« Une déclaration des droits, si elle pouvait répondre à une perfection idéale, serait celle qui contiendrait des axiomes tellement simples, évidents et féconds en conséquence, qu'il serait impossible de s'en écarter sans être absurde et que l'on en verrait sortir toutes les constitutions »⁽¹⁾. Si l'on se tient aux critères exposés par Mirabeau lors de l'adoption de la Déclaration de 1789, le principe d'égalité tel que le manient le Conseil constitutionnel et le Conseil d'État présente toutes les caractéristiques d'une norme idéale. A la fois simple dans sa formulation et riche de significations, ce principe est décliné à l'envi, et plus de 230 ans après qu'il a été posé comme norme cardinale du système juridique français, il n'a rien perdu de sa vigueur, au contraire.

L'égalité consacrée par la déclaration de 1789 est une égalité de droit qui, comme le rappelle le président Odent, « exige que toutes les personnes placées dans des situations identiques soient soumises au même régime juridique, soient traitées de la même façon, sans privilège et sans discrimination »⁽²⁾. Cette conception, d'inspiration rousseauiste, demeure encore aujourd'hui.

On ne saurait mieux décrire l'étendue de ce principe de philosophie politique que ne le fit Jean Rivero, pour qui « nbsp ;Le pilier de l'égalité, à son sommet, s'épanouit et se diversifie, tels ces piliers de cathédrales qui évoquent la ligne du palmier, en un bouquet de nervures dont chacune supporte sa part de la voûte ». Le Conseil d'État, qui fit le premier référence au principe d'égalité dans l'un de ses avis rendu après l'entrée en vigueur de la Constitution du 22 frimaire an VIII, puis, par la suite dans le cadre de ses attributions contentieuses⁽³⁾, l'a consacré sous forme de principe général du droit régissant à la fois l'organisation et le fonctionnement des services publics, l'accès à la fonction publique ou le statut des fonctionnaires. Il en a fait le sous-bassement théorique permettant d'engager la responsabilité sans faute de l'administration⁽⁴⁾. Le principe d'égalité irrigue ainsi la jurisprudence administrative. Il en est de même devant le juge constitutionnel, où le principe prend sa source dans le bloc de constitutionnalité qui le consacre à travers quinze références déclinant l'égalité sous des acceptions variées, allant de la formule sacramentelle de l'article 1^er de la Déclaration de 1789 : « nbsp ;Les hommes naissent et demeurent égaux en droits », aux dispositions plus précises prévoyant l'égalité devant les charges publiques (art. 13 DDHC) l'égalité d'accès aux emplois publics (article 6 DDHC) ou encore l'égalité du suffrage (art. 3 de la Constitution de 1946). Le Conseil constitutionnel s'en est saisi à compter de sa décision du 27 décembre 1973⁽⁵⁾, qui reconnaît la déclaration de 1789 comme une norme de son contrôle. Ce principe est aujourd'hui le premier des griefs invoqués devant lui⁽⁶⁾.

L'invocation massive du principe d'égalité devant le Conseil d'État et le Conseil constitutionnel a fourni à ces juridictions l'occasion d'une jurisprudence abondante sur les conditions de sa mise en œuvre et sur le rôle du juge dans le contrôle de son application.

Le premier temps de celle-ci fut l'occasion de poser le cadre du contrôle, avec, pour les juges, la préoccupation d'éviter le double écueil d'un empiètement illégitime sur le terrain politique et de l'absence de contrôle effectif de cette norme essentielle au contrat social. Puis, sont venues les interrogations sur l'effectivité du principe et ses implications, avec des revendications d'équité, d'égalité réelle ou de droit à la différence, et le dépassement des limites de l'égalité de droit portée par l'idéal républicain. Le droit communautaire et le droit européen des droits de l'homme sont pour une large part dans cette remise en question du principe français.

Ce deuxième mouvement a contribué à faire évoluer le droit de l'égalité pour permettre une prise en compte accrue des exigences qu'implique la lutte contre les inégalités. Le Conseil d'État et le Conseil constitutionnel ont accompagné par leur jurisprudence les initiatives prises par les pouvoirs publics tout en contribuant par eux-mêmes à rendre le principe d'égalité plus effectif, à travers à la fois un renforcement du contrôle de la norme et une meilleure appréhension des situations concrètes de discrimination.

Les contours d'un principe

De façon concordante, le Conseil d'État et le Conseil constitutionnel déduisent du principe d'égalité deux types d'obligations : l'interdiction de certaines discriminations et l'application uniforme de la règle de droit.

