Vers un contentieux constitutionnel indemnitaire

Le contentieux constitutionnel français est désormais doté d’un volet indemnitaire. En ouvrant la possibilité d’obtenir réparation des préjudices résultant d’une loi contraire à la Constitution, une nouvelle étape du constitutionnalisme est franchie.
La solution était attendue. Sous des formes et régimes différents, plusieurs droits étrangers ont reconnu cette responsabilité comme un effet induit du contrôle de constitutionnalité a posteriori, par exemple en Belgique, en Espagne ou au Portugal ; d’autres l’ont refusé, l’Italie notamment, même si la question y est actuellement réétudiée. À vrai dire, l’expérience comparée prouve qu’un contrôle de constitutionnalité développé ne s’accompagne pas nécessairement d’un accroissement de cette responsabilité, en particulier parce que cette dernière peut se trouver enserrée dans des conditions d’engagement restrictives, comme c’est le cas en Allemagne. Tout dépend de la fonction attribuée à la responsabilité, différente selon les systèmes, et de la conception des relations entre l’État et l’individu qui la sous-tend.
L’évolution était aussi prévisible qu’inévitable. À notre époque, aussi discutable que soit l’engrenage, un législateur qui n’est plus infaillible doit être responsable. Quand bien même les cadres juridiques des solutions sont distincts, il aurait été difficile de ne pas accepter, sur le terrain de la norme constitutionnelle, ce qui est admis sur celui de la contrariété aux engagements internationaux depuis la célèbre jurisprudence « Gardedieu » de 2007. La reconnaissance de ce nouveau chef de responsabilité est aussi l’aboutissement du raisonnement, inscrit depuis un demi-siècle dans la jurisprudence administrative, selon lequel toute illégalité est de nature à engager la responsabilité de la puissance publique.
La méconnaissance de la Constitution est ainsi assimilée à la forme paroxystique de l’illégalité, sans s’encombrer de ce que la législation soit ainsi rabaissée à une simple exécution de la Constitution, ce qu’elle n’est pas à différents égards. Cette « antijuridicité » est dépouillée de toute connotation afflictive ou morale, elle ne peut être qu’objectivement fautive, au sens de « faute juridique » que mentionnait Hauriou il y a près d’un siècle, et Jèze après lui, ou du défaut législatif qu’évoque la théorie allemande du « Legislative Unrecht ». Avec le passage de l’invalidité à la responsabilité pour la loi inconstitutionnelle, cette construction achève le principe déjà fatigué, coup après coup, de l’irresponsabilité du législateur.
Le symbole est puissant, mais il n’y a pas lieu pour les requérants de fonder des espoirs inconsidérés. La réparation du dommage est enserrée dans des conditions strictes, en particulier parce que celui-ci doit trouver sa cause directe, non dans la loi en tant que telle, mais dans l’application de la loi inconstitutionnelle. En pratique, tous les motifs d’inconstitutionnalité ne permettront pas d’ouvrir l’action en responsabilité. Il ne sera pas simple, notamment pour les juridictions qui auront à appliquer cette jurisprudence, de tirer les conséquences d’une décision d’inconstitutionnalité en matière indemnitaire. Un tel produit de luxe, voire de prestige, s’il fait naturellement la fierté des professionnels satisfaits de le savoir en magasin, demeurera difficilement accessible.

cette jurisprudence et la manière dont le Conseil constitutionnel appréhende lui-même ce nouveau chef de responsabilité de l’État donnent indéniablement une dimension supplémentaire à la procédure QPC

La nouvelle voie de droit est établie sur un équilibre subtil. La particularité du régime de responsabilité du fait de la loi inconstitutionnelle est qu’il repose sur une distinction entre l’office du juge de la norme (le Conseil constitutionnel) et l’office du juge de la responsabilité (le juge administratif). La compétence du premier sur le contentieux de la loi ne prive pas de fondement celle endossée par le second sur le terrain de la responsabilité. Mais, compte tenu du monopole du contrôle de constitutionnalité des lois que la Constitution réserve au Conseil constitutionnel, il est impossible au juge administratif de constater lui-même le fait générateur de la responsabilité en cas de méconnaissance de la Constitution par la loi. Une déclaration d’inconstitutionnalité prononcée par le Conseil constitutionnel est une condition nécessaire et suffisante pour l’identifier.
Dès lors, cette jurisprudence et la manière dont le Conseil constitutionnel appréhende lui-même ce nouveau chef de responsabilité de l’État donnent indéniablement une dimension supplémentaire à la procédure QPC. L’action en réparation n’est possible que dans les limites fixées par la décision du Conseil constitutionnel, lequel tire de la Constitution (article 62-2) le pouvoir de préciser les effets dans le temps de la déclaration d’inconstitutionnalité et peut donc toujours décider de fermer ou de restreindre la voie à toute demande d’indemnisation. Si la possibilité d’engager cette responsabilité est le principe (n° 2019-828/829 QPC du 28 février 2020), le Conseil constitutionnel peut librement limiter, neutraliser, conditionner ou apporter les tempéraments qu’il jugera nécessaires aux éventuelles actions indemnitaires susceptibles de reposer sur l’inconstitutionnalité de la loi. Il s’agit bien, en cela, d’un contentieux indemnitaire fondé sur l’article 62 de la Constitution, à ranger dans la panoplie des leviers dont le Conseil constitutionnel dispose pour tirer les conséquences de l’inconstitutionnalité qu’il est seul à prononcer.
Le Conseil constitutionnel doit désormais prendre la mesure de ses décisions d’inconstitutionnalité sur les conditions d’engagement de cette responsabilité et, même si c’est un véritable défi méthodologique, se projeter sur les suites indemnitaires des affaires QPC. C’est désormais un paramètre majeur, le cas échéant une variable d’ajustement, dans la mise en œuvre du pouvoir de modulation des effets de l’inconstitutionnalité. Quitte à faire œuvre d’absolution du législateur et laisser subsister l’idée que les citoyens ont parfois le devoir juridique de supporter la loi inconstitutionnelle.