Titre VII

N° 12 - avril 2024

Un éléphant dans la pièce ? La liberté de l'enseignement comme régime d'accommodement de la religion

Résumé

La présente contribution analyse le régime juridique de l'enseignement privé, fondé sur le principe constitutionnel de la liberté de l'enseignement. Elle propose de lire ce régime comme fondé sur une logique d'accommodement de la religion, c'est-à-dire comme un régime qui, simultanément, reconnaît la légitimité de l'affirmation, par les établissements d'enseignement privé, d'un caractère propre, y compris confessionnel, et aménage, en son nom, l'application des règles communes. Ce faisant, l'article affirme l'intérêt qui s'attache à étudier de près le régime juridique de l'enseignement privé, non seulement au regard de l'importance de la loi Debré de 1959 pour la compréhension du régime français de laïcité mais encore, du fait de la relativisation à laquelle il invite de la présentation commune de la tradition juridique et politique française comme précisément opposée à toute notion d'accommodement – notamment vis-à-vis de la religion.

Le principe fondamental reconnu par les lois de la République de la liberté de l'enseignement(1) recouvre simultanément un principe de liberté d'établissement pour les écoles et de liberté de choix pour les familles. Il est articulé à une notion centrale : celle du « caractère propre » que les établissements privés d'enseignement sont en droit d'affirmer(2). Destinée à garantir l'autonomie de l'enseignement privé, cette notion n'est pas définie par la loi – ni par la loi Debré de 1959 qui définit le régime juridique de l'enseignement privé, ni par ses modifications et compléments ultérieurs. Elle constitue toutefois, selon le Conseil constitutionnel, la modalité principale de mise en œuvre de la liberté de l'enseignement : « la sauvegarde du caractère propre d'un établissement lié à l'État par contrat (...) n'est que la mise en œuvre du principe de la liberté de l'enseignement »(3).

Concrètement, qu'est-ce à dire ? Que recouvre au juste cette notion de caractère propre ? Statistiquement, elle renvoie de manière écrasante à une identité confessionnelle. Sur les quelque 9.352 établissements privés d'enseignement recensés(4), près de 95 % déclarent un caractère propre confessionnel. L'école privée demeure donc, en France, essentiellement religieuse. Et s'il existe une centaine d'établissements juifs (dont une large proportion sous contrat), autant d'établissements musulmans (dont un très petit nombre sous contrat) et quelques établissements protestants ou laïques, l'immense majorité des écoles confessionnelles affichent une identité catholique. L'enseignement catholique représente 96 % de l'enseignement privé sous contrat(5), ainsi qu'une part importante de l'enseignement hors contrat.

Cette nature massivement confessionnelle de l'enseignement privé, et très majoritairement catholique, constitue une donnée capitale pour toute réflexion sur le régime juridique de l'enseignement privé(6). On propose ici de lire ce dernier comme fondé sur une logique d'accommodement de la religion, c'est-à-dire comme un régime qui, simultanément, reconnaît la légitimité de l'identité confessionnelle affichée et aménage, en son nom, l'application des règles communes. Ce faisant, on affirme l'intérêt qui s'attache à étudier de près le régime juridique de l'enseignement privé, non seulement au regard de l'importance de la loi Debré de 1959 pour la compréhension du régime français de laïcité mais encore, du fait de la relativisation à laquelle il invite de la présentation commune de la tradition juridique et politique française comme précisément opposée à toute notion d'accommodement – notamment vis-à-vis de la religion(7). Si en effet la loi Debré peut être lue comme un régime d'accommodement, il faut considérer qu'historiquement, c'est à l'Église catholique qu'il fut consenti : s'il existait, en 1959, une poignée d'écoles juives et protestantes, c'est bien à l'enseignement privé catholique que s'adressait le dispositif des contrats d'association proposés par la loi. Et, de fait, c'est bien le pluralisme religieux accru sur la période récente, et la prétention corrélative de nouveaux cultes à bénéficier du cadre fixé par la loi Debré, qui déstabilise aujourd'hui ce dernier et explique le réformisme législatif dont il est l'objet(8). Au-delà de ces aspects dynamiques, on souhaite ici s'attarder, dans un effort d'explicitation du sens de la liberté de l'enseignement et des accommodements dont elle est le nom, sur différents éléments statiques qui la composent. On en distingue ici trois niveaux. La liberté de l'enseignement recouvre en effet pour les établissements une liberté pédagogique (I), une association sur mesure au service public de l'Éducation nationale (II) ainsi que des dérogations au droit du travail (III). L'ensemble dessine bien un régime d'accommodement de la religion, qui vient utilement être mis en contrepoint de la compréhension habituelle du principe constitutionnel de laïcité.

