Le principe d'égalité dans le droit de la fonction publique et de la haute fonction publique

De prime abord, analyser en quelques lignes le principe d'égalité dans le droit de la fonction publique et de la haute fonction publique tient de la gageure : l'ouvrage de référence consacré à cette question compte en effet plus de mille pages⁽¹⁾ !

Si la présente étude ne peut donc prétendre à l'exhaustivité, le défi mérite néanmoins d'être relevé car l'appréhension de l'égalité en droit de la fonction publique - entendu comme les règles juridiques régissant les agents publics - a connu ces dernières années des évolutions notables. Ces transformations présentent d'autant plus d'intérêt que le principe d'égalité occupe une place centrale dans cette branche du droit : il a été conçu à la fois comme le vecteur d'une ouverture des emplois publics à tous les citoyens, quelle que soit leur condition, et comme un rempart contre l'arbitraire.

Aussi essentiel soit-il, le principe d'égalité dans le droit de la fonction publique et de la haute fonction publique n'apparaît pourtant pas comme un principe uniforme et figé. Depuis quelques années, il est traversé par différents mouvements : alors que l'un cherche à rendre effective une égalité qui est longtemps restée formelle, l'autre vise à introduire davantage de diversité dans l'administration.

Si ces logiques peuvent sembler contradictoires, elles sont néanmoins sous-tendues par une dialectique commune consistant à instiller dans la classique conception abstraite de l'égalité une dimension plus réelle. C'est ainsi que la traditionnelle égalité formelle, déjà prolongée par un principe de non-discrimination (A), a été complétée par une égalité à vocation inclusive dont l'objectif est de véritablement transformer la composition sociologique de l'administration (B).

A. L'égalité formelle prolongée par un principe de non-discrimination

En droit de la fonction publique, l'égalité a longtemps été appréhendée comme une égalité devant la loi. Ce n'est qu'à partir des années 2000 que cette conception est apparue insuffisante pour lutter efficacement contre les discriminations. L'approche plus concrète alors retenue ne s'est néanmoins pas substituée à la première : les deux logiques tendent aujourd'hui à coexister.

1. Les évolutions de l'égalité devant la loi

La conception classique de l'égalité formelle connaît une double déclinaison : le principe d'égale admissibilité aux emplois publics et le principe d'égalité de traitement des agents publics.

Le principe d'égale admissibilité aux emplois publics est fondé sur l'article 6 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen, en vertu duquel « Tous les Citoyens étant égaux [aux] yeux [de la loi] sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents », article qui affirme par ailleurs que « la Loi (...) doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse ». Outre le fait que cette disposition retient une conception de l'égalité devant la loi, elle met l'accent sur une approche capacitaire de l'égalité, qualifiée communément de « méritocratique » : les seuls critères pris en compte pour intégrer un emploi public sont les « vertus » et les « talents », ce qu'on appelle aujourd'hui plus volontiers les aptitudes ou les qualifications.

S'il s'agissait en 1789 d'ouvrir les fonctions publiques à tous les citoyens capables et d'en finir avec le système de la patrimonialité et de l'hérédité des offices, cette logique capacitaire va être encore renforcée par la généralisation de l'approche wébérienne de l'administration, fondée sur une conception abstraite ignorant les particularités des agents publics. Le concours va alors apparaître comme le procédé de recrutement à privilégier⁽²⁾.

Dès la première moitié du XX^e siècle, le juge administratif a néanmoins considéré que l'égale admissibilité aux emplois publics ne se restreignait pas à cette conception abstraite : il a estimé qu'elle s'opposait à ce que les autorités administratives se fondent sur les opinions politiques d'un candidat pour l'écarter de la liste des personnes admises à concourir⁽³⁾. En cela, l'impartialité et la neutralité sont apparues comme les corollaires de l'égalité entre les candidats. Si, dans l'arrêt Barel, le Conseil d'État affirme le caractère de principe général du droit de l'égale admissibilité aux emplois publics, il en consacrera la source constitutionnelle en 1988⁽⁴⁾.

En ce qui concerne plus particulièrement l'égal accès des femmes et des hommes, bien que l'arrêt Dlle Bobard⁽⁵⁾ énonce le principe de « l'aptitude légale des femmes » aux emplois publics, celui-ci s'entend alors sous réserve des « raisons de service », soit une admissibilité aux emplois publics inégale à celle des hommes. Il faut attendre la loi du 10 juillet 1975 pour que la plupart des corps de la fonction publique civile soient ouverts aux deux sexes. L'égale admissibilité aux emplois publics va, de surcroît, être lue comme interdisant les différences de traitement fondées sur d'autres critères prohibés, qu'il s'agisse par exemple de la religion⁽⁶⁾ ou de l'âge⁽⁷⁾.