Il est sur le premier point des exigences précises dans la Constitution et parmi les principes généraux du droit qui excluent toute distinction fondée sur l'origine, la race, la religion, les croyances, les opinions et le sexe. C'est sur le fondement de celles-ci que le Conseil constitutionnel a notamment, dans la période récente, déclaré non-conformes à la Constitution les statistiques ethniques⁽⁷⁾, l'octroi d'avantages sociaux en fonction du sexe des parents⁽⁸⁾ ou encore qu'il a formulé une réserve d'interprétation sur les conditions dans lesquelles doivent se dérouler des opérations de contrôle policier⁽⁹⁾.

L'application du principe d'égalité entendu comme obligation d'uniformité de la règle de droit est plus délicate à saisir. Dans ce second cadre, les juges appréhendent la norme prise dans sa généralité, ce qui les conduit à opérer un contrôle distancié garantissant qu'ils ne substitueront pas leur propre appréciation à celle des pouvoirs publics quant au meilleur moyen de parvenir aux objectifs visés.

Cette prise de distance se traduit dans la formulation même du principe d'égalité, lequel est présenté par la jurisprudence comme un principe « en creux » qui « ne s'oppose pas » à ce que le législateur  ou - devant le Conseil d'État - l'autorité investie du pouvoir réglementaire « règle de façon différente des situations différentes ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que, dans l'un comme l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l'objet de la norme qui l'établit »⁽¹⁰⁾. Le principe d'égalité est ainsi accommodant. A la fois relatif et contingent⁽¹¹⁾, il s'applique « toutes choses égales d'ailleurs »⁽¹²⁾ à des situations identiques sous réserves des aménagements que l'intérêt général commande.

La marge de manœuvre des pouvoirs publics est dans ce cadre garantie. C'est à eux qu'il appartient de caractériser des catégories différentes ou de définir les exigences de l'intérêt général, le juge appréciant seulement la pertinence des catégories⁽¹³⁾ ou des considérations d'intérêt général avancées⁽¹⁴⁾, ainsi que la cohérence du choix d'une différence de traitement. Le maniement du principe s'avère particulièrement délicat lorsque sont en cause des choix de politiques publiques ou de société, sur lesquels le juge ne souhaite interférer. Ainsi, s'agissant du mariage homosexuel, le Conseil constitutionnel a-t-il pu valider, sur la sur la base d'une même différence de situation entre les couples formés d'un homme et d'une femme et les couples de même sexe, à la fois des dispositions ayant pour effet de prohiber le mariage entre personnes de même sexe et d'autres qui autorisaient au contraire une telle union⁽¹⁵⁾.

Précisons enfin, dans le cadre de cette présentation, que le rapport du juge à la norme, dans le maniement du principe d'égalité s'écarte parfois du cadre général. Le contrôle notamment peut s'avérer plus prégnant lorsqu'est en cause le respect d'une stricte égalité de droit comme en matière électorale ou pour l'accès aux emplois publics. Il peut également être plus souple. Tel est le cas pour la mise en œuvre du principe d'égalité devant les charges publiques (art. 13 DDHC) qui n'oppose aux choix du législateur que la limite du caractère confiscatoire de l'imposition ou de la charge excessive pour les contribuables au regard de leurs facultés contributives⁽¹⁶⁾. Le Conseil constitutionnel ne censure dans ce cadre que la rupture caractérisée de l'égalité⁽¹⁷⁾, ce qu'il fit de manière retentissante pour la taxe carbone. Les hypothèses de censure sont néanmoins rares⁽¹⁸⁾.

Un outil de contrôle de la norme prise dans sa généralité

Le cadre du contrôle de la conformité des normes au principe d'égalité n'a pas été substantiellement modifié depuis qu'il a été posé dans les années 1970 par le juge administratif et par le juge constitutionnel⁽¹⁹⁾. Trois évolutions ont néanmoins dans la période récente conduit à son approfondissement.

Une nouvelle voie procédurale a été ouverte qui permet de s'en prévaloir avec la question prioritaire de constitutionnalité née de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 et mise en œuvre depuis 2010. Chaque citoyen peut désormais saisir le juge d'une disposition législative qui « em>porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantita priori⁽²⁰⁾. C'est sur son fondement que le Conseil constitutionnel, dans la première décision qu'il a rendue à l'occasion d'une question prioritaire de constitutionnalité, a déclaré les dispositions relatives à la cristallisation des pensions de certains ressortissants étrangers contraires à la Constitution. La procédure de QPC conduit également à ce que la conformité à la Constitution de lois anciennes soit réinterrogée⁽²¹⁾.

