne. Repris de manière systématique dans les décisions qui suivront, le considérant que l'on peut désormais qualifier de principe consiste, après avoir cité l'article 88-1 de la Constitution, à affirmer «qu'ainsi, la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle » [60].

Unanime à considérer que la solution n'allait pas de soi, la doctrine a consacré nombre de commentaires, parfois contradictoires, à ce que l'on appelle désormais couramment « l'exigence constitutionnelle de transposition des directives »[61].

Attentif aux critiques formulées au fil des décisions ainsi qu'aux jurisprudences des autres cours constitutionnelles européennes, le Conseil constitutionnel en a affiné l'énoncé, retenant une formulation définitive en juillet 2006[62]. Le raisonnement, articulé en trois temps, peut être ainsi résumé. Tout d'abord, la transposition d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle. Ensuite, « il appartient par suite au Conseil constitutionnel, saisi dans les conditions de l'article 61 de la Constitution d'une loi ayant pour objet de transposer en droit interne une directive communautaire, de veiller au respect de cette exigence »[63]. Toutefois, et enfin, le contrôle qu'il exerce est « soumis à une double limite » [64] : d'une part, la transposition « ne saurait aller à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti »[65] ; d'autre part, constitutionnellement contraint de statuer dans un délai d'un mois, le Conseil constitutionnel ne peut opérer de renvoi préjudiciel et « ne saurait en conséquence déclarer non conforme à l'article 88-1 de la Constitution qu'une disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu'elle a pour objet de transposer »[66].

Fidèle à sa jurisprudence antérieure, le Conseil constitutionnel est et demeure donc, indiscutablement, juge de la seule constitutionnalité !

Ce n'est que parce qu'elle est une exigence constitutionnelle, que la transposition des directives suppose que le Conseil constitutionnel, au titre du contrôle de constitutionnalité, vérifie l'absence d'incompatibilité manifeste de la loi de transposition à la directive qu'elle a pour objet de transposer !

Menant la logique à son terme, le Conseil censure, en novembre 2006, la disposition d'une loi de transposition qu'il estime manifestement incompatible avec l'objectif de la directive transposée[67]. Si la Cour de justice ne saurait a priori s'en offusquer, l'histoire ne dit pas si elle aurait osé aller si loin.

De même, en 2008[68], manifestant une nouvelle fois qu'il s'agit bien d'un contrôle de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel censure l'incompétence négative du législateur qui, transposant une directive communautaire, a renvoyé au pouvoir réglementaire l'établissement de listes d'information. Tenant compte des implications de l'exigence constitutionnelle et de sa méconnaissance en cas d'effet immédiat de la décision, il fait le choix inédit de le différer au regard des « conséquences manifestement excessives » [69] qui en résulteraient. Ce faisant, c'est bien un dialogue que le Conseil constitutionnel établit avec la Cour de justice, dès lors que de l'inconstitutionnalité constatée pourrait jaillir le non respect de l'exigence constitutionnelle et, par voie de conséquence, la violation d'une obligation communautaire[70].

Innovante, la jurisprudence du Conseil constitutionnel ne saurait, dans le contexte européen, entièrement surprendre.

En effet, au terme de raisonnements différents quoique comparables, différentes cours constitutionnelles sont, dans les années récentes, parvenues à des solutions équivalentes. L'on songe ici, notamment, aux jurisprudences constitutionnelles allemande et italienne qui, toutes deux, en 2007, ont contribué sinon à la résolution – ce qui supposerait qu'elle fût possible - du moins à la clarification des rapports de systèmes. Ainsi, la Cour constitutionnelle allemande a-t-elle confirmé, à l'occasion d'une décision du 13 mars 2007[71] relative à une loi de transposition d'une directive, la solution arrêtée par la décision Solange 2 du 22 octobre 1986[72] ; si elle refuse de contrôler la directive au regard de la Loi fondamentale aussi longtemps que les Communautés européennes assurent, de manière générale, à l'encontre du pouvoir communautaire une protection équivalente des droits fondamentaux, elle veille à ce que le législateur national choisisse des modalités de transposition conformes aux règles constitutionnelles compte tenu de l'obligation de respecter la directive. De même, quoique dans un cadre résolument différent, la Cour constitutionnelle italienne a-t-elle significativement fait évoluer sa jurisprudence. Sans que soit en cause le droit communautaire et de l'Union européenne dont on sait qu'il bénéficie, depuis plus de vingt ans, d'un sort particulier[73], la Cour constitutionnelle a, par deux décisions du 24 octobre 2007, développé l'idée selon laquelle les traités internationaux - en l'espèce la Convention européenne des droits de l'homme - constitueraient, au regard du contrôle de constitutionnalité, des « normes interposées » (norma interposta) dont l'application et l'interprétation doivent être menées en cohérence avec les normes constitutionnelles[74]. Ce faisant, elle opère, comme le Conseil constitutionnel bien que par des voies très différentes, une réappropriation des normes internationales au profit du contrôle de constitutionnalité.

Poursuivant la comparaison, on notera avec intérêt que la Cour constitutionnelle italienne a pour la première fois, par une ordonnance d'avril 2008, accepté de procéder à un renvoi préjudiciel devant la Cour de justice[75]. Conforme à la position du juge constitutionnel italien qui admet la primauté du droit communautaire issu d'un ordre juridique nouveau superposé à l'ordre juridique interne, cette solution ne discrédite pas le refus, constitutionnellement fondé, du Conseil constitutionnel de faire de même. A cet égard, le raisonnement du Conseil n'apparait pas davantage contestable au regard du droit communautaire dès lors que la Cour de Luxembourg estime que « si le traité instituant la Communauté européenne a institué un certain nombre d'actions directes qui peuvent être exercées, le cas échéant, par des personnes privées devant le juge communautaire, il n'a pas entendu créer devant les juridictions nationales, en vue du maintien du droit communautaire, des voies de droit autres que celles établies par le droit national »[76]. Le principe communautaire d'autonomie institutionnelle – et spécialement juridictionnelle – s'accommodant de l'équivalence et de l'efficacité des protections et voies de droit, la mention par le Conseil constitutionnel de ce qu'il revient, «en tout état de cause, (···) aux autorités juridictionnelles nationales le cas échéant, de saisir la Cour de justice des Communautés européennes à titre préjudiciel » pare à toute contestation[77]. En contrepartie, on ne doit pas s'étonner que ces mêmes « autorités juridictionnelles nationales » puissent, à raison de la nature des questions préjudicielles qu'elles seraient amenées à soulever, être considérées par les instances communautaires comme les juges « chargés de l'interprétation authentique des constitutions nationales » [78].

Si, bien que novatrice, la jurisprudence du Conseil constitutionnel semble ainsi s'inscrire dans la ligne d'une mutation des jurisprudences constitutionnelles européennes, elle n'en demeure pas moins spécifique. Propres au droit interne français, les « règles ou principes inhérents à l'identité constitutionnelle de la France » présentés par le juge constitutionnel comme une limite au contrôle qu'il exerce restent à identifier ; le Conseil en sera le garant.

B. Le Conseil constitutionnel, garant du respect des règles ou principes inhérents à l'identité constitutionnelle de la France

Présentées comme une limite au contrôle exercé par le Conseil constitutionnel du respect de l'exigence constitutionnelle de transposition des directives communautaires, les règles ou principes inhérents à l'identité constitutionnelle de la France sont, pour la première fois, mentionnés en juillet 2007 [79]. Ils succèdent à la formule, inutilement réductrice et peu explicite, initialement retenue en 2004, selon laquelle il ne pourrait être fait obstacle à l'exigence constitutionnelle « qu'en raison d'une disposition expresse contraire de la Constitution »[80].