I. Une liberté pédagogique

La liberté de l'enseignement renvoie, au moins pour partie, à la liberté de choix des familles, qui doivent pouvoir disposer d'une alternative à l'enseignement public(9). L'idée est donc que l'école privée puisse offrir autre chose que l'école publique – et donc, qu'elle jouisse d'une authentique liberté pédagogique.

Les écoles privées jouissent, d'abord, d'une marge de manœuvre significative en termes de méthodes. Elles choisissent la répartition qui leur paraît la plus pertinente entre travaux écrits et oraux, individuels et collectifs, etc. Elles choisissent leurs manuels, ainsi que leur calendrier scolaire – sous réserve du respect de la durée globale de l'année scolaire et des obligations législatives en termes d'alternance entre périodes de travail et de vacances(10). De manière générale, l'affirmation d'un « caractère propre » permet également aux établissements privés d'enseignement de mettre en avant, selon les cas, une religion, une pédagogie alternative, un enseignement plurilingue ou en langue régionale, etc., et de proposer des enseignements spécifiques correspondants. Dans les écoles confessionnelles, des enseignements spécifiquement religieux peuvent donc être proposés, de même que des heures d'activité spirituelle (facultatives) ; des lieux de prière peuvent être aménagés, des symboles religieux affichés ou revêtus, etc. Vis-à-vis des programmes officiels de l'Éducation nationale, l'étendue de la liberté pédagogique des écoles privées dépend des liens les unissant à l'État. Les écoles hors contrat sont les plus libres, car elles sont affranchies de toute obligation de respect des programmes scolaires officiels ; leurs obligations se bornent à l'obligation scolaire et à l'acquisition par les élèves du « socle commun de connaissances »(11). Les écoles sous contrat, en revanche (qui représentent plus de 80 % des établissements privés d'enseignement(12)), sont tenues de respecter les programmes officiels tels que définis par le pouvoir réglementaire(13) ; et cette obligation de respect des programmes est en principe une obligation stricte. Leur liberté pédagogique s'exprime alors au travers de la possibilité qui leur est reconnue d'ajouter aux programmes de l'Éducation nationale – mais elle ne fonctionne que dans ce seul sens additif : les écoles sous contrat ne sont pas en principe libres de soustraire ou d'ignorer tel ou tel sujet d'enseignement du programme officiel(14).

La liberté pédagogique peut encore trouver à s'exprimer dans les grandes règles de fonctionnement des établissements. En termes de vie scolaire, c'est notamment par exemple par le choix de politiques de non-mixité que les établissements privés peuvent se distinguer : contrairement à l'enseignement public pour lequel la loi Haby de 1975 est venue rendre obligatoire une pratique de mixité qui s'était largement généralisée au fil des ans, ils conservent la liberté de proposer tout ou partie de l'enseignement en non-mixité. Si ce choix demeure, aux termes du récent rapport consacré par la Cour des comptes à l'enseignement privé sous contrat, relativement marginal(15) et souvent cantonné aux établissements confessionnels les plus traditionalistes, il n'en est pas moins frappant tant il contraste avec l'importance de la thématique de l'égalité entre les sexes au cœur même des programmes scolaires – qu'illustre notamment le fait que l'enseignement à la vie affective et à la sexualité est devenu obligatoire depuis la loi du 4 juillet 2001(16). Au total, la liberté pédagogique qui est juridiquement reconnue aux établissements privés d'enseignement est donc bien supérieure à celle qui est reconnue aux établissements publics.

II. Une association au service public sur mesure

Le cœur de la loi Debré résidait dans le bénéfice mutuel que procure la formule du contrat d'association à l'État et aux établissements privés : au premier, le concours à l'effort éducatif rendu nécessaire par la croissance démographique, aux seconds, une manne financière d'importance. Si les établissements privés sous contrat sont ainsi associés au service public de l'Éducation nationale, il ne s'agit toutefois pas d'une association au service public comme les autres. La formule créée par la loi Debré est largement taillée « sur mesure » pour tenir compte des spécificités de l'enseignement privé – y compris, le cas échéant, confessionnelles – qu'elle accommode en aménageant très largement les règles de droit commun, à l'instar de la règle de neutralité qui gouverne généralement l'action publique et de la règle du non-financement public des cultes.