Quant au juge administratif, chargé de filtrer les questions transmises au Conseil constitutionnel, celui-ci trouve naturellement lui aussi l'occasion d'interroger la constitutionnalité des lois au regard du principe d'égalité. Il ne se prive d'ailleurs pas de faire application du « principe constitutionnel d'égalité »⁽²²⁾ qu'il manie de manière comparable au principe général du droit qu'il confronte aux normes réglementaires.

L'examen permis par la procédure de QPC conduit, devant le Conseil d'État comme devant le Conseil constitutionnel, à une analyse fine de la norme qui, même abstraite, se présente aux juges comme une norme éprouvée, saisie dans le contexte précis où elle est appliquée, et interprétée⁽²³⁾, ce qui convient particulièrement pour l'application d'un principe tel que celui d'égalité. C'est en cela, aussi, que la QPC participe au renforcement du principe.

Du côté du juge administratif, le contrôle de l'application du principe d'égalité, sans changer de nature, est également devenu plus exigeant au fil du temps. La modification à la marge de la formulation du principe en témoigne. Auparavant décrit comme un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation⁽²⁴⁾, le choix du pouvoir réglementaire d'instituer une différence de traitement est examiné depuis 2002 et la décision Villemain sous l'angle de la disproportion manifeste⁽²⁵⁾. Par l'emploi du terme manifeste, la jurisprudence porte toujours le sceau du contrôle restreint mais par la référence à la proportionnalité, elle exprime également le souci du juge de porter un regard non plus seulement sur le principe d'une différence de traitement mais aussi sur son ampleur. Le juge est tenu, le cas échéant, de s'interroger d'office sur ce point⁽²⁶⁾. L'évolution sémantique si elle peut paraître ténue, n'est pas neutre. C'est sur le constat d'une différence de traitement manifestement disproportionnée par rapport aux différences qui séparent les couples mariés et ceux unis par un pacte civil de solidarité que le Conseil d'État a jugé que les seconds ne pouvaient être totalement exclus du bénéfice de certains avantages, imposant ainsi au pouvoir réglementaire une adaptation de la réglementation (décision Villemain). De même, c'est cette grille de contrôle approfondi qui a amené récemment le Conseil d'État à annuler des mesures relatives aux associations communales de chasse agréées qu'il avait quarante an auparavant bénies⁽²⁷⁾. Le regard du juge se fait plus précis.

C'est enfin par une voie contournée que le juge administratif appréhende, aujourd'hui mieux qu'hier, les éventuelles ruptures d'égalité : celle du contrôle des règles d'organisation de l'action administrative que sont les circulaires. Le maniement du principe d'égalité n'est pas aisé lorsque le juge est saisi d'une situation individuelle, qu'il examine en opérant un contrôle de l'acte au regard des seuls motifs qui le fondent, sans entrer dans une logique de comparaison des situations⁽²⁸⁾. La solution retenue à l'égard d'un tiers n'interfère pas en principe dans l'examen de la légalité d'un acte individuel. Le manque de cohérence dans la ligne de conduite de l'administration peut néanmoins s'avérer être la source d'inégalités dont le juge peut se saisir à travers le contrôle d'une norme abstraite, en tant qu'elle objective la discrimination. C'est pourquoi la justiciabilité accrue des directives ou circulaires⁽²⁹⁾, guides de l'action administrative est de ce point de vue un progrès⁽³⁰⁾.

Un principe au soutien d'une appréciation concrète des situations de discrimination

La mise en œuvre effective du principe d'égalité passe aussi par une appréhension fine des situations de discrimination.

Il est acquis que, dans son acception française, l'égalité s'entend essentiellement de l'application uniforme de la règle de droit⁽³¹⁾. Généralité de la norme ne rime toutefois pas nécessairement avec uniformité et les pouvoirs publics sont libres, dans le cadre précédemment évoqué, d'organiser des régimes différenciés qui permettent d'appréhender plus justement des différences de situation. Le Conseil d'État comme le Conseil constitutionnel admettent dans ce cadre que la poursuite de l'intérêt général puisse justifier des adaptations qui constituent autant de mesures de discrimination positive, entendue comme « forme de discrimination justifiée, mise en œuvre par une politique volontariste et dont l'objet est la réduction des inégalités »⁽³²⁾. Il en va ainsi par exemple de mesures prises en faveur de l'emploi de certaines catégories de travailleurs ⁽³³⁾ ou de celles qui tendent à diversifier les filières d'admission des grandes écoles tel l'Institut d'étude politiques de Paris⁽³⁴⁾.