Si les règles et principes inhérents à l'identité constitutionnelle de la France ne sont, à l'heure actuelle, pas identifiés, faute pour le Conseil constitutionnel d'avoir eu l'occasion de le faire, la question de leur substance est évidemment posée. La plupart des commentateurs semble considérer qu'y figurerait, à n'en pas douter, le principe de laïcité, dont le Conseil constitutionnel avait d'ailleurs jugé utile de définir l'étendue à l'occasion de la décision relative au traité établissant une Constitution pour l'Europe[81]. Le Président de la République, dans son allocution d'ouverture à ce colloque, suggérait d'y ajouter le droit de grève et la notion de service public.

L'on pourrait longuement gloser sur les autres règles et principes susceptibles d'être identifiés. Evidemment intéressante, la démarche est aussi hasardeuse et sans garantie dans l'attente des suites de la jurisprudence constitutionnelle.

Plus pertinente semble donc être l'idée de s'interroger sur la logique et la cohérence du raisonnement mené par le juge constitutionnel, tant elles semblent révélatrices de trois affirmations qui sont autant de confirmations.

Première affirmation, tout d'abord : le Conseil constitutionnel, garant du respect de l'exigence constitutionnelle de transposition des directives communautaires, est et demeure, avant tout, juge de la constitutionnalité.

Il le démontre, en premier lieu, en faisant de l'article 88-1 de la Constitution l'unique fondement de son contrôle ; si l'incompatibilité manifeste d'une loi de transposition avec la directive qu'elle a pour objet de transposer donne lieu à censure, c'est pour le seul motif que l'exigence constitutionnelle résultant de l'article 88-1 de la Constitution suppose que les lois de transposition soient compatibles avec les directives qu'elles ont pour objet de transposer. Il le démontre encore, en deuxième lieu, lorsque, contrôlant une loi de transposition, il veille à ce que soient respectées d'autres exigences et contraintes constitutionnelles ; ainsi, une loi de transposition n'échappe pas, de facto, à la censure pour incompétence négative alors même que le droit communautaire est indifférent à la nature de la norme de transposition pourvu qu'elle soit juridiquement effective. Toutefois, la spécificité intrinsèque des lois de transposition impose de peser les conséquences particulières de la conciliation : une loi de transposition contraire à la Constitution sous l'angle du seul ordre juridique interne peut voir son inconstitutionnalité temporairement couverte afin d'éviter les «conséquences manifestement excessives » qui résulteraient du non respect de l'exigence constitutionnelle de source européenne [82]. Loin de manifester la primauté des obligations issues du droit communautaire sur les obligations de source purement constitutionnelle, le raisonnement consiste en une balance des intérêts. La preuve en est, en troisième lieu, que la conciliation connaît une limite : la mise en cause d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France. Gardien de la seule Constitution, le Conseil constitutionnel confirme qu'il veille au respect de l'entière Constitution, soit que ses dispositions consacrent, dans leur spécificité, l'existence et les conséquences d'un ordre juridique spécifique auquel la République participe, soit qu'elles consacrent des règles et principes qui, à tous égards, font de l'ordre juridique français un ordre juridique constitutionnellement spécifique et à nul autre comparable.

Deuxième affirmation, ensuite : si, par nature, le titre XV de la Constitution a vocation à permettre qu'il soit dérogé à certains principes et règles constitutionnels et si notamment son article 88-1, par l'exigence constitutionnelle qu'il énonce, recèle une habilitation constitutionnelle en ce sens, il existerait des règles et principes auxquels le constituant lui-même n'a pu sciemment entendre déroger lors de la rédaction du dit article. En sa qualité d'interprète authentique et de gardien de la Constitution, c'est au Conseil constitutionnel qu'il revient de préserver son identité en mettant, s'il y a lieu, en évidence ceux des principes et règles constitutifs du noyau dur constitutionnel indérogeable. Où l'on voit que le législateur constitutionnellement habilité à transposer une directive communautaire ne peut, sur ce fondement, tout faire !

Connue de certains systèmes constitutionnels européens - notamment la Wesensgehaltsgarantie du droit issu de la Loi fondamentale allemande -, l'idée n'est pas nécessairement incompatible avec le droit communautaire et de l'Union européenne. C'est du moins ce que laissaient entendre les conclusions présentées par l'avocat général - qui ne pouvait méconnaître l'état de la jurisprudence constitutionnelle française - à l'occasion de l'affaire Arcelor, conclusions aux termes desquelles « l'Union européenne et les ordres juridiques nationaux sont fondés sur les mêmes valeurs juridiques fondamentales. Tandis qu'il est du devoir des juges nationaux de garantir le respect de ces valeurs dans le champ d'application de leurs constitutions, il est de la responsabilité de la Cour d'en faire de même dans le cadre de l'ordre juridique communautaire »[83]. On arguera que l'identité constitutionnelle d'un Etat se révèle lorsque les valeurs juridiques fondamentales ne sont plus identiques, raison pour laquelle sans doute l'auteur des conclusions poursuit en affirmant que « le droit communautaire ayant ainsi intégré les valeurs constitutionnelles des États membres, les constitutions nationales doivent adapter leurs prétentions à la suprématie, afin de respecter l'exigence existentielle de primauté du droit communautaire dans son champ d'application »[84].

On répondra qu'à l'impossible nul n'est tenu et que l'interprétation donnée par le Conseil constitutionnel ne peut toujours garantir de concilier l'inconciliable. Est ainsi démontré que l'identité constitutionnelle peut, dans l'ordre juridique interne, faire obstacle à l'exigence existentielle communautaire, fut-elle constitutionnalisée. Garant de l'identité de la Constitution, le Conseil constitutionnel confirme qu'il préserve son intégrité lorsque conciliation et dérogation ne suffisent plus à résoudre les contradictions.

Troisième affirmation, enfin : gardien de la Constitution, le Conseil constitutionnel demeure un pouvoir constitué et, en tant que tel, soumis à la volonté du constituant, raison pour laquelle la transposition d'une directive ne peut mettre en cause une règle ou un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, « sauf à ce que le constituant y ait consenti »[85].

La solution était prévisible et sa mise en application est rien moins qu'hypothétique ; son originalité réside dans le rôle qu'elle assigne au Conseil constitutionnel lui-même.

Rien de surprenant, en effet, à ce que le Conseil constitutionnel estime que l'identité constitutionnelle de la France conçu comme un noyau dur constitutionnel indérogeable soit constitutionnellement dérogeable. Le raisonnement s'inscrit dans la ligne de la décision par laquelle, en 1992, le juge constitutionnel considérait, sous réserve de limitations temporelles et des termes du cinquième alinéa de l'article 89, que « le pouvoir constituant est souverain ; qu'il lui est loisible d'abroger, de modifier ou de compléter des dispositions de valeur constitutionnelle dans la forme qu'il estime appropriée ; qu'ainsi rien ne s'oppose à ce qu'il introduise dans le texte de la Constitution des dispositions nouvelles qui, dans le cas qu'elles visent, dérogent à une règle ou un principe de valeur constitutionnelle ; que cette dérogation peut être aussi bien expresse qu'implicite »[86]. Dès lors, et puisque le Conseil constitutionnel n'est pas compétent pour statuer sur les lois de révision constitutionnelle[87], rien ne s'oppose à ce que le pouvoir constituant consente à déroger à des règles et principes, fussent-ils inhérents à l'identité constitutionnelle de la France.

Rien d'hypothétique à ce que cette solution soit mise en application puisqu'elle l'a déjà été, ainsi qu'en témoignent, toutes choses égales par ailleurs, la révision constitutionnelle relative au droit d'asile[88] et celle rendue nécessaire aux fins de transposer la décision-cadre européenne relative au mandat d'arrêt européen[89]. La constatation par le Conseil constitutionnel de la mise en cause par une loi de transposition de directive d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France pourrait, tout aussi bien et si le constituant en décidait, conduire à une révision de la Constitution.