L'égalité de traitement au cours de la carrière a, pour sa part, été consacrée par le juge administratif à la fin des années 1950⁽⁸⁾ puis a été reconnue comme principe à valeur constitutionnelle⁽⁹⁾. Dans la mesure où elle s'applique uniquement aux membres d'un même corps, des règles différentes peuvent régir des fonctionnaires relevant de corps différents⁽¹⁰⁾. De même, pour l'heure, les agents titulaires et les agents contractuels peuvent ne pas être soumis aux mêmes normes⁽¹¹⁾.

Comme dans les autres branches du droit administratif, en droit de la fonction publique, « le principe d'égalité ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général, pourvu que dans l'un ou l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit »⁽¹²⁾. Aussi l'égalité de traitement ne fait-elle pas obstacle à ce qu'une différence de traitement soit instaurée entre membres d'un même corps lorsque celle-ci est fondée sur l'existence de conditions différentes d'exercice de leurs fonctions par les intéressés⁽¹³⁾ ou sur des motifs d'intérêt général⁽¹⁴⁾. La conception classique de l'égalité devant la loi n'est ainsi pas synonyme d'uniformité, même si des situations différentes n'exigent pas un traitement différent.

Si, afin de lutter contre l'arbitraire, les différents statuts ont longtemps fait prévaloir un avancement à l'ancienneté, conformément au modèle de la carrière, un tel système tendait paradoxalement à privilégier une égalité ignorant les vertus et les talents des agents, procédant en cela d'une forme d'égalitarisme maintes fois critiqué. Sous l'influence du droit du travail, les différenciations dans l'avancement introduites depuis quelques années pour récompenser les agents les plus méritants sont davantage sous-tendues par une égalité capacitaire. De telles différences de traitement fondées sur l'évaluation des agents présentent néanmoins l'inconvénient d'accorder un pouvoir important aux chefs de service et, par suite, d'ouvrir la voie à l'arbitraire, ce qui peut être source d'inégalités de traitement injustifiées.

Le principe d'égalité permet néanmoins de lutter contre les différences de traitement fondées sur des critères prohibés, y compris au cours de la carrière. Dans la mesure où l'égalité devant la loi ne permettait pas de les saisir efficacement, celle-ci a été complétée par une approche moins abstraite.

2. Un principe de non-discrimination au spectre évolutif

Initialement, l'article 6 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires s'inscrivait dans la conception classique du principe d'égalité : « Aucune distinction ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leurs opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuses, de leur sexe ou de leur appartenance ethnique ».

Au terme de nombreuses modifications, celui-ci porte aujourd'hui un principe de non-discrimination a priori exigeant : « Aucune distinction, directe ou indirecte, ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leurs opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuses, de leur origine, de leur orientation sexuelle ou identité de genre, de leur âge, de leur patronyme, de leur situation de famille ou de grossesse, de leur état de santé, de leur apparence physique, de leur handicap ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race (...) ».

La lutte contre les discriminations dans la fonction publique s'est intensifiée sous l'influence du droit communautaire, puis de l'Union européenne : la loi du 26 juillet 2005 a notamment introduit la notion de discrimination indirecte⁽¹⁵⁾. La volonté d'enrayer les discriminations est alors devenue une préoccupation centrale du droit de la fonction publique, comme le montrent la Charte pour la promotion de l'égalité et la lutte contre les discriminations dans la fonction publique signée le 17 décembre 2013, la multiplication de rapports sur la question⁽¹⁶⁾ ou de formations en la matière.

Une attention particulière a été portée aux discriminations subies par les femmes, à travers les dispositifs des lois Génisson, Sauvadet ou Vallaud-Belkacem. Elle a également été concrétisée par le label Égalité professionnelle entre les femmes et les hommes créé en 2004 ou par les protocoles d'accord relatifs à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes de 2013 et 2018. De surcroît, depuis 2001⁽¹⁷⁾, cette question est spécifiquement traitée par l'article 6 bis de la loi du 13 juillet 1983, lequel a été enrichi, en 2016, de dispositions relatives aux harcèlement sexuel et agissements sexistes⁽¹⁸⁾.