Neutralité

Le fait même que les écoles privées confessionnelles soient fondées à affirmer leur identité religieuse dans le cadre d'une association contractuelle au service public constitue assurément l'aspect le plus frappant du régime juridique de la loi Debré. Car en dépit de cette association (et a fortiori lorsqu'elles sont hors contrat), les écoles privées confessionnelles échappent bel et bien aux règles que l'on rattache généralement à la neutralité du service public. La religion peut en effet y être non seulement enseignée, mais aussi présente et visible sous différentes formes : présence de symboles religieux dans ou sur les bâtiments scolaires, libre expression des croyances religieuses par les élèves(17), fourniture de menus confessionnels dans les services de cantine, aménagement du temps scolaire compatible avec les rites et fêtes religieux... Rapportée au fait que, parallèlement, les questions liées à la visibilité de l'expression des croyances religieuses n'ont cessé d'occuper le devant de la scène au cours des trois dernières décennies, cette décorrélation entre association au service public et principe de neutralité mérite en effet d'être soulignée. On souligne ici plus particulièrement l'importance de la dérogation à la loi commune qui fait échapper les employés des écoles confessionnelles aux obligations de laïcité et de neutralité.

La question est en réalité moins simple qu'il n'y paraît. En général, les employés des organismes privés chargés d'une mission de service public ne relèvent pas du droit public : ils ne sont, en tant que tels, ni fonctionnaires, ni agents publics(18). Pour les enseignants des écoles privées, les choses sont plus compliquées. Leur statut est tout à fait spécifique à bien des égards. Il est complexe, hybride, à cheval entre le code du travail et le droit de la fonction publique. Lorsque la loi Debré a été signée, les enseignants qui intervenaient dans les écoles privées étaient liés à elles par des contrats de droit privé. Mais ceux qui enseignaient dans des établissements privés sous contrat furent progressivement assimilés à la catégorie des agents publics. Leurs modalités de recrutement, d'affectation et de nomination se sont mises à opérer selon des procédures calquées sur celles en vigueur dans le secteur public, faisant la part belle tant au concours(19) qu'à l'autorité académique (recteur). En 2005, la loi Censi les qualifie d'agents publics(20), rejetant explicitement l'idée qu'il existerait entre eux et l'établissement où ils enseignent un contrat de travail. Mais dans le détail, une certaine hybridité continue de caractériser le statut de ces enseignants(21). La raison de cette complexité est simple : en dépit de leur association au service public, les écoles privées sont d'abord marquées par le « caractère propre » qu'elles choisissent d'affirmer – et qui jouit d'une protection constitutionnelle. C'est pourquoi, notamment, si c'est bien le recteur qui nomme les enseignants dans les établissements sous contrat, il doit le faire avec l'accord du chef d'établissement : au nom du caractère propre, les établissements conservent une marge de manœuvre, et donc de choix, dans les enseignants qu'ils emploient ; car c'est bien en effet dans leur capacité à recruter des enseignants en harmonie avec leur identité spécifique que se joue la satisfaction d'une attente légitime des familles comme des directions d'établissement – d'où cette hybridité de statut qui permet quelques réminiscences d'une logique de droit privé dans le rapport qui les unit à l'établissement. En réalité, l'alignement du statut juridique des enseignants du privé sous contrat sur celui des enseignants du public a surtout à voir avec, d'une part, les droits et bénéfices sociaux et, d'autre part, la compétence des autorités académiques (rectorat et ministère) ; en revanche, dans tout ce qui est interne à la vie de l'établissement, la logique, sinon les règles du droit privé, continue de peser. Le récent rapport de la Cour des comptes souligne ainsi que, au nom du caractère propre, les établissements privés peuvent « [choisir] leurs enseignants comme leurs élèves, ce qui les distingue radicalement des établissements publics (...) ces établissements privés peuvent s'assurer de l'adhésion de l'ensemble de leur communauté éducative à un projet fédérateur »(22).

Cette hybridité de statut rend particulièrement complexe la réponse à la question de savoir si les personnels enseignants du privé sous contrat avec l'État sont assujettis à des règles spécifiques de laïcité et de neutralité. En 2013, la Cour de cassation avait rendu un arrêt à la formulation assez générale, établissant que « les principes de neutralité et de laïcité du service public sont applicables à l'ensemble des services publics, y compris lorsque ceux-ci sont assurés par des organismes de droit privé ». Pour ce qui était du cas d'espèce, relatif à une employée d'une caisse primaire d'assurance maladie, la Cour avait jugé que « si les dispositions du code du travail ont vocation à s'appliquer [à ces agents], ces derniers sont toutefois soumis à des contraintes spécifiques résultant du fait qu'ils participent à une mission de service public, lesquelles leur interdisent notamment de manifester leurs croyances religieuses par des signes extérieurs, en particulier vestimentaires »(23). La loi du 24 août 2021 confortant les principes de la République est, depuis lors, venue consolider et élargir cette solution, étendant la portée des « principes de neutralité et de laïcité » (désormais formulés en paire) pour y soumettre, d'une part, les employés des organismes privés auxquels la loi ou le règlement confient l'exécution d'un service public et, d'autre part, les employés des entreprises titulaires d'un contrat de commande publique, ainsi que de leurs sous-traitants, dès lors que ledit contrat porte, en tout ou partie, sur l'exécution du service public. À tous ces salariés, il est désormais fait obligation de s'abstenir « de manifester leurs opinions politiques ou religieuses ». Faut-il considérer que les établissements privés d'enseignement ayant passé un contrat avec l'État participent au sens de la loi à l'exécution du service public – et que, partant, leurs employés sont soumis aux principes de laïcité et neutralité ?

