La modulation des effets dans le temps et le revirement de la jurisprudence

1. Les deux thèmes

Tant la modulation des effets dans le temps des décisions judiciaires que le revirement de la jurisprudence sollicitent des questions de grande envergure au point de vue de la tutelle de la sécurité juridique.

Cette expression (qui est proche, mais qui ne correspond pas parfaitement à l'italienne « certezza del diritto ») évoque trois impératifs - de la clarté, de la prévisibilité et de la stabilité - qui sont tous étroitement liés au concept même de l'État de droit⁽¹⁾. Le besoin de sécurité juridique, en effet, est à la fois anthropologique (l'être humain nécessite d'un minimum de certitude pour accepter la précarité de la condition humaine), logique (le droit n'a pas de sens s'il n'est pas en mesure de régler les actions humaines de façon telle qu'il soit possible d'en prévoir les conséquences) et historique (l'État moderne, monopoliste de la force légitime, est né pour mettre fin aux guerres civiles et de religion ; par conséquent, la sécurité juridique n'est que la projection de la sécurité physique des citoyens dans le domaine du droit). C'est la raison pour laquelle la sécurité juridique est l'un des principes fondamentaux de l'État de droit⁽²⁾ et qu'aux risques de sa violation, il faut faire face résolument. À son tour, l'État constitutionnel de droit, caractérisé, dans sa version continentale, par une constitution écrite et rigide, a choisi un contrôle de la constitutionnalité des lois de type concentré exactement pour des raisons de sécurité juridique. Comme l'écrit très bien Marta Cartabia (actuelle présidente de la Cour constitutionnelle italienne), « l'origine historique des cours constitutionnelles en Europe est en large mesure liée à la nécessité de faire naître un syndicat de constitutionnalité de la loi, tout en sauvegardant les valeurs de la sécurité juridique et de la séparation des pouvoirs, comme ils sont traditionnellement entendus par le constitutionnalisme continental »⁽³⁾.

Le rapport du premier des deux phénomènes juridiques dont on parle dans ces pages avec la sécurité juridique a la couleur du paradoxe. D'un côté, en effet, il semble mettre en question le principe de la sécurité juridique à cause de la dérogation qu'il comporte aux règles rigides (et partant prévisibles) des effets des prononcés du juge (constitutionnel, l'on verra tout de suite). De l'autre côté, il semble remédier aux conséquences les plus lourdes des effets de ces prononcés quand ils sont rétroactifs, tout en limitant leur portée temporelle.

Le revirement, en revanche, se situe dans une position de contraste direct avec la sécurité juridique, bouleversant les convictions de tous ceux qui pensaient qu'une certaine orientation jurisprudentielle était solide. C'est la raison pour laquelle les ordonnancements juridiques cherchent à limiter le phénomène (en prévoyant des effets contraignants ou persuasifs des précédents) ou d'en réduire les dégâts.

Dans les pages qui suivent, l'on verra comment l'ordonnancement juridique italien traite ces deux phénomènes, mais il faut d'ores et déjà préciser que le premier concerne surtout (mais pas seulement) la juridiction constitutionnelle et le deuxième surtout (mais pas seulement) les juridictions supérieures (en première ligne la Cour de cassation et le Conseil d'État).

2. La modulation des effets dans le temps des décisions judiciaires

Le premier problème est depuis longtemps bien connu au niveau du droit de l'Union européenne et tout récemment, en se liant à ses précédents, la Cour de justice a confirmé qu'elle détient le pouvoir de déterminer les effets dans le temps de ses décisions. Comme le dit un arrêt récent : « ce n'est qu'à titre tout à fait exceptionnel que la Cour peut, par application d'un principe général de sécurité juridique inhérent à l'ordre juridique de l'Union, être amenée à limiter la possibilité pour tout intéressé d'invoquer une disposition qu'elle a interprétée en vue de mettre en cause des relations juridiques établies de bonne foi. Pour qu'une telle limitation puisse être décidée, il est nécessaire que deux critères essentiels soient réunis, à savoir la bonne foi des milieux intéressés et le risque de troubles graves (arrêt du 13 décembre 2018, Hein, C‑385/17, EU : C : 2018 : 1018, point 57 et jurisprudence citée) »⁽⁴⁾. On voit aisément que le pouvoir de limiter les effets dans le temps pour des raisons de sécurité juridique est (auto)reconnu, mais il est qualifié d'exceptionnel, étant limité à l'hypothèse que l'application intégrale de la décision dans le temps passé détermine des effets gravement préjudiciables (« troubles graves »).