L'originalité de la solution réside en fait dans l'appel que ferait ainsi, plus ou moins explicitement mais nécessairement, au pouvoir constituant. En effet, l'inconstitutionnalité de la loi de transposition constatée sur le fondement de l'article 61 de la Constitution révélerait, en réalité, une incompatibilité entre la Constitution et les engagements européens de nature, si le constituant l'estime opportun, à entraîner une révision constitutionnelle. Le Conseil constitutionnel jetterait ainsi un pont entre le contrôle exercé sur le fondement de l'article 54 et celui de l'article 61 de la Constitution.

Souvent complexe mais toujours pacifique, la relation qu'entretiennent depuis cinquante ans le Conseil constitutionnel et la construction européenne s'avère, en définitive, d'une très grande richesse.

Révolus, les temps de l'indifférence et de l'observation ont cédé la place au dialogue, révélant la fortune d'une rencontre qui, nourrie d'échanges sans cesse plus fructueux, laisse augurer d'un commerce harmonieux.

Dans ce contexte, la jurisprudence européenne du Conseil constitutionnel a, indiscutablement, encore beaucoup à dire et à offrir et sans doute, au premier chef, à offrir au Conseil constitutionnel lui-même.

Idéalement placé à l'articulation des rapports entre système juridique interne et système juridique communautaire et de l'Union européenne parce que le pouvoir constituant a intégré le second dans la Constitution qui fonde le premier, le Conseil est, à cinquante ans, à l'heure des interrogations sur les perspectives qui s'offrent à lui.

Juge de la compatibilité des traités avec la Constitution, il devra veiller à ce que les engagements internationaux à venir soient compatibles avec les exigences constitutionnelles, fussent-elles d'origine européenne ; juge de la constitutionnalité des lois de transposition, il devra reconnaître les règles et principes inhérents à l'identité constitutionnelle de la France dont les traités communautaire et européen nous disent que l'Union les respectera ; bientôt juge de la constitutionnalité a posteriori des lois, il trouvera un nouveau d'application à sa jurisprudence.

Vertu du dialogue, le Conseil constitutionnel s'affirme, dans l'ordre interne, régulateur des rapports de systèmes. La parole est désormais à la Cour de Luxembourg qui pourrait, répondant à une question préjudicielle, donner son sentiment, voire son assentiment, à ce qui n'est rien moins qu'une mutation [90].


ANNEXE

Décisions du Conseil constitutionnel en lien avec la construction européenne

Sur le fondement de l'article 54 de la Constitution

1970

1. Décision n° 70-39 DC du 19 juin 1970

Traité signé à Luxembourg le 22 avril 1970 portant modification de certaines dispositions budgétaires des traités instituant les communautés européennes et du traité instituant un conseil unique et une commission unique des Communautés européennes et décision du Conseil des Communautés européennes en date du 21 avril 1970, relative au remplacement des contributions des Etats membres par des ressources propres aux Communautés, Journal officiel du 21 juin 1970, p. 5806 (Conformité)

2. Décision n° 76-71 DC du 30 décembre 1976

Décision du Conseil des communautés européennes relative à l'élection de l'Assemblée des Communautés au suffrage universel direct, Journal officiel du 31 décembre 1976, p. 7651 (Conformité)

1990

3. Décision n° 92-308 DC du 09 avril 1992

Traité sur l'Union européenne, Journal officiel du 11avril 1992, p. 5354 (Non conformité partielle)

4. Décision n° 92-312 DC du 02 septembre 1992

Traité sur l'Union européenne, Journal officiel du 3 septembre 1992, p. 12095 (Conformité)

5. Décision n° 97-394 DC du 31 décembre 1997

Traité d'Amsterdam modifiant le Traité sur l'Union européenne, les Traités instituant les Communautés européennes et certains actes connexes, Journal officiel du 3 janvier 1998, p. 165 (Non conformité partielle)

2000

6. Décision n° 2004-505 DC du 19 novembre 2004

Traité établissant une Constitution pour l'Europe, Journal officiel du 24 novembre 2004, p. 19885 (Non conformité partielle)

7. Décision n° 2007-560 DC du 20 décembre 2007

Traité de Lisbonne modifiant le traité sur l'Union européenne et le traité instituant la Communauté européenne, Journal officiel du 29 décembre 2007, p. 21813 (Non conformité partielle)

Sur le fondement de l'article 61 de la Constitution

1970

1. Décision n° 77-89 DC du 30 décembre 1977

Loi de finances pour 1978 et notamment ses articles premier et 38 ainsi que l'état A annexé, Journal officiel du 31 décembre 1977, p. 6385 (Conformité)

2. Décision n° 77-90 DC du 30 décembre 1977

Dernière loi de finances rectificative pour 1977 et, notamment, son article 6, Journal officiel du 31 décembre 1977, p. 6385 (Conformité)

3. Décision n° 78-99 DC du 29 décembre 1978

Loi de finances pour 1979, Journal officiel du 30 décembre 1978, p. 4413 (Conformité)

4. Décision n° 78-100 DC du 29 décembre 1978

Dernière loi de finances rectificative pour 1978 (prise de participation de l'Etat dans la société A.M.D. - BA ; adaptation de la législation sur la T.V.A. à la sixième directive du Conseil des Communautés européennes), Journal officiel du 30 décembre 1978, p. (Conformité)

1980

5. Décision n° 80-126 DC du 30 décembre 1980

Loi de finances pour 1981, Journal officiel du 31 décembre 1980, p. 3242 (Conformité)

6. Décision n° 89-268 DC du 29 décembre 1989

Loi de finances pour 1990, Journal officiel du 30 décembre 1989, p. 16498 (Non conformité partielle)

1990

7. Décision n° 91-293 DC du 23 juillet 1991

Loi portant diverses dispositions relatives à la fonction publique, Journal officiel du 25 juillet 1991, p. 9854 (Conformité)

8. Décision n° 91-294 DC du 25 juillet 1991

Loi autorisant l'approbation de la convention d'application de l'accord de Schengen du 14 juin 1985 entre les gouvernements des Etats de l'Union économique Benelux, de la République fédérale d'Allemagne et de la République française relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, Journal officiel du 27 juillet 1991, p. 10001 (Conformité)

9. Décision n° 91-298 DC du 24 juillet 1991

Loi portant diverses dispositions d'ordre économique et financier, Journal officiel du 26 juillet 1991, p. 9920 (Conformité)

10. Décision n° 92-313 DC du 23 septembre 1992

Loi autorisant la ratification du traité sur l'Union européenne, Journal officiel du 25 septembre 1992, p. 13337 (Incompétence pour statuer)

11. Décision n° 93-325 DC du 13 août 1993

Loi relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France, Journal officiel du 18 août 1993, p. 11722 (Non conformité partielle)

12. Décision n° 94-348 DC du 03 août 1994

Loi relative à la protection sociale complémentaire des salariés et portant transposition des directives n° 92/49 et n° 92/96 des 18 juin et 10 novembre 1992 du conseil des communautés européennes, Journal officiel du 6 août 1994, p. 11482 (Non conformité partielle)

13. Décision n° 96-373 DC du 09 avril 1996

Loi organique portant statut d'autonomie de la Polynésie française, Journal officiel du 13 avril 1996, p. 5724 (Non conformité partielle)

14. Décision n° 96-383 DC du 06 novembre 1996

Loi relative à l'information et à la consultation des salariés dans les entreprises et les groupes d'entreprises de dimension communautaire, ainsi qu'au développement de la négociation collective, Journal officiel du 13 novembre 1996, p. 16531 (Conformité)

15. Décision n° 98-400 DC du 20 mai 1998

Loi organique déterminant les conditions d'application de l'article 88-3 de la Constitution relatif à l'exercice par les citoyens de l'Union européenne résidant en France, autres que les ressortissants français, du droit de vote et d'éligibilité aux élections municipales, et portant transposition de la directive 94/80/CE du 19 décembre 1994, Journal officiel du 26 mai 1998, p. 8003 (Conformité)