D'emblée, on perçoit le caractère contre-intuitif de l'hypothèse(24). Historiquement, les enseignants des écoles privées sont des congréganistes. Si ce profil a aujourd'hui largement disparu, il n'est d'ailleurs pas rare que des motifs confessionnels guident leur choix professionnel d'enseigner dans le secteur privé confessionnel. Il serait donc tout à fait étrange de requérir la neutralité religieuse de ces enseignants – ou même d'autres catégories de personnels. Remettant en décembre 2020 son avis sur le projet de loi « séparatismes », le Conseil d'État anticipait d'ailleurs la question, en soulignant qu'il convenait de « ne pas remettre en cause des restrictions à l'application du principe de laïcité́ du service public aujourd'hui admises par des lois, telles que les dispositions du code de l'éducation relatives aux établissements d'enseignement privé ou celles du code de la santé publique relatives aux établissements de santé privés d'intérêt collectif, ou par la jurisprudence »(25). Il a par la suite été fait écho, au cours des débats parlementaires, à cette idée d'une « exception » consentie aux organismes religieux. Le député Florent Boudié a ainsi rappelé, par exemple, que « des exceptions trouvent à s'appliquer, en particulier lorsque l'exécution d'un service public est confiée à des organismes privés qui se sont constitués sur un fondement religieux »(26). Interrogée, la direction des libertés publiques du ministère de l'Intérieur a déployé un raisonnement successivement technique et principiel pour écarter les établissements privés d'enseignement du champ d'application de l'article 1er de la loi du 24 août 2021. Il convient selon elle de considérer, d'abord, que les établissements privés sous contrat « ne ressortissent pas d'une catégorie homogène [...] automatiquement associée au service public », car « c'est l'acte par lequel le préfet passe un contrat qui désigne l'établissement comme 'associé' au service public de l'éducation nationale ». En outre, « ces établissements ne sauraient être soumis à une obligation de respecter le principe de laïcité en application du principe de la liberté de l'enseignement, principe fondamental reconnu par les lois de la République, et de la protection du caractère propre qui s'attache aux établissements d'enseignement privés et qui est expressément prévue par le code de l'éducation »(27). Ici encore, le paradigme de la liberté de l'enseignement, et la référence au caractère propre des écoles privées, jouent un rôle de premier plan dans le mécanisme qui leur permet d'échapper aux principes de laïcité et de neutralité, y compris au moment même où l'extension de la portée de ces derniers figure au cœur de la loi. C'est donc en tant qu'elle ne s'applique pas aux écoles privées confessionnelles que la loi du 24 août 2021 participe de cette spécificité architecturale du régime juridique qui est le leur, ce régime d'accommodement caractérisé par la neutralisation d'un principe fondateur de l'action publique.