Il est toutefois des limites à ces politiques qui résultent du texte constitutionnel et des injonctions qu'il pose en certains domaines en faveur d'une stricte égalité de droit, comme par exemple en matière d'accès aux emplois publics ou d'éducation, où le principe d'égalité s'impose de manière particulièrement forte et où le Conseil constitutionnel juge que les mesures préférentielles ne peuvent se traduire que par des règles de priorité « nbsp ; à mérite égaux », ce qui en atténue nécessairement la portée⁽³⁵⁾. Certaines discriminations sont par ailleurs expressément interdites, telles celles qui reposent sur le sexe qui empêchent en principe toute différence de traitement entre les femmes et les hommes⁽³⁶⁾. Mais le cadre constitutionnel n'est pas figé et la demande sociale conduit régulièrement le constituant à déplacer les lignes des contours de l'égalité. C'est ainsi que des discriminations ont été expressément autorisées à raison du genre, en 1999 et 2008, pour favoriser l'accès des femmes aux mandats électoraux, et fonctions électives et professionnelles, ou qu'il a été admis, qu'en certaines parties du territoire, en Nouvelle-Calédonie et Polynésie Française, des mesures de « discrimination positive » pouvaient être adoptées en faveur des populations. Le Conseil constitutionnel a pris acte de ce nouveau contexte, en retenant néanmoins à chaque fois une lecture stricte des dérogations posées au principe d'égalité de droit qui par ailleurs irrigue le bloc de constitutionnalité⁽³⁷⁾.

Le renouvellement de l'approche française de l'égalité par la généralité doit aussi au droit communautaire et au droit européen des droits de l'homme. Si le Conseil d'État comme le Conseil constitutionnel jugent de façon constante que le principe d'égalité n'impose en aucun cas le droit au traitement différent des personnes en situation différentes⁽³⁸⁾ , telle n'est pas l'approche retenue par la Cour européenne des droits de l'Homme ou encore par la Cour de justice de l'Union européenne, qui retiennent une approche concrète de l'égalité, source d'obligations positives⁽³⁹⁾. Pour le juge de Luxembourg par exemple, le principe de non-discrimination impose à la fois « nbsp ;*que des situations comparables ne soient pas traitées manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale  »⁽⁴⁰⁾. L'égalité est ainsi appréciée sous le prisme premier de la jouissance effective des droits ce qui conduit à retenir un double volet pour le principe d'égalité : l'égalité de droit et le droit à la non-discrimination.

Cette conception a eu une incidence très directe en droit français, notamment devant le Conseil d'État. Tout d'abord, dès qu'il s'agit d'assurer la mise en œuvre du droit communautaire, le juge donne au principe d'égalité la portée -- différente de celle du droit interne -- que lui reconnaît ce droit ⁽⁴¹⁾. Ensuite, et plus généralement, le Conseil d'État a été conduit de manière croissante à faire application des normes de droit communautaire dérivé et des législations nationales qui les transposent qui instituent des critères nouveaux de non-discrimination. Tel a notamment été le cas s'agissant des discriminations en fonction de l'âge ou des mesures sources de discriminations indirectes⁽⁴²⁾. C'est enfin très directement en s'inspirant du cadre communautaire que le Conseil d'État a récemment dégagé un régime prétorien de preuve objective propre aux discriminations, faisant partir le débat sur la matérialité des faits de l'existence d'une simple présomption de discrimination, permettant en cela de tenir compte à la fois « des difficultés propres à l'administration de la preuve en ce domaine et des exigences qui s'attachent aux principes à valeur constitutionnelle des droits de la défense et de l'égalité de traitement des personnes »⁽⁴³⁾. La préoccupation qui anime cette solution n'est pas nouvelle et l'un des messages de l'arrêt Barel du 28 mai 1954 était déjà celui d'une approche « pragmatique et efficace », adaptée au contrôle du respect par l'administration du principe d'égalité⁽⁴⁴⁾. Le pas franchi en 2009 est néanmoins important, en ce qu'il objective et systématise une conception nouvelle du mode probatoire dans le contentieux des discriminations.

La multiplication des normes de contrôle du principe d'égalité comme des initiatives des pouvoirs publics en faveur de la prise en compte des différences dans l'application de la norme ne pouvaient pas rester neutres pour l'application du principe par les juges. A leur place, Conseil constitutionnel et Conseil d'État accompagnent les mutations d'un principe, devenu plus complexe dans ses acceptions et ses implications. Ils contribuent également, dans l'équilibre qu'ils retiennent entre les exigences issues des temps passés et celles d'aujourd'hui, à modeler les faces du Janus constitutionnel⁽⁴⁵⁾.