16. Décision n° 99-410 DC du 15 mars 1999

Loi organique relative à la Nouvelle-Calédonie, Journal officiel du 21 mars 1999, p. 4234 (Non conformité partielle)

17. Décision n° 99-413 DC du 24 juin 1999

Résolution modifiant l'article 73 bis du règlement du Sénat, Journal officiel du 27 juin 1999, p. 9455 (Conformité)

18. Décision n° 99-416 DC du 23 juillet 1999

Loi portant création d'une couverture maladie universelle, Journal officiel du 28 juillet 1999, p. 11250 (Non conformité partielle)

2000

19. Décision n° 2000-426 DC du 30 mars 2000

Loi relative à la limitation du cumul des mandats électoraux et des fonctions et à leurs conditions d'exercice, Journal officiel du 6 avril 2000, p. 5246 (Non conformité partielle)

20. Décision n° 2000-427 DC du 30 mars 2000

Loi organique relative aux incompatibilités entre mandats électoraux, Journal officiel du 6 avril 2000, p. 5246 (Conformité)

21. Décision n° 2000-429 DC du 30 mai 2000

Loi tendant à favoriser l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, Journal officiel du 7 juin 2000, p. 8564 (Non conformité partielle)

22. Décision n° 2000-431 DC du 06 juillet 2000

Loi relative à l'élection des sénateurs, Journal officiel du 11 juillet 2000, p. 10486 (Non conformité partielle)

23. Décision n° 2000-433 DC du 27 juillet 2000

Loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, Journal officiel du 2 août 2000, p. 11922 (Non conformité partielle)

24. Décision n° 2000-440 DC du 10 janvier 2001

Loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des transports, Journal officiel du 17 janvier 2001, p. 855 (Conformité)

25. Décision n° 2000-441 DC du 28 décembre 2000

Loi de finances rectificative pour 2000, Journal officiel du 31 décembre 2000, p. 21204 (Non conformité partielle)

26. Décision n° 2001-448 DC du 25 juillet 2001

Loi organique relative aux lois de finances, Journal officiel du 2 août 2001, p. 12490 (Non conformité partielle)

27. Décision n° 2001-452 DC du 06 décembre 2001

Loi portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, Journal officiel du 12 décembre 2001, p. 19712 (Non conformité partielle)

28. Décision n° 2003-468 DC du 03 avril 2003

Loi relative à l'élection des conseillers régionaux et des représentants au Parlement européen ainsi qu'à l'aide publique aux partis politiques, Journal officiel du 12 avril 2003, p. 6493 (Non conformité partielle)

29. Décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003

Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, Journal officiel du 3 juillet 2003, p. 11205 (Conformité)

30. Décision n° 2003-477 DC du 31 juillet 2003

Loi pour l'initiative économique, Journal officiel du 5 août 2003, p. 13464 (Conformité)

31. Décision n° 2003-483 DC du 14 août 2003

Loi portant réforme des retraites, Journal officiel du 22 août 2003, p. 14343 (Conformité)

32. Décision n° 2003-485 DC du 04 décembre 2003

Loi modifiant la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952 relative au droit d'asile, Journal officiel du 11 décembre 2003, p. 21085 (Conformité)

33. Décision n° 2003-489 DC du 29 décembre 2003

Loi de finances pour 2004, Journal officiel du 31 décembre 2003, p. 22636 (Non conformité partielle)

34. Décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004

Loi pour la confiance dans l'économie numérique, Journal officiel du 22 juin 2004, p. 11182 (Non conformité partielle)

35. Décision n° 2004-497 DC du 01 juillet 2004

Loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, Journal officiel du 10 juillet 2004, p. 12506 (Conformité)

36. Décision n° 2004-498 DC du 29 juillet 2004

Loi relative à la bioéthique, Journal officiel du 7 août 2004, p. 14077 (Conformité)

37. Décision n° 2004-499 DC du 29 juillet 2004

Loi relative à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel et modifiant la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, Journal officiel du 7 août 2004, p. 14087 (Non conformité partielle)

38. Décision n° 2004-511 DC du 29 décembre 2004

Loi de finances pour 2005, Journal officiel du 31 décembre 2004, p. 22571 (Non conformité partielle)

39. Décision n° 2005-514 DC du 28 avril 2005

Loi relative à la création du registre international français, Journal officiel du 4 mai 2005, p. 7702 (Conformité)

40. Décision n° 2005-516 DC du 07 juillet 2005

Loi de programme fixant les orientations de la politique énergétique, Journal officiel du 14 juillet 2005, p. 11589 (Conformité)

41. Décision n° 2005-531 DC du 29 décembre 2005

Loi de finances rectificative pour 2005, Journal officiel du 31 décembre 2005, p. 20730 (Non conformité partielle)

42. Décision n° 2006-535 DC du 30 mars 2006

Loi pour l'égalité des chances, Journal officiel du 2 avril 2006, p. 4964 (Non conformité partielle)

43. Décision n° 2006-539 DC du 20 juillet 2006

Loi relative à l'immigration et à l'intégration, Journal officiel du 25 juillet 2006, p. 11066 (Conformité)

44. Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006

Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information, Journal officiel du 3 août 2006, p. 11541 (Non conformité partielle)

45. Décision n° 2006-543 DC du 30 novembre 2006

Loi relative au secteur de l'énergie, Journal officiel du 8 décembre 2006, p. 18544 (Non conformité partielle)

46. Décision n° 2006-545 DC du 28 décembre 2006

Loi pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié et portant diverses dispositions d'ordre économique et social, Journal officiel du 31 décembre 2006, p. 20320 (Non conformité partielle)

47. Décision n° 2007-547 DC du 15 février 2007

Loi organique portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l'outre-mer, Journal officiel du 22 février 2007, p. 3252 (Non conformité partielle)

48. Décision n° 2008-564 DC du 19 juin 2008

Loi relative aux organismes génétiquement modifiés, Journal officiel du 26 juin 2008, p. 10228 (Non conformité partielle avec effet différé)



[1] Par convention, on usera de l'expression « construction européenne » afin d'évoquer, depuis leur origine, les Communautés et l'Union européennes, cette dernière n'étant établie qu'en 1993 lors de l'entrée en vigueur, le 1er novembre, du traité de Maastricht du 7 février 1992.

[2] On rappellera, pour mémoire, que, si la Communauté européenne du charbon et de l'acier (CECA) avait été instituée par le traité de Paris du 18 avril 1951 pour une durée de cinquante ans à compter de son entrée en vigueur et a, par conséquent, cessé d'exister en 2002, les deux traités de Rome du 25 mars 1957, instituant respectivement la Communauté économique européenne (CEE) et la Communauté européenne de l'énergie atomique (CEEA), sont entrés en vigueur le 1er janvier 1958. Conclus pour une durée illimitée, ils demeurent en vigueur bien que modifiés à plusieurs reprises.

[3] Dans sa forme initiale, l'article 54 de la Constitution disposait que « Si le Conseil Constitutionnel, saisi par le Président de la République, par le Premier Ministre, par le Président de l'une ou l'autre assemblée, a déclaré qu'un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution, l'autorisation de ratifier ou d'approuver l'engagement international en cause ne peut intervenir qu'après révision de la Constitution ». C'est par la révision constitutionnelle du 25 juin 1992 que la possibilité de saisine du Conseil constitutionnel fut étendue à soixante députés ou soixante sénateurs.

[4] Si chaque traité institutif des Communautés européennes prévoit la création d'une Cour de justice, il fut décidé, dès 1957, en vertu de la convention relative aux institutions communes, que la Cour serait, ainsi que le futur Parlement européen, une institution commune aux trois Communautés à compter de l'entrée en vigueur des traités de Rome. La nouvelle Cour de justice des trois Communautés succéda ainsi la Cour de justice de la CECA.