Financement

Cette logique de l'accommodement se donne également à voir dans les règles permettant aux écoles privées de jouir de financements publics. « La République ne reconnaît, ne salarie et ne subventionne aucun culte » : l'article 2 de la loi du 9 décembre 1905 exprime la part financière du programme de séparation des Églises et de l'État. En principe, toutes les dépenses relatives à l'exercice des cultes doivent disparaître des budgets de l'État ou des collectivités locales ; mais la règle connaît, il est vrai, des exceptions. Typiquement, ces dernières couvrent les services d'aumônerie dans certains services publics – hôpitaux et prisons, notamment ; mais aussi certaines dépenses qui, bien que réalisées au profit de bâtiments ou de communautés religieuses, se justifient par un intérêt public – touristique, environnemental ou autre(28). En raison de l'ampleur des sommes en jeu comme de leur nature, le financement public des écoles privées peut toutefois être lu comme relevant d'une logique qui ne serait pas celle d'exceptions ponctuelles, mais plutôt celle d'un accommodement structurel. Du point de vue de sa nature, le financement public des écoles privées est en effet bien souvent essentiel à leur existence. Loin d'être une subvention leur permettant d'enrichir leur curriculum ou de développer des projets spécifiques, il représente le plus souvent pour elles une condition existentielle. Nombre d'établissements privés confessionnels sont totalement et essentiellement dépendants du financement public qu'ils reçoivent ; si celui-ci était réduit, voire supprimé, la plupart d'entre eux fermeraient probablement leurs portes. Cela se traduit, bien sûr, par l'importance financière des sommes en jeu. Pour 2023, la contribution du budget national à l'enseignement privé dépasse les 8 milliards d'euros(29), soit environ 14 % du budget du ministère de l'Éducation nationale (qui est, par ailleurs, le plus gros du pays). Ajoutées au financement relevant des collectivités locales, les sommes d'argent public dévolues au financement de l'enseignement privé en viennent à dépasser les 12 milliards annuels(30). Selon les degrés, la dépense publique représente donc de l'ordre de 76 % du budget de l'enseignement privé(31) – une part bien plus importante que celle représentée par les frais de scolarité acquittés par les familles.

III. Des dérogations au droit de l'emploi

Le caractère propre des écoles privées semble également commander un certain exceptionnalisme des solutions juridiques applicables à leurs décisions en matière d'emploi – et ce, sur un terrain particulièrement sensible : celui de l'interdiction des discriminations. L'histoire du statut des employés des établissements confessionnels sous contrat est en effet l'histoire de solutions juridiques originales visant à accommoder leur spécificité. C'est d'ailleurs à propos des écoles confessionnelles que le droit français du travail a inauguré un raisonnement qui, loin de l'uniformité de la règle commune, fait sa pleine place à la spécificité de l'employeur religieux – préfigurant le statut de ce que l'on nomme aujourd'hui les entreprises de tendance.

Historiquement, le droit français n'a guère fait de place à la notion d'entreprise de tendance(32). À telle enseigne que plane une incertitude sur l'applicabilité, en droit français, de l'article 4 § 2 de la directive 2000/78. Cette disposition permet de considérer qu'une différence de traitement fondée sur la religion ou les convictions d'une personne ne constitue pas une discrimination lorsqu'elle est le fait d'une organisation confessionnelle et que « par la nature de ces activités ou par le contexte dans lequel elles sont exercées, la religion ou les convictions constituent une exigence professionnelle essentielle, légitime et justifiée eu égard à l'éthique de l'organisation ». Mais le régime d'exemption(33) qu'il prévoit ne vaut que dans les États où elle était déjà prévue à la date d'entrée en vigueur de la directive par la législation ou la pratique nationales. Non prévue par la législation française, faut-il considérer qu'elle existait « en pratique » ? La Cour de cassation s'est bien référée à la notion en 2014, dans l'arrêt par lequel elle venait enfin clôturer la rebondissante affaire Baby Loup ; mais seulement a contrario : elle refusait en effet, au cas d'espèce, de qualifier la crèche d'entreprise de tendance dont l'objet serait de « promouvoir et défendre des convictions religieuses, politiques ou philosophiques »(34). Difficile, dès lors, d'y voir un fondement suffisant aux conditions posées par la directive 2000/78 pour que s'applique le régime d'exemption vis-à-vis du droit de la non-discrimination pour les entreprises de tendance.

Mais la chose peut exister sans le mot : quelles que soient les incertitudes portant sur l'ancrage de la notion en droit français, ce qu'elle permet à titre principal – à savoir, l'affranchissement ou l'exemption vis-à-vis de règles générales, et notamment du droit de la non-discrimination – existe néanmoins de manière implicite. C'est même bien souvent à propos des établissements privés d'enseignement, et à raison de leur caractère très majoritairement religieux, que ces solutions ont été développées ; les écoles privées ont en effet fourni au droit du travail l'occasion de s'approcher au plus près de la logique de l'entreprise de tendance et donc, d'un régime d'exemption vis-à-vis de la règle de non-discrimination fondée sur la religion.