L'intégration de la lutte contre les discriminations dans le droit de la fonction publique procède d'une approche renouvelée du principe d'égalité, davantage ancrée dans le réel. Pourtant, et en dépit des évolutions tant textuelles que jurisprudentielles s'inscrivant dans ce mouvement - particulièrement s'agissant de l'aménagement de la charge de la preuve⁽¹⁹⁾ -, la réponse juridictionnelle face aux discriminations à l'encontre des agents publics apparaît encore insuffisante⁽²⁰⁾. Différents rapports ont par ailleurs mis en évidence l'existence de discriminations systémiques⁽²¹⁾, y compris en matière de rémunérations⁽²²⁾.

Aussi, depuis quelques années, les pouvoirs publics expriment-ils le souhait de parachever l'égalité réelle dans l'administration en faisant en sorte que la fonction publique ne soit plus un lieu de reproduction des inégalités sociales. On assiste ainsi à l'émergence d'une égalité transformatrice qui cherche à enrayer les logiques de domination et à diversifier le profil des agents publics.

B. L'émergence d'une égalité inclusive pour transformer la fonction publique

Faire en sorte que l'administration soit le miroir de la société, tel est l'objectif visé depuis le début des années 2000, à la faveur de la thématique de la diversité. Si, au premier abord, ce mouvement semble s'inscrire dans la continuité des politiques de lutte contre les discriminations, son ambition est autre puisqu'il tend à valoriser la diversité des profils des agents et ne se restreint pas à lutter contre des dispositions ou pratiques fondées sur des critères prohibés. L'égalité inclusive cherche ainsi tout à la fois à démocratiser la fonction publique, en y intégrant à tous les niveaux des personnes d'origine modeste et/ou issues de l'immigration⁽²³⁾, à corriger le plafond de verre auquel se heurtent les femmes dans l'accès aux emplois les plus élevés et à accompagner les personnes porteuses d'un handicap. À rebours du modèle wébérien, elle accorde une attention particulière au profil sociologique des agents, relevant en cela des théories de la bureaucratie représentative⁽²⁴⁾, en vertu desquelles la fonction publique doit être « à l'image de la société »⁽²⁵⁾.

En France, cet objectif a commencé à se diffuser avec le rapport Versini⁽²⁶⁾ proposant la mise en place d'une stratégie globale de la diversité, concrétisée par la Charte pour la promotion de l'égalité dans la fonction publique du 2 décembre 2008 et la création du label Diversité. Il a été à l'origine de débats sur l'instauration de discriminations positives à laquelle le comité présidé par Simone Veil⁽²⁷⁾ n'était pas favorable.

Si cette conception inclusive a contribué à redéfinir à la fois la vocation et les modalités du principe d'égalité, en recourant à des actions différenciées, les dispositifs en relevant sont en train d'être repensés.

1. Le recours croissant aux actions différenciées

L'objectif de diversifier le profil des fonctionnaires est bien antérieur aux années 2000 : l'instauration de voies d'accès différentes, notamment à l'ENA, ou la création du tour extérieur en sont de bonnes illustrations. Ainsi, en 1983, le Conseil constitutionnel a considéré que « le principe de l'égal accès des citoyens aux emplois publics (...) ne s'oppose pas à ce que les règles de recrutement destinées à permettre l'appréciation des aptitudes et des qualités des candidats à l'entrée dans une école de formation ou dans un corps de fonctionnaires soient différenciées pour tenir compte tant de la variété des mérites à prendre en considération que de celle des besoins du service public »⁽²⁸⁾.

Si la différenciation des voies de recrutement a permis, dans une certaine mesure, de diversifier le profil professionnel des fonctionnaires, elle n'a eu qu'un effet très limité sur leur profil sociologique, sa vocation n'étant pas de compenser des inégalités. Par suite, des voies d'accès spécifiques réservées à certaines catégories de personnes, cherchant à rendre effective l'égale admissibilité aux emplois publics, ont été introduites. Le dispositif PACTE (Parcours d'accès aux carrières de la fonction publique territoriale, hospitalière et de l'État), créé en 2005, visait à permettre aux jeunes sans qualification d'accéder à des emplois de catégorie C sans passer un concours et d'être titularisés à l'issue d'une année de formation en alternance. Le décret n° 2017-1470 du 12 octobre 2017 a étendu le champ des bénéficiaires notamment aux demandeurs d'emplois de longue durée âgés de 45 ans et plus et bénéficiaires de minimas sociaux.