[5] Très tôt mise en évidence par la jurisprudence communautaire et la doctrine, la spécificité de l'ordre juridique communautaire ne faisait guère de doute : « La Communauté est fondée sur un "rapport d'intégration", à la différence de la société internationale, milieu de simple "coordination" d'Etats souverains. (···) On voit dès lors que le droit communautaire se déploie dans un contexte plus compliqué que celui du droit international ; plus complexe aussi que celui du droit national. Dans son origine, le droit communautaire résulte d'une interaction étroite entre la Communauté et ses Etats membres ; au stade de sa mise en œuvre, il se trouve également en état d'étroite interférence avec le droit national. Il n'a pas, pour cette raison, par rapport au droit interne des Etats membres, le caractère "extérieur" du droit international » (P. Pescatore, L'ordre juridique des Communautés européennes. Etude des sources du droit communautaire, Liège, Presses universitaires de Liège, 1971, pp. 12-13). Tout naturellement, et dès l'origine, c'est à la Cour qu'il revint d'en tirer les conséquences ; ainsi, par exemple, le représentant de la Commission lors de la cérémonie d'installation de la Cour en octobre 1958 affirmait-il à l'attention de ses juges : « Exécutif pleinement conscient de sa responsabilité communautaire, la Commission s'efforcera de dégager le droit du traité auquel votre Cour, interprète souverain, donnera sa portée définitive. Votre jurisprudence ne donnera pas seulement la solution de questions contentieuses, mais constituera l'orientation du droit, voire fournira des règles de droit précises pour l'avenir. Vos décisions, Messieurs de la Cour, posent dans notre Communauté les critères de l'action légitime ».

[6] Identifiées par l'auteur, les décisions concernées font l'objet d'un tableau en annexe.

[7] Cons. const. n° 2004-498 DC du 29 juillet 2004, Loi relative à la bioéthique, JORF 7 août 2004, p. 14077 ; n° 2005-531 DC du 29 décembre 2005, Loi de finances rectificative pour 2005, JORF 31 décembre 2005, p. 20730 ; n° 2008-564 DC du 19 juin 2008, Loi relative aux organismes génétiquement modifiés, JORF 26 juin 2008, p. 10228.

[8] On fait référence ici à deux séries d'arrêts à l'occasion desquelles les jurisprudences des Cours constitutionnelles italienne puis allemande furent considérées comme manifestant une attitude défavorable l'application du droit communautaire : Cour const. ital. 24 février – 7 mars 1964, Costa c/ ENEL, Foro italiano 1964, I, 465 ; 27 décembre 1965, Acciaierie San Michele, Foro italiano 1966, I, 8 ; Bundesverfassungsgericht 18 octobre 1967, BVerfGE, p. 293.

[9] CJCE 5 février 1963, Van Gend en Loos, aff. 26/62, rec. p. 22 ; 15 juillet 1964, Costa c/ ENEL, aff. 6/64, rec. p. 1141.

[10] CJCE 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft, aff. 11/70, rec. p. 1125.

[11] Ibidem.

[12] CJCE 9 mars 1978, Administration des finances de l'Etat c/ Société anonyme Simmenthal, aff 106/77, rec. p. 631, spéc. pts 15, 17 et 18. La formule a été reprise à l'identique à l'occasion d'un arrêt récent de la Cour de justice (CJCE, Gde ch., 18 juillet 2007, Lucchini, aff. C-116/05, rec. p. I-6199, pt. 61).

[13] Apparue, pour la première fois, dans la toute première décision rendue par le Conseil constitutionnel dans le cadre d'une saisine fondée sur l'article 54 de la Constitution (Cons. const. n° 70-39 DC du 19 juin 1970, Ressources propres, JORF 21 juin 1970, p. 5806), la formule a été constamment reprise depuis, jusques et y compris dans la décision relative au traité de Lisbonne (Cons. const. n° 2007-560 DC du 20 décembre 2007, Traité modifiant le traité sur l'Union européenne et le traité instituant la Communauté européenne, JORF 29 décembre 2007, p. 21813, spéc. cons. 9, 12, 15 et 16).

[14] La décision rendue par le Conseil constitutionnel en 1976 sur le recours au suffrage universel pour l'élection au Parlement européen fait figure d'exception parmi les sept décisions rendues en matière européenne dans le cadre de l'article 54 de la Constitution. Renonçant provisoirement à la formule inaugurée par la décision précédente, le Conseil considère que « si le préambule de la Constitution de 1946, confirmé par celui de la Constitution de 1958, dispose que, sous réserve de réciprocité, la France consent aux limitations de souveraineté nécessaires à l'organisation et à la défense de la paix, aucune disposition de nature constitutionnelle n'autorise des transferts de tout ou partie de la souveraineté nationale à quelque organisation internationale que ce soit » (Cons. const. n° 76-71 DC du 30 décembre 1976, Décision des Communautés européenne relative à l'élection de l'Assemblée des Communautés au suffrage universel direct, JORF 31 décembre 1976, p. 7651). La solution demeurera isolée.

[15] Ainsi en est-il, par exemple, dans les décisions n° 85-188 DC du 25 mai 1985, Protocole n° 6 additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (JORF 23 mai 1985, p. 5795) et n° 2005-524/525 DC du 13 octobre 2005, Engagements internationaux relatifs à l'abolition de la peine de mort (JORF 20 octobre 2005, p. 16609). On notera que la solution, dégagée dans le cadre du contrôle de l'article 54, est « exportée » lorsque le Conseil constitutionnel, sur le fondement de l'article 61, est saisi de la constitutionnalité de la loi autorisant la ratification ou l'approbation d'un accord international (par exemple, Cons. const. n° 91-294 DC du 25 juillet 1991, Loi autorisant l'approbation de la convention d'application de l'accord de Schengen de 1985, JORF 27 juillet 1991, p. 10001, spéc. cons. 35 ; la décision évoque par ailleurs, en réponse à la saisine, « transferts » et « abandon » de souveraineté).

[16] Trente-deux décisions en lien avec la construction européenne seulement sont rendues par le Conseil constitutionnel entre 1977 et 2004, date de sa jurisprudence novatrice sur le contrôle des lois de transposition de directives, dont neuf préalablement à sa jurisprudence de 1992 relative au traité de Maastricht.

[17] On aura l'occasion de montrer que, curieusement, les deux premières décisions, rendues par le Conseil constitutionnel en 1977, sont sans doute aussi les plus atypiques en ce qu'elles peuvent, rétrospectivement, s'analyser comme l'annonce de la reconnaissance de la spécificité du droit communautaire (Cons. const. n° 77-89 DC du 30 décembre 1977, Loi de finances pour 1978, JORF 31 décembre 1977, p. 6585 ; n° 77-90 DC du 30 décembre 1977, Loi de finances rectificative pour 1977, JORF 31 décembre 1977, p. 6585).

[18] Dans un arrêt de 1986, la Cour de justice « [souligne] (···) que la Communauté économique européenne est une communauté de droit en ce que ni ses Etats membres ni ses institutions n'échappent au contrôle de la conformité de leurs actes à la charte constitutionnelle de base qu'est le traité » CJCE 23 avril 1986, Parti écologiste « Les Verts » c/ Parlement européen, aff. 294/83, rec. p. 1339). L'idée figurait déjà dans un avis de 1977 à l'occasion duquel la Cour qualifiait le traité de « constitution interne de la Communauté » (CJCE 26 avril 1977, avis 1/76, Fonds d'immobilisation de la navigation intérieure, rec. p. 741, spéc. pts 5 et 12).