En 1977, l'importante loi Guermeur venait compléter la loi Debré, y insérant une disposition faisant obligation aux enseignants des écoles privées de respecter leur « caractère propre ». Vu la prévalence écrasante d'établissements confessionnels parmi les écoles privées, une telle disposition avait bien pour effet de permettre aux employeurs (les écoles) d'exiger sinon une identité religieuse spécifique, du moins une loyauté à celle affichée par l'établissement. Elle permettait, en d'autres termes, des différences de traitement sur le fondement de la religion. Saisi d'un recours, le Conseil constitutionnel validait la loi car « l'obligation imposée aux maîtres de respecter le caractère propre de l'établissement, si elle leur fait un devoir de réserve, ne saurait être interprétée comme permettant une atteinte à leur liberté de conscience »(35). En 1978, la Cour de cassation ne trouva rien à redire au licenciement d'une enseignante par une école catholique, alors même que celui-ci n'était motivé que par le divorce de l'intéressée. L'école avait en effet estimé que, ayant violé le dogme de l'indissolubilité des liens du mariage, l'enseignante s'était placée en porte-à-faux vis-à-vis des préceptes de l'Église catholique et avait dès lors manqué de loyauté vis-à-vis de l'identité de l'établissement(36). En 1986, dans une affaire concernant l'enseignement supérieur, la Cour de cassation confirmait la logique d'exemption que l'on documente ici. Ainsi : « Attendu que l'article L. 122-45 du code du travail, en ce qu'il dispose qu'aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison de ses convictions religieuses, n'est pas applicable lorsque le salarié, qui a été engagé pour accomplir une tâche impliquant qu'il soit en communion de pensée et de foi avec son employeur, méconnaît les obligations résultant de cet engagement »(37). En 1991, le Conseil d'État considérait comme légale la clause du règlement intérieur d'une école catholique prescrivant à l'ensemble du personnel une obligation de respect du caractère propre de l'établissement. Selon lui, aucune disposition législative ne faisait en effet obstacle « à ce que le respect du caractère propre des établissements d'enseignement privé figure au nombre des obligations imposées par le règlement intérieur à l'ensemble des personnels desdits établissements »(38). Il précisait simplement que le respect du caractère propre de l'établissement ne saurait permettre qu'il soit porté atteinte à la liberté de conscience des intéressés, et que les obligations qui en résultent devaient s'apprécier eu égard à la nature des fonctions exercées par les personnels qui y sont soumis. Dans cette affaire où c'est le ministre du Travail qui avait saisi le juge en contestant justement l'extension de l'obligation de respect du caractère propre au-delà du personnel enseignant, les conclusions prononcées par le commissaire du Gouvernement Marcel Pochard mettaient bien en lumière l'importance – et la pleine admission – de la logique de dérogation à la loi générale que justifie le caractère religieux de l'école : « on ne voit certes pas immédiatement en quoi la concierge ou les personnels de service peuvent être concernés par le caractère propre de l'établissement. Toutefois force est de reconnaître qu'ils ont tous, d'une façon ou d'une autre, des relations avec les élèves et leurs parents et qu'ils contribuent par conséquent à leur niveau à façonner le style de l'établissement. Il n'est pas moins gênant, pour un chef d'établissement catholique, d'avoir un concierge qui ne se cache pas d'être antireligieux qu'un professeur discrètement divorcé »(39).

Ainsi remis en perspective avec le détail des règles qui en découlent, d'une part, et avec la réalité statistique qui fait de l'enseignement privé confessionnel le modèle dominant de l'enseignement privé en général, le principe de la liberté de l'enseignement apparaît donc comme un principe crucial qui vient compliquer, sinon contredire, certain des discours dominants sur le principe constitutionnel de laïcité.

(1): Cons. const., déc. n° 77-87 DC du 23 nov. 1977.

(2): Cf. loi n° 59-1557 du 31 décembre 1959 sur les rapports entre l'État et les établissements d'enseignement privés, art. 1er : « L'État proclame et respecte la liberté de l'enseignement et en garantit l'exercice aux établissements privés régulièrement ouverts (...). Dans les établissements privés qui ont passé un des contrats prévus ci-dessous, l'enseignement placé sous le régime du contrat est soumis au contrôle de l'État. L'établissement, tout en conservant son caractère propre, doit donner cet enseignement dans le respect total de la liberté de conscience. Tous les enfants sans distinction d'origine, d'opinions ou de croyance, y ont accès » [nous soulignons] ; v. art. L. 442-1 du code de l'éducation.

(3): Cons. const., déc. n° 77-87 DC du 23 nov. 1977, cons. 2.

(4): Calcul réalisé d'après les données des Repères et Références Statistiques publiés par la Direction de l'Évaluation, de la Prospective et de la Performance (DEPP) du ministère de l'Éducation Nationale ; v., pour 2023 : https://www.education.gouv.fr/reperes-et-references-statistiques-2023-378608

(5): Cour des comptes, L'enseignement privé sous contrat, Juin 2023, p. 18.