Des principes partiellement (non totalement !) coïncidents ont été énoncés, depuis quelques années, par la Cour constitutionnelle italienne.

Il faut tout d'abord rappeler aux lecteurs étrangers que la Constitution italienne (art. 136, al. 1)⁽⁵⁾ et la loi ordinaire n° 87 de 1953 (art. 30, al. 3)⁽⁶⁾, lues ensemble, attribuent à la déclaration d'inconstitutionnalité des effets « rétroactifs ». Cela veut dire que tous les rapports juridiques en cours, quoique crées avant cette déclaration, finissent par cesser d'être réglés par la norme inconstitutionnelle et doivent être réglés par la discipline résultante de son annulation. Les seuls rapports qui échappent à ces effets sont les soi-disant « rapports épuisés », c'est-à dire, les rapports qui ont été définis par un prononcé ayant l'autorité de la chose jugée, par une transaction ou par l'expiration d'un délai de forclusion ou de prescription. En un mot, il s'agit des rapports « intouchables », sur lesquels même la déclaration d'inconstitutionnalité ne peut produire aucune conséquence à cause de l'exigence de garantir, encore une fois, la sécurité juridique et la confiance des citoyens dans la stabilité des normes.

Un changement jurisprudentiel majeur a été déterminé par la sentence n° 10 de 2015 (dont a été rapporteur l'actuelle présidente de la Cour). Cet arrêt, qui à l'époque fit l'objet de critiques par certains médias (contestant l'exercice d'un pouvoir non expressément prévu par la loi) que je n'hésite pas à qualifier de vulgaires, mérite, en revanche, une attention particulière.

La Cour avait été appelée à se prononcer sur la légitimité constitutionnelle du traitement fiscal prévu par l'art. 81, al. 16, 17 et 18, du décret-loi du 25 juin 2008, n. 112, introduisant un prélèvement additionnel sur les revenus des entreprises produisant essence, pétrole, gaz et huiles lubrifiantes. Ces normes furent déclarées illégitimes (au § 6.5.4. la sentence explique clairement qu'il s'agissait d'un défaut de rationalité), mais avec cette précision : « la Cour déclare l'illégitimité constitutionnelle [...] à compter du jour suivant la publication de cette sentence dans le Journal Officiel de la République ». Quels arguments a-t-elle déployés pour parvenir à ce qui apparaissait comme une dérogation au principe de l'efficacité in praterito tempore de ses prononcés en annulation ? Son raisonnement était, en synthèse, le suivant :

a) la déclaration d'inconstitutionnalité ne renverse pas tous les rapports établis avant elle, compte tenu de la sauvegarde des « rapports épuisés » ;

b) la limite des « rapports épuisés » origine de l'exigence de « respecter le principe de la sécurité juridique » ;

c) si une limite pareille existe, d'autres limites peuvent être déduites de la « nécessité de sauvegarder des principes ou des droits de rang constitutionnel qui en cas contraire seraient irréparablement sacrifiés » ;

d) l'individualisation de ces limites appartient à la Cour constitutionnelle, dans l'exercice de son « activité de balance entre les valeurs constitutionnelles » ;

e) la Cour est chargée de la garantie de la Constitution toute entière, de telle façon qu'aucune norme ou valeur constitutionnelle puisse être hiérarchiquement placée au-dessus des autres, tout en devenant « tyran »⁽⁷⁾ ;

f) par conséquent, les effets dans le temps peuvent être limités pour ne pas déterminer un préjudice pour la Constitution encore pire que celui qui serait déterminé par le maintien en vigueur de la norme inconstitutionnelle ;

g) il ne faut pas oublier qu'aussi dans le cas des prononcés d'annulation partielle cette annulation « peut être circonscrite à des aspects seulement de la disposition jugée » et que cela va de même dans l'hypothèse de la limitation temporelle de effets ;

h) d'ailleurs, plusieurs cours constitutionnelles européennes (autrichienne, allemande, espagnole et portugaise) exercent le même pouvoir de réglage des effets des prononcés dans le temps ;

i) dans le cas d'espèce, l'annulation complètement rétroactive de la norme contestée aurait déterminé une « violation grave de l'équilibre budgétaire aux termes de l'art. 81 Const. » et aussi une « distribution déraisonnable de la richesse », en faveur de certaines entreprises.