Aujourd'hui, l'ouverture à la diversité ne se restreint pas aux emplois de catégorie C : le contrat PrAB (Préparation aux concours de catégorie A et B), mis en place à titre expérimental par l'article 167 de la loi du 27 janvier 2017, a vocation à permettre à une personne recrutée sur un emploi de catégorie A ou B de bénéficier d'une formation de préparation au concours correspondant à l'emploi occupé. Ce contrat est destiné aux personnes sans emploi âgées de 28 ans au plus et aux personnes de 45 ans et plus en situation de chômage de longue durée et bénéficiaires de minima sociaux. La commission de sélection donne priorité à des jeunes répondant à certains critères (résidence au sein d'un quartier prioritaire de la politique de la ville, d'une zone de revitalisation rurale, outre-mer ou au sein d'un territoire caractérisé par des difficultés particulières d'accès à l'emploi).

L'ouverture à la diversité passe également, particulièrement depuis 2017, par la multiplication des classes préparatoires intégrées pour lesquelles la sélection des candidats tient compte de critères sociaux, par l'attribution ciblée de l'allocation pour la diversité dans la fonction publique ou par la gratuité de l'hébergement et de la restauration dans les écoles de service public. Ces actions différenciées permettent, dans une certaine mesure, de compenser les inégalités de chances d'accéder à la fonction publique. La loi du 27 janvier 2017, précisée par le décret n° 2018-114 du 16 février 2018 instaurant la «  base concours », autorise par ailleurs la collecte de données de plus en plus précises destinées à connaître les profils des candidats et à analyser les freins qu'ils peuvent rencontrer. Les agents handicapés peuvent, quant à eux, bénéficier d'aménagements raisonnables.

De tels dispositifs doivent être distingués des quotas, lesquels relèvent d'une logique correctrice plus contraignante. La loi du 10 juillet 1987 a ainsi imposé, dans les administrations, comme dans les entreprises privées de plus de 20 agents à temps plein, une proportion minimale de 6 % de travailleurs handicapés. Depuis la loi du 11 février 2005, l'employeur défaillant doit verser une contribution financière au Fonds pour l'insertion des personnes handicapées dans la fonction publique (FIPHFP). Les débats suscités par ces mesures ont été faibles, en comparaison de ceux qui ont accompagné les projets visant à instaurer une « représentation équilibrée des hommes et des femmes » dans la haute fonction publique. La jurisprudence du Conseil constitutionnel⁽²⁹⁾ a par ailleurs nécessité une révision de la Constitution : la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 qui a étendu aux « responsabilités professionnelles et sociales » la disposition constitutionnelle selon laquelle « la loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives » a notamment permis l'instauration d'une obligation de « nominations équilibrées » des femmes et des hommes visant à atteindre progressivement une proportion de 40 % de personnes de chaque sexe au niveau des primo-nominations dans les emplois supérieurs, sous peine de sanction financière. En 2015, le Conseil constitutionnel a néanmoins qualifié le fait de « favoriser l'égal accès des femmes et des hommes aux responsabilités professionnelles » de simple « objectif »⁽³⁰⁾ et a considéré que le second alinéa de l'article 1^er de la Constitution « n'institu[ait] pas un droit ou une liberté que la Constitution garantit », sa méconnaissance ne pouvant dès lors être invoquée à l'appui d'une QPC.

En dépit de ces réajustements, tout se passe comme si les dispositifs différenciés ne compensaient qu'à la marge les inégalités de fait, contribuant même à cautionner la classique égalité abstraite qui demeure le principe. Les mécanismes de conciliation de l'égalité et de la diversité sont néanmoins en voie d'être redéfinis.

2. Des dispositifs à réinventer : de l'égale admissibilité aux emplois publics à l'« égale accessibilité » des emplois publics ?

Alors que l'égale admissibilité aux emplois publics insiste sur la possibilité accordée à tous d'intégrer la fonction publique, l'« égale accessibilité » des emplois publics procèderait à un véritable changement de paradigme, au sens où elle impliquerait de lever les obstacles de façon à ce que chacun puisse effectivement - et pas seulement potentiellement - accéder à la fonction publique ainsi que, en cours de carrière, à des emplois supérieurs. Cette logique est susceptible de sous-tendre des actions positives en faveur d'un public spécifique, mais également des dispositions s'appliquant à tous de la même manière.

Ainsi, s'agissant de l'accès des femmes à la haute fonction publique, une meilleure accessibilité exigerait par exemple de renforcer l'obligation de nominations équilibrées en l'étendant à toutes les nominations aux emplois supérieurs (et pas seulement aux primo-nominations). On pourrait parallèlement concevoir des réformes indifférenciées, comme le fait de ne plus valoriser le présentisme dans les emplois à responsabilité ou la suppression de la mobilité géographique - plus contraignante et dissuasive pour les mères de famille - comme condition nécessaire pour occuper certains emplois prestigieux.