(6): On considère ici comme établissement confessionnel tout établissement qui affirme un caractère propre de nature confessionnelle. Assurément, parmi eux, certains – singulièrement, au sein de l'enseignement catholique – fonctionnent quotidiennement sans que cette identité confessionnelle soit très prononcée (v. par ex. Cour des Comptes, L'enseignement privé sous contrat, Juin 2023, p. 69 : « Les activités liées au caractère propre apparaissent déterminantes pour les familles choisissant des réseaux proposant des enseignements en langues régionales, des enseignements bilingues ou des enseignements religieux et culturels exigeants comme ceux organisés par certains établissements confessionnels. À l'inverse, ce type de motivations est rarement cité par les parents inscrivant leurs enfants dans l'enseignement catholique, où les enseignements de nature religieuse ont généralement une importance plus faible que dans d'autres réseaux confessionnels » [nous soulignons]) – ce qui, d'ailleurs, explique le mouvement contemporain de redynamisation d'un secteur d'enseignement privé catholique hors contrat, par lequel ses promoteurs cherchent à réaffirmer une plus forte identité confessionnelle.

(7): Pour une première formulation générale de cette idée : E. Fondimare, S. Hennette Vauchez, « Incompatibility Between the 'French Republican Model' and Anti-Discrimination Law ? Deconstructing A Familiar Trope of Narratives of French Law », in B. Havelkova, M. Möschel eds., Anti-Discrimination in Civil Law Jurisdictions, Oxford University Press, 2019, p. 56-75.

(8): On revient sur ces aspects en détail in S. Hennette Vauchez, L'école et la république : la nouvelle laïcité scolaire, Dalloz, 2023.

(9): CE, 19 juil. 2017, n° 406150, Assoc. Les Enfants D'abord, à propos du droit des parents de « choisir, pour leurs enfants, des méthodes éducatives alternatives à celles proposées dans le système scolaire public ».

(10): Art. L. 521-1 du code de l'éducation.

(11): Art. L. 442-3 du code de l'éducation.

(12): Calcul établi sur la base des données de la DEPP (Repères et références statistiques 2022 : sur 9.352 établissements privés, il existe 8.281 établissements sous contrat, soit environ 80,8 % du total) : https://www.education.gouv.fr/reperes-et-references-statistiques-2022-326939

(13): Art. L. 311-2 du code de l'éducation.

(14): Sur ce point toutefois, plusieurs indices convergent pour établir qu'il y a là un sujet récurrent de tensions : S. Hennette Vauchez, « Le contrôle de l'État sur les établissements d'enseignement privés sous contrat », AJDA, 2024, à paraître.

(15): Cour des comptes, L'enseignement privé sous contrat, op. cit., p. 88 : « en 2021, 10 établissements sur 7 552 comprennent 100 % de classes non mixtes et 25 établissements, entre 55 et 93 % de classes non mixtes ». L'émoi suscité, en janvier 2024, par la révélation du choix de la nouvelle ministre de l'Éducation nationale de scolariser ses enfants dans les classes non-mixtes d'un prestigieux lycée privé trouve d'ailleurs bien sa source, au moins en partie, dans la contradiction apparente que révèle la situation entre les fonctions officielles de la ministre, censée promouvoir et garantir l'application, par l'ensemble des établissements participant au service public de l'Éducation, du programme normatif de l'égalité entre les sexes et ses choix privés, qui semblent entrer en contradiction avec la croyance en la valeur positive de ce principe.

(16): Art. L 312-16 du code de l'éducation.

(17): La loi du 15 mars 2004 prohibant, dans les écoles, collèges et lycées, le port de signes par lesquels les élèves manifesteraient ostensiblement leur appartenance religieuse ne s'applique pas aux établissements privés, même sous contrat.

(18): N. Foulquier, « Le service public », in P. Gonod, F. Melleray et P. Yolka (dir)., Traité de droit administratif, Dalloz, 2011, t. 2, p. 45-94.

(19): Cf. la création du CAFEP (Certificat d'Aptitude au Professorat de l'Enseignement Privé) par les accords Lang-Cloupet de 1992 pour le recrutement des enseignants du secondaire privé.

(20): Loi n° 2005-5 du 5 janvier 2005 relative à la situation des maîtres des établissements d'enseignement privés sous contrat.

(21): La simplification annoncée par le texte n'opère pas à plein, diverses dispositions du code du travail ayant trait notamment aux droits syndicaux ou aux modalités de calcul de divers droits sociaux leur demeurant applicables en dépit de l'unification de régime recherchée (v. ordonnance n° 2008-1304 du 11 décembre 2008).

(22): Cour des comptes, L'enseignement privé sous contrat, op. cit., p. 53 ; v. aussi, ibid., p. 43 : « chaque recrutement doit faire l'objet d'un accord du chef d'établissement. Cette disposition permet notamment de s'assurer que le personnel, y compris les professeurs, est en accord avec le projet déployé par l'établissement et avec son caractère propre ».