Ce raisonnement était sans doute assez hardi, mais il faut noter que depuis longtemps une partie de la doctrine italienne avait déjà indiqué la possibilité d'une interprétation moins rigide des normes constitutionnelles et législatives sur les effets dans le temps des prononcés du juge constitutionnel, compte tenu de l'exigence d'une tutelle « intégrale » de la Constitution⁽⁸⁾. Nonobstant les critiques d'une autre partie de la doctrine⁽⁹⁾, je trouve qu'un pouvoir de réglage comme celui que la Cour a ainsi utilisé ne peut pas être exclu par principe. Il faut néanmoins mettre en exergue quatre points problématiques.

i) Le rapport avec le jugement principal, dans le cours duquel la question de constitutionnalité avait été soulevée. Comme le prévoit l'art. 23, al. 2, de la loi n° 87 de 1953, l'autorité juridictionnelle peut soulever une question de constitutionnalité seulement quand elle estime que « le jugement ne peut pas être défini indépendamment de la résolution de la question de légitimité constitutionnelle » (et que cette question ne soit pas « manifestement infondée »). Entre la procédure pendante devant l'autorité judiciaire (jugement « principal ») et celle qui s'ouvre devant la Cour constitutionnelle (« jugement incident ») il faut donc un lien étroit d'importance et pertinence (la « rilevanza ») : faute de ce lien, la question est irrecevable (dans un procès pour un vol, par exemple, il ne serait pas admis de soulever une question de constitutionnalité des normes concernant l'homicide).

Dans le cas que l'on vient de rappeler, la Cour a établi que les effets de la déclaration d'inconstitutionnalité ne pouvaient pas s'étendre même au jugement principal (né, lui aussi, avant la déclaration d'inconstitutionnalité). Cela, toutefois, oblige à s'interroger sur le maintien, de cette façon, du lien de la rilevanza, qui semble, effectivement, s'effacer. Ni, en sens contraire, faut-il observer, comme le fait la sentence en question, que l'annulation bénéficie au requérant quand même pour le futur, parce que c'est sa plainte passée qui a donné lieu au jugement dans le cours duquel la question a été soulevée et c'est le sort de cette plainte passée qui était en jeu devant l'autorité juridictionnelle.

ii) La Cour a affirmé l'existence d'une « violation grave de l'équilibre budgétaire aux termes de l'art. 81 Const. », mais (vraisemblablement à cause du caractère évident des effets financiers) sans exercer son pouvoir d'instruction, pour établir la mesure exacte de cette violation. Néanmoins, il faut mettre en exergue que les « Normes Intégratives » approuvées par la même Cour le 8 janvier 2020, dans l'exercice de son autonomie normative, ont renforcé ce pouvoir et la jurisprudence constitutionnelle récente montre une certaine faveur pour son exercice⁽¹⁰⁾.

iii) La sentence a établi que les effets de l'annulation auraient pu se produire seulement le lendemain de sa publication au Journal Officiel. Compte tenu du fait que les décisions de la Cour constitutionnelle sont publiées par son greffe et seulement après dans le J.O., et que la publication intégrale dans le J.O. a été prévue seulement par l'art. 21 du d.P.R. n° 1092 de 1985 et ne l'était pas à l'origine (de façon telle que la « vraie » publication est la première), l'on peut bien s'interroger sur l'opportunité de cette délimitation temporelle.

iv) En ce qui concerne la limitation des effets des prononcés dans le temps, la jurisprudence de la Cour de justice et celle de la Cour italienne ne coïncident pas. Au point de vue des présupposés, tandis que le juge européen fait référence à la « bonne foi des milieux intéressés » et au « risque de troubles graves », la Cour italienne a évoqué la « nécessité urgente de protéger un ou plusieurs principes constitutionnels, lesquels, dans le cas contraire, seraient irrémédiablement compromis par une décision d'annulation pure ». Au point de vue des risques posés par ce pouvoir, tandis que le juge européen a parlé d'un pouvoir à exercer « à titre tout à fait exceptionnel », la Cour italienne a parlé de la nécessité que « la compression des effets rétroactifs soit limitée à ce qui est étroitement nécessaire pour assurer la conciliation entre les valeurs en jeu ».