[19] On vise ici les deux décisions 77-89 et 77-90 DC (op. cit.) rendues le 30 décembre 1977. Tout en s'inscrivant dans une logique de droit international, dès lors qu'il considère que « les répercussions de la répartition des compétences ainsi opérée entre les institutions communautaires et les autorités nationales au retard tant des conditions d'exercice de la souveraineté nationale que du jeu des règles de l'article 34 de la Constitution relatives au domaine de la loi ne sont que le conséquence d'engagements internationaux souscrits par la France qui sont entrés dans le champ de l'article 55 de la Constitution » (90 DC, cons. 4), le Conseil constitutionnel y admet, implicitement mais indiscutablement, la spécificité des règlements en tant que norme de droit communautaire dérivé. En effet, il considère que le traité « dispose que les règlements arrêtés par le Conseil et la Commission des Communauté européennes sont obligatoires dans tous leurs éléments et sont directement applicables dans les Etats membres ; qu'il suit de là que la force obligatoire qui s'attache aux dispositions qu'ils comportent n'est pas subordonnée à une intervention des autorités des Etats membres et, notamment, du Parlement français ; que l'intervention de ces autorités est limitée à l'adoption des modalités d'application laissées à leur initiative par les règlements communautaires » (ibid. cons. 3). Certains commentateurs ne s'y sont pas trompés qui ont estimé qu'avec « netteté et (···) solennité », la décision « s'inscrit dans le droit-fil de l'arrêt de principe de la Cour de justice des Communautés du 15-7-1964, Costa contre ENEL » (P. Avril et J. Gicquel, « Chronique constitutionnelle française », Pouvoirs n° 5, p. 188).

[20] Cons. const. n° 92-308 DC du 9 avril 1992, Maastricht I, JORF 11 avril 1992, p. 5354, cons. 13. On fera observer que la formule n'est guère éloignée de celle utilisée par la Cour de justice à l'occasion de son arrêt Costa c/ ENEL qui justifiait le principe de primauté par le fait que les Etats avaient institué « une communauté de durée illimitée, dotée d'attributions propres, de la personnalité, de la capacité juridique, d'une capacité de représentation internationale et plus précisément de pouvoirs réels issus d'une limitation de compétence ou d'un transfert d'attribution des Etats à la Communauté » (CJCE 15 juillet 1964, Costa c/ ENEL, op. cit.).

[21] Il s'agit du titre XV, « Des Communautés européennes et de l'Union européenne », de la Constitution (initialement titre XIV jusqu'à la révision constitutionnelle du 27 juillet 1993) introduit par la révision constitutionnelle du 25 juin 1992 (loi constitutionnelle n° 92-554 du 25 juin 1992, JORF 26 juin 1992, p. 8406). Modifié à plusieurs reprises, il est à ce jour composé des articles 88-1 à 88-5 et comportera, à compter de l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, sept articles (88-1 à 88-7).

[22] Ainsi, par exemple, le juge constitutionnel examinera-t-il, sans lui reconnaître la moindre spécificité, en août 1994, la constitutionnalité d'une loi de transposition de directive (Cons. const. n° 94-348 DC du 3 août 1994, Loi relative à la protection sociale complémentaire des salariés et portant transposition des directives n° 92/49 et 92/96 des 18 juin et 10 novembre 1992 du Conseil des Communautés européennes , JORF 6 août 1994, p. 11482).

[23] Sont ici visées les lois constitutionnelles n° 92-554 du 25 juin 1992 en vue de la ratification du traité de Maastricht (op. cit.) n° 99-49 du 25 janvier 1999 en vue de la ratification du traité d'Amsterdam (JORF 26 janvier 1999, p. 1343), n° 2005-204 du 1er mars 2005 en vue de la ratification, finalement inaboutie, du traité établissant une Constitution pour l'Europe (JORF 2 mars 2005, p. 3696) et n° 2008-103 du 4 février 2008 en vue de la ratification du traité de Lisbonne (JORF 5 février 2008, p. 2202) qui, toutes, font suite à une décision d'incompatibilité partielle du Conseil constitutionnel.

[24] Cons. const. n° 74-54 DC du 15 janvier 1975, Loi relative à l'interruption volontaire de grossesse, JORF16 janvier 1975, p. 671, cons. 5.

[25] Cons. const. n° 89-268 DC du 29 décembre 1989, Loi de finances pour 1990, JORF 30 décembre 1989, p. 16498, cons. 85.

[26] L'article 55 de la Constitution dispose que « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie ».

[27] Aux termes de l'alinéa 14 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, « La République française, fidèle à ses traditions, se conforme aux règles du droit public international. Elle n'entreprendra aucune guerre dans des vues de conquête et n'emploiera jamais ses forces contre la liberté d'aucun peuple », l'alinéa 15 disposant que « Sous réserve de réciprocité, la France consent aux limitations de souveraineté nécessaires à l'organisation et à la défense de la paix ».

[28] Cons. const. n° 92-308 DC, op. cit., cons. 7.

[29] Ibid. , cons. 8.

[30] Dernière illustration en date de cette solution, la décision relative au traité de Lisbonne fut l'occasion pour le Conseil constitutionnel de considérer « que (···) sont soustraites au contrôle de conformité à la Constitution celles des stipulations du traité qui reprennent des engagements antérieurement souscrits par la France » (Cons. const. n° 2007-560 DC du 20 décembre 2007, op. cit., cons. 10). N'ont donc pas été examinées par le Conseil les stipulations du traité de Lisbonne qui reprenaient celles des traités communautaires et sur l'Union européenne dans leur version issue du traité de Nice, et ce alors même que ce dernier ne lui avait pas été soumis avant ratification.

[31] Cons. const. n° 86-216 DC du 3 septembre 1986, Loi relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France, JORF 5 septembre 1986, p. 10790, cons. 6 ; n° 89-268 DC, op. cit., cons. 79.

[32] Cons. const. n° 77-90 DC, op. cit., cons. 4.

[33] Cons. const. n° 80-126 DC du 30 décembre 1980, Loi de finances pour 1981, JORF 31 décembre 1980, p. 2342, cons. 6. Répondant aux auteurs de la saisine, qui soutenaient que l'article contesté de la loi méconnaissait l'article 55 au motif que certains Etats membres de la Communauté ne respectaient pas les obligations en cause et que la condition de réciprocité n'était, par conséquent, pas respectée, le Conseil constitutionnel considère, en outre, que « la règle de réciprocité posée à l'article 55 de la Constitution, si elle affecte la supériorité des traités ou accords sur les lois, n'est pas une condition de la conformité des lois à la Constitution ». Il n'est pas inutile de rappeler que la Cour de justice avait, préalablement, jugé contraire au traité le régime français de taxation des eaux de vie que la loi de finances pour 1981 venait modifier (CJCE 27 février 1980, Commission des Communautés européennes c/ République française, aff. 168/78, rec. p. 347).

[34] Cons. const. n° 2000-441 DC du 28 décembre 2000, Loi de finances rectificative pour 2000, JORF 31 décembre 2000, p. 21204, cons. 30.

[35] Cons. const. n° 2000-440 DC du 10 janvier 2001, Loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des transports, JORF 17 janvier 2001, p. 855, cons. 6 et 7 et, pour une analyse considérant que « c'est en effet dans l'intérêt général (la mise en conformité de notre droit interne avec les normes communautaires) qu'est aboli le privilège professionnel dont disposaient les courtiers maritimes », voir le commentaire autorisé aux Cahiers du Conseil constitutionnel (Cah. Cons. const. n° 10/2001, p. 22).

[36] Mise en évidence par la doctrine (A. Barav, La fonction communautaire du juge national, th. dactyl. Strasbourg, 1983 ; O. Dubos, Les juridictions nationales, juge communautaire. Contribution à l'étude des transformations de la fonction juridictionnelle dans les Etats membres de l'Union européenne , Paris, Dalloz, 2001), l'idée que les juges nationaux sont juges communautaires de droit commun apparait pour la première fois dans la jurisprudence communautaire en 1990 (TPI 10 juillet 1990, Tetra Pak Rausing SA c/ Commission, aff. T- 51/89, rec. p. II-309, pt. 42).