(23): Cass., soc., 19 mars 2013, 12-11.690, CPAM Saint Denis [souligné par nous].

(24): F. Dieu, JCP A, 2013, 2131 : « le principe de laïcité ne peut s'appliquer aux établissements confessionnels associés à l'exécution du service public » ; « une telle application de l'arrêt de la chambre sociale serait absurde. Ainsi, on ne voit pas comment il pourrait être interdit à une enseignante d'un établissement catholique de porter une croix manifestant sa croyance religieuse. L'on doit en conclure que le principe de laïcité n'a pas sa place dans les établissements privés catholiques sous contrat d'association, établissements qui relèvent d'ailleurs de l'autorité du diocèse ».

(25): CE, Ass., 3 décembre 2020, Avis n° 401549, pt. 14.

(26): Ass. Nat., Rapport n° 3797 par M. Florent Boudié, 25 janvier 2021, p. 38.

(27): La réponse de la direction des libertés publiques est citée in Sénat, Rapport n° 454 par Mmes Jacqueline Eustache Brinio et Dominique Vérien, 18 mars 2021, p. 34-35.

(28): L. Marguet, « Liberté religieuse et séparation : les ambivalences du financement du culte », Revue Française de Droit Administratif, 2021, p. 1041.

(29): https://www.budget.gouv.fr/documentation/documents-budgetaires/exercice-2023/projet-de-loi-de-finances/budget-general/enseignement-scolaire.

(30): J.-F. Collin, « Guerre scolaire ou lutte des classes », AOC Media, 22 janvier 2024.

(31): Cour des comptes, L'enseignement privé sous contrat, juin 2023, p. 10-11 : pour 2020, pour l'enseignement du second degré, l'État contribue à 67,2 % du budget de l'enseignement privé sous contrat et les collectivités locales, à 9,6 % ; pour le premier degré, ces chiffres sont respectivement de 55,2 % et 21,5 %. Voir aussi les calculs de l'économiste Julien Grenet, par ex. in « La tentation du privé », fév. 2022 : https://www.parisschoolofeconomics.com/grenet-julien/Affelnet/2022.02.15_Slides_prive.pdf .

(32): A.-M. Rougeot Delyfer, « Entreprise de tendance », in IRERP, Dictionnaire de la recherche en droit social, 2022, disponible sur : https://drds-irerp.fr

(33): C'est bien de cela qu'il s'agit : v. CJUE, 17 avril 2018, Egenberger, C-414/16 et CJUE, 11 sept. 2018, IR v. JQ, C-68/17.

(34): Cass., Ass. plén., 25 juin 2014, n° 13.28-369 ; comp. F. Gaudu, « L'entreprise de tendance laïque », Droit Social, 2011, p. 1186.

(35): Cons. const., déc. n° 77-87 DC du 23 nov. 1977. Et en 1985, lorsqu'une loi ultérieure vint supprimer l'obligation faite aux enseignants de respecter le caractère propre des établissements, le Conseil constitutionnel la maintiendra tout de même, jugeant que la modification n'avait pas « pour effet de soustraire les maîtres à cette obligation qui découle du dernier alinéa de l'article 1er de la loi du 31 décembre 1959 » (Cons. const., déc. n° 84-185 DC du 18 janv. 1985).

(36): Cass. Ass. plén., 19 mai 1978, Dame Roy c. Ass. Pour l'éducation populaire Sainte Y, Recueil Dalloz, 1978, p. 541. A contrario, pour un cas où le licenciement d'un sacristain par une paroisse, motif de son orientation sexuelle, est jugé illégal car ne causant aucun « trouble particulier » dans la paroisse : Cass. soc., 17 avril 1991, n° 90.42.636.

(37): Cass. soc., 20 nov. 1986, n° 84-43.243 [souligné par nous].

(38): CE, 20 juil. 1991, Association familiale de l'externat Saint Joseph, Lebon p. 223 [souligné par nous].

(39): M. Pochard, conclusions in Droit Social, 1990, p. 862.

Citer cet article

Stéphanie HENNETTE VAUCHEZ. « Un éléphant dans la pièce ? La liberté de l'enseignement comme régime d'accommodement de la religion », Titre VII [en ligne], n° 12, L'enseignement, avril 2024. URL complète : https://www.conseil-constitutionnel.fr/publications/titre-vii/un-elephant-dans-la-piece-la-liberte-de-l-enseignement-comme-regime-d-accommodement-de-la-religion