Entre les deux orientations jurisprudentielles que l'on vient de décrire, celle de la Cour italienne me semble largement la plus convaincante. D'un côté, la marge d'appréciation concernant l'existence des présupposés est mineure et est étroitement liée aux principes constitutionnels et non pas à des inconvénients de fait dont l'individualisation fait l'objet d'un pouvoir excessivement discrétionnaire. De l'autre côté, le pouvoir de délimitation n'est pas conçu seulement comme une ressource « exceptionnelle », comme le fait le juge de Luxembourg, mais se lie à une exigence (relativement) plus précise, telle que la conciliation nécessaire entre les valeurs constitutionnelles en jeu.

Après la sent. n° 10 de 2015, au-delà de quelques pistes ultérieures ouvertes par la sent. n° 70 de 2015, il y assez peu d'exemples de modulation des effets dans le temps, ce qui montre le caractère extraordinaire de l'exercice de ce pouvoir par le juge constitutionnel⁽¹¹⁾.

3. Le revirement jurisprudentiel

La liaison avec le grand thème de la sécurité juridique est encore plus claire en ce qui concerne le deuxième thème qui fait l'objet de ces pages.

Si la thèse (très diffuse en Italie et en général parmi les théoriciens du droit) de la qualification des décisions juridictionnelles comme sources du droit était correcte et si l'acte de l'interprétation était en réalité un acte de « création » de la « norme » (le « texte » n'étant qu'une trace pour l'interprète), la succession dans le temps de ces décisions devrait être réglée par le critère chronologique. Par conséquent, la norme « créée » par la décision n° 1 devrait s'estimer abrogée par la norme « créée » par une décision n° 2 éventuellement opposée, etc. Comme on le sait, personne ne soutient que les choses marchent d'une telle manière, ce qui montre la fausseté de la prémisse (c'est-à dire, de l'idée du caractère « créatif » de la décision judiciaire)⁽¹²⁾. En dépit des apparences, cela ne change pas dans le cas du revirement des orientations jurisprudentielles. Comme le dit fort bien la Cour constitutionnelle, il faut nier que « la succession entre des orientations jurisprudentielles différentes équivaut à une opération de création d'un nouveau droit (objectif) », parce que, dans le cas contraire, cela « entraînerait la consigne au juge, organe compétent à l'exercice de la fonction juridictionnelle, d'une fonction législative, en contraste radical avec les aspects fondamentaux de l'ordre constitutionnel »⁽¹³⁾.

N'étant pas une forme de production de nouveau droit, le changement jurisprudentiel peut partant s'appliquer, in abstracto, à tous les rapports juridiques antérieurs, ne s'agissant pas d'une dérogation au principe de la non-rétroactivité, principe concernant seulement la succession des normes. Cela pose, néanmoins, des problèmes d'équité, le changement n'étant pas prévisible pour les destinataires de la décision judiciaire. À ce propos, il faut bien distinguer entre la jurisprudence pénale, la jurisprudence civile et la jurisprudence administrative.

i) Dans le domaine du droit pénal (mais les mêmes conclusions peuvent valoir dans le domaine de la responsabilité comptable), un revirement jurisprudentiel favorable au coupable n'est pas la conséquence de l'application rétroactive d'un « nouveau droit », mais plutôt l' « expression du principe d'égalité, sans préjudice de l'autorité de la chose jugée »⁽¹⁴⁾. Cela montre bien que le changement de jurisprudence n'est pas conçu (par la même jurisprudence !) comme l'entrée en vigueur d'une nouvelle source du droit, mais comme l'occasion pour faire valoir le principe de la parité de traitement. Et la chambre pénale de la Cour de Cassation dit clairement qu' « une sentence ayant la force de la chose jugée ne peut pas être révoquée aux termes de l'art. 673 du code pénal, quand [...] survient un revirement de l'interprétation jurisprudentielle d'une disposition de loi restée intouchée, parce que ce revirement [...] ne détermine aucun effet abrogatif de la disposition interprétée »⁽¹⁵⁾.

Dans ce domaine, le principe qui régit toute la matière