Plus généralement, une réflexion de fond sur la notion de mérite⁽³¹⁾, déconnectée de celle de capacité, semble aujourd'hui s'imposer. De fait, elle est déjà largement esquissée : des études⁽³²⁾ ont montré que des épreuves -- particulièrement les « grands oraux », les épreuves de langues mais aussi certaines épreuves écrites⁽³³⁾ -- présentent des biais sociologiques et évaluent moins le mérite que les connaissances académiques. On observe également un grand nombre de surdiplômés parmi les lauréats des concours⁽³⁴⁾, ce qui contribue à exclure des candidats de qualité mais au parcours académique moins prestigieux que d'autres, dont le profil n'est pourtant pas forcément plus adapté.

Le droit de la fonction publique commence à prendre en considération ces données : outre des campagnes d'information, le développement de l'apprentissage et l'augmentation de nombre de stages en classe de 3^e dans la fonction publique destinés à susciter des vocations et à lutter contre l'autocensure, la récente réforme du concours des IRA⁽³⁵⁾, insistant sur l'approche par compétences, tout comme le projet de réforme des concours d'enseignement, privilégient des épreuves de mise en situation. Ils tendent ainsi à faire primer le savoir-faire sur le savoir pur, les « capabilités » -- au sens de qualités à l'état embryonnaire susceptibles de s'épanouir -- sur les capacités évaluées le jour de l'épreuve. Afin d'enrayer le caractère élitiste du recrutement des hauts fonctionnaires caractérisé par un fort « entre soi », le rapport Thiriez devrait s'inscrire dans cette logique, s'agissant de la réforme de l'ENA.

Bien qu'encore timides, de telles évolutions interrogent la notion d'égalité des chances : alors que pendant des décennies, d'aucuns ont affirmé que le concours anonyme permettait de donner les mêmes chances à tous les candidats, on considère aujourd'hui qu'il faut repenser les modalités mêmes de sélection des concours, de façon à ce que tous les candidats aient effectivement les mêmes chances de les réussir. L'égale accessibilité comme déclinaison de l'égalité inclusive repose ainsi sur une approche intégrée, consistant à réinventer les processus de sélection, les inégalités de fait ne pouvant pas simplement être compensées par des actions ciblées périphériques. À la différence des dispositifs préférentiels fondés sur une « égalité équitable »⁽³⁶⁾, cette démarche ne repose sur aucune différenciation des droits. Aussi, en apparence, ne remet-elle pas en cause l'égalité devant la loi, laquelle implique un traitement identique de toutes les situations, quand bien même celles-ci seraient différentes.

Une telle approche est par ailleurs susceptible de bouleverser les référentiels en matière d'accès aux emplois publics lesquels, en l'état actuel du droit, n'admettent les dispositifs préférentiels qu'à « aptitudes égales »⁽³⁷⁾. Sur quels critères devra-t-on se fonder pour évaluer lesdites « aptitudes », dès lors que celles-ci sont déconnectées des qualifications ? Cette logique ne contribue-t-elle pas à ouvrir la porte à l'arbitraire que la conception traditionnelle du principe d'égalité avait vocation à combattre ? On entend également les craintes selon lesquelles un tel changement tend à niveler par le bas le niveau des agents publics et à transformer les oraux des concours en entretiens de motivation, plébiscités dans le secteur privé. Ainsi, s'agissant des nouvelles modalités de recrutement des enseignants présentées en novembre dernier, on peut légitimement penser qu'une seule épreuve disciplinaire ne permettra pas d'évaluer convenablement les qualifications des futurs professeurs. Il est en outre permis de se demander si la rhétorique de la diversité n'est pas avant tout destinée, au mieux, à légitimer une administration devenue impopulaire, au pire, à cautionner des réformes à vocation essentiellement budgétaire.

Aussi, en droit de la fonction publique et de la haute fonction publique, le principal défi de la décennie 2020 sera de déterminer les modalités d'articulation entre égalité et diversité, d'une part, et entre dispositions indifférenciées et différenciées, d'autre part. Alors que jusqu'à présent, l'égalité devant la loi était synonyme d'une égalité abstraite aveugle aux différences et que l'égalité réelle renvoyait à une égalité concrète reposant sur des dispositifs différenciés, la révolution silencieuse que connaît actuellement le droit de la fonction publique consiste à injecter du concret (la prise en considération de la diversité des profils sociologiques des agents) dans des dispositifs juridiques identiques pour tous. Si l'évolution tendant à dissocier égalité devant la loi et égalité formelle suscite moins d'émotions que l'introduction de « discriminations positives », elle contribue tout autant à reconfigurer la substance du principe d'égalité.