[37] Cons. const. n° 2004-505 DC, op. cit., cons. 11 et n° 2007-560 DC, op. cit., cons. 7.

[38] Pour la Cour de justice, la primauté du droit communautaire résulte notamment de ce que « le traité de la CEE a institué un ordre juridique propre intégré au système juridique des Etats membres lors de l'entrée en vigueur du traité et qui s'impose à leurs juridictions » (CJCE 15 juillet 1964, Costa c/ ENEL, op. cit.).

[39] Cons. const. n° 2004-505 DC, op. cit., cons. 11 et n° 2007-560 DC, op. cit., cons. 7.

[40] Cons. const. n° 2004-505 DC, op. cit., cons. 13.

[41] Ibidem . On rappellera, pour mémoire, que l'article I-6 du traité établissant une Constitution pour l'Europe stipulait que « La Constitution et le droit adopté par les institutions de l'Union, dans l'exercice des compétences qui sont attribuées à celle-ci, priment le droit des Etats membres ».

[42] Présenté, à tort ou à raison, comme l'un des motifs de rejet du traité établissant une Constitution pour l'Europe, le principe de primauté du droit de l'Union n'est plus mentionné par aucune des stipulations du traité de Lisbonne. Il fait l'objet toutefois d'une déclaration annexée à l'Acte final de la Conférence des représentants des gouvernements des Etats membres (déclaration n° 17 relative à la primauté) ; par nature dépourvue de force juridique contraignante, celle-ci ne fut pas examinée par le Conseil constitutionnel (sur ce point, voir M. Guillaume, « La Constitution et le traité de Lisbonne du 13 décembre 2007 (Cons. const., 20 décembre 2007), LPA 25-26 décembre 2007 (257-258), p. 14).

[43] Cons. const. n° 2007-560 DC, op. cit., cons. 8.

[44] Se prononçant, lors de l'examen du traité établissant une Constitution pour l'Europe, sur la dénomination de celui-ci, le Conseil constitutionnel avait jugé utile de conclure en affirmant qu'elle était « sans incidence sur l'existence de la Constitution française et sa place au sommet de l'ordre juridique interne » (Cons. const. n° 2004-505 DC, op. cit., cons. 10 in fine).

[45] Cons. const. n° 2006-535 DC du 30 mars 2006, Loi pour l'égalité des chances, JORF 2 avril 2006, p. 4964, cons. 28.

[46] Depuis 2006, le Conseil constitutionnel affirme « qu'en tout état de cause, il revient aux autorités juridictionnelles nationales le cas échéant, de saisir la Cour de justice des Communautés européennes à titre préjudiciel » (Cons. const. n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information, JORF 3 août 2006, p. 11541, cons. 20 ; n° 2006-543 DC du 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de l'énergie, JORF 8 décembre 2006, p. 18544, cons. 7 ; n° 2008-564 DC du 19 juin 2008, Loi relative aux organismes génétiquement modifiés, JORF 26 juin 2008, p. 10228, cons. 45).

[47] Ainsi et à titre d'illustration le rôle de la Cour de justice en matière de garantie des droits et libertés des citoyens fut, dès 1992, présenté comme un des éléments de nature à assurer la compatibilité du traité de Maastricht avec les règles et principes de valeur constitutionnelle (Cons. const. n° 92-308 DC, op. cit., cons. 17 et 18). De même, le Conseil constitutionnel considère-t-il qu'« il n'appartient qu'au juge communautaire, saisi, le cas échéant à titre préjudiciel, de contrôler le respect par une directive communautaire tant des compétences définies par les traités que des droits fondamentaux garantis par l'article 6 du traité sur l'Union européenne » (Cons. const. n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l'économie numérique, JORF 22 juin 2004, p. 11182, cons. 7).

[48] La jurisprudence du Conseil constitutionnel est explicite sur ce point : « devant statuer avant la promulgation de la loi dans le délai prévu par l'article 61 de la Constitution, [il] ne peut saisir la Cour de justice des Communautés européennes de la question préjudicielle prévue par l'article 234 du traité instituant la Communauté européenne » (Cons. const. n° 2006-540 DC, op. cit., cons. 20 ; n° 2006-543 DC, op. cit., cons. 7 ; n° 2008-564 DC, op. cit., cons. 45).

[49] Cons. const. n° 2004-505 DC, op. cit., cons. 13.

[50] P. Pescatore, L'ordre juridique des Communautés européennes. Etudes des sources du droit communautaire, Liège, Presses universitaires de Liège, 1971, p. 177.

[51] T. Olson et P. Cassia, Le droit international, le droit européen et la hiérarchie des normes, Paris, PUF, coll. Droit et justice, 2006, p. 54.

[52] « Tal primacia no se afirma como superioridad jerárquica sino como una ‘exigencia existencial' de ese Derecho, a fin de lograr en la prática el efecto directo y la aplicación uniforme en todos los Estados » (DTC n° 1/2004 du 13 décembre 2004).

[53] Révisé par la loi constitutionnelle n° 2008-103 du 4 février 2008 modifiant le titre XV de la Constitution (JORF 5 février 2008, p. 2202) afin de permettre la ratification du traité de Lisbonne, le titre XV a été partiellement modifié par la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République (JORF 24 juillet 2008, p. 11890). Intitulé, dans sa version actuelle, « Des Communautés européennes et de l'Union européenne », le titre XV s'intitulera « De l'Union européenne » à compter de l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, les deux lois constitutionnelles ayant, par une version d'application différée, tiré les conséquences de ce que celui-ci prévoit la disparition de la Communauté européenne.

[54] Le titre XV, « Des Communautés européennes et de l'Union européenne », (initialement titre XIV jusqu'à la révision constitutionnelle du 27 juillet 1993) a été introduit dans la Constitution par la révision constitutionnelle du 25 juin 1992 (loi constitutionnelle n° 92-554 du 25 juin 1992, JORF 26 juin 1992, p. 8406) rendue nécessaire par la décision d'incompatibilité du Conseil constitutionnel (Cons. const. n° 92-308 DC, op. cit.).

[55] Sont ici visées les lois constitutionnelles n° 99-49 du 25 janvier 1999 en vue de la ratification du traité d'Amsterdam (JORF 26 janvier 1999, p. 1343), n° 2005-204 du 1er mars 2005 en vue de la ratification, finalement inaboutie, du traité établissant une Constitution pour l'Europe (JORF 2 mars 2005, p. 3696) et n° 2008-103 du 4 février 2008 en vue de la ratification du traité de Lisbonne (JORF 5 février 2008, p. 2202) qui, toutes trois, font suite à une décision d'incompatibilité partielle du Conseil constitutionnel (Cons. const. n° 97-394 DC ; n° 2004-505 DC ; n° 2007-560 DC) ainsi que la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République (JORF 24 juillet 2008, p. 11890). On rappellera en outre que le traité de Nice du 26 février 2001 ne fut pas soumis à la procédure de l'article 54 et fut ratifié sans révision préalable.

[56] Originellement, cette disposition fut considérée – y compris par ceux-là même qui l'introduisirent par voie d'amendement – comme devant avoir une portée plus politique que juridique (voir notamment, Rapport AN 1992, n° 2676, p. 48). C'est la raison pour laquelle elle ne fut, jusqu'en 2004, qu'exceptionnellement utilisée par le Conseil constitutionnel. Simplement citée à l'occasion de la décision préalable à la ratification du traité d'Amsterdam (Cons. const. n° 97-394 DC, op. cit., cons. 5), elle fonde partiellement la décision rendue par le Conseil constitutionnel sur la loi relative à l'élection des conseillers régionaux et des représentants au Parlement européen ainsi qu'à l'aide publique aux partis politiques (Cons. const. n° 2003-468 DC du 3 avril 2003, cons.36).

[57] Les articles 88-2 à 88-4 de la Constitution sont, respectivement, consacrés, pour le premier, aux conséquences de l'Union économique et monétaire (al. 1), de la libre circulation des personnes (al. 2) et du mandat d'arrêt européen (al. 3) et, pour les deux autres, au droit de vote et à l'éligibilité des citoyens de l'Union aux élections municipales et aux rôle et compétences du Parlement national en matière européenne ; tous trois résultent du constat par le Conseil constitutionnel d'incompatibilités des traités non encore ratifiés avec la Constitution. A compter de l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, le titre XV dans sa version remaniée comportera un article 88-2 consacré au seul mandat d'arrêt européen - Union économique et monétaire et libre circulation des personnes étant achevées dans le cadre du traité de Lisbonne visé par l'article 88-1 – et deux nouveaux articles (88-6 et 88-7) relatifs à de nouvelles compétences du Parlement national, les articles 88-3 et 88-4 demeurant inchangés. En définitive, seul l'article 88-5 fait figure d'exception en ce que, introduit à la faveur de la révision constitutionnelle du 1er mars 2005 pour des motifs de politique interne et modifié en 2008, il n'est en rien justifié par les termes des traités.

[58] Cons. const. n° 98-400 DC du 20 mai 1998, Loi organique déterminant les conditions d'application de l'article 88-3 de la Constitution relatif à l'exercice par les citoyens de l'Union européenne résident en France autres que les ressortissants français, du droit de vote et d'éligibilité aux élections municipales, et portant transposition de la directive 94/80/CE du 19 décembre 1994 , JORF 26 mai 1998, p. 8003, cons. 4.

[59] Cons. const. n° 2004-496 DC, op. cit.

[60] Le considérant est repris par le Conseil constitutionnel, à l'identique, dans sept des huit décisions de sa jurisprudence « loi de transposition » : Cons. const. n° 2004-496 DC, op. cit., cons. 7 ; n° 2004- 497 DC du 1er juillet 2004, Loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, JORF 10 juillet 2004, p. 12506, cons. 18 ; n° 2004-498 DC, op. cit., cons. 4 ; n° 2004-499 DC du 29 juillet 2004, Loi relative à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel et modifiant la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés , JORF 7 août 2004, p. 14087, cons. 7 ; n° 2006-540 DC, op. cit., cons. 17 ; n° 2006-543 DC, op. cit., cons. 4 ; n° 2008-564 DC, op. cit., cons. 42. L'idée est également reprise, quoique sous une forme différente, par la décision n° 2006-535 DC ( op. cit., cons. 28), le choix d'une formulation distincte s'expliquant sans doute par le fait que la loi soumise au contrôle n'avait pas pour objet de transposer une directive communautaire.

[61] Pour un recensement exhaustif des très nombreux commentaires et notes, on renvoie, décision par décision, aux références doctrinales citées sur le site du Conseil constitutionnel (www.conseil-constitutionnel.fr)

[62] Cons. const. n° 2006-540 DC, op. cit., cons. 17 à 20.

[63] Ibidem , cons. 18.

[64] Ibidem .

[65] Ibidem , cons. 19.

[66] Ibidem , cons. 20.

[67] Cons. const. n° 2006-543 DC, op. cit., cons. 9.

[68] Cons. const. n° 2008-564 DC, op. cit., cons. 57.

[69] Ibidem. , cons. 58.

[70] La solution retenue par le Conseil constitutionnel était en partie motivée par la circonstance que la France était, alors même qu'il statuait, l'objet d'un recours en manquement introduit par la Commission le 28 février 2007 aux fins de constater qu'elle n'avait pas pris toutes les mesures que comportait l'exécution de l'arrêt rendu le 15 juillet 2004 concernant la transposition dans son droit interne de la directive 2001/19/CE du 12 mars 2001 l'explique en partie. La relative clémence des conclusions présentées par l'avocat général le 5 juin 2008 pouvait légitimement inciter le juge constitutionnel au dialogue. L'arrêt de la Cour, rendu en grande chambre le 9 décembre 2008, rend justice au choix du Conseil puisqu'il confirme que l'entrée en vigueur de la loi du 25 juin 2008 assure la complète exécution de l'arrêt de 2004, faisant par là même cesser le manquement (CJCE, Gde ch., 9 décembre 2008, Commission c/ République française, aff. C-121/07, nep).

[71] Cour const. fédérale 13 mars 2007, BVerfGE, tome 118, p. 79.

[72] Cour const. fédérale 22 octobre 1986, BVerfGE, tome 73, p. 339.

[73] Voir, notamment, R. Guastini, « La primauté du droit communautaire : une révision tacite de la Constitution italienne », Cah. Cons. const. n° 9/2000, pp. 173-184.

[74] Cour const. ital. 24 octobre 2007, S 348 et S 349/2008, GU 31 octobre 2007.

[75] Cour const. ital. 15 avril 2008, S 102/2008, GU 16 avril 2008.

[76] CJCE, Gde ch., 13 mars 2007, UNIBET, aff. C-432/05, rec. p. I-2271, pt. 40.

[77] Cons. const. n° 2006-540 DC, op. cit., cons. 20 ; n° 2006-543 DC, op. cit., cons. 7 ; n° 2008-564 DC, op. cit., cons. 45).

[78] La formule est celle de l'avocat général Poiares-Maduro dans les conclusions qu'il a présentées le 21 mai 2008 dans l'affaire Arcelor sur renvoi préjudiciel du Conseil d'Etat (aff. C-127/07, § 17).

[79] Cons. const. n° 2006-540 DC, op. cit., cons. 20.

[80] Cons. const. n° 2004-496 DC, op. cit., cons. 7 ; n° 2004- 497 DC, op. cit., cons. 18 ; n° 2004-498 DC, op. cit., cons. 4 ; n° 2004-499 DC, op. cit., cons. 7

[81] Cons. const. n° 2004-505 DC, op. cit., cons. 18.

[82] On songe ici à la solution rendue par le Conseil constitutionnel à l'occasion de la loi OGM (Cons. const. n° 2008-564 DC, op. cit.).

[83] Op. cit. , § 15.

[84] Ibid. , § 17.

[85] Cons. const. n° 2006-540 DC, op. cit., cons. 19.

[86] Cons. const. n° 92-312 DC du 2 septembre 1992, traité sur l'Union européenne, dite Maastricht II, JORF 3 septembre 1992, p. 12095, cons. 19. On rappellera, pour l'anecdote, que cette décision fut rendue sur le fondement de l'article 54 sur saisine parlementaire, les auteurs de la saisine faisant ainsi pour la première fois usage d'une procédure introduite par la révision constitutionnelle dont ils contestaient les termes.

[87] Cons. const. n° 2003-469 DC du 26 mars 2003, Révision constitutionnelle relative à l'organisation décentralisée de la République, JORF 29 mars 2003, p. 5570.

[88] Loi constitutionnelle n°93-1256 du 25 novembre 1993, JORF 26 novembre 1993 p.16296, faisant suite, indirectement, à une décision du Conseil constitutionel (CC n° 93-325 DC du 13 août 1993, « Maîtrise de l'immigration », rec. p. 224) et, très directement, à un avis du Conseil d'Etat (CE avis n° 355-115 du 23 septembre 1993, GACE, Paris Dalloz, 1997, n° 39).

[89] Loi constitutionnelle n° 2003-267 du 25 mars 2003 relative au mandat d'arrêt européen, JORF 26 mars 2003, p. 5344.

[90] Saisie, le 8 février 2007, par le Conseil d'Etat, d'une question préjudicielle dans le cadre de l'affaire Arcelor, la Cour de justice a rendu, le 16 décembre 2008, un arrêt que l'on peut estimer, à cet égard, décevant (CJCE, Gde ch., 16 décembre 2008, Société Arcelor Atlantique et Lorraine et al. c/ Premier ministre, ministre de l'écologie et du développement durable, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie , aff. C-127/07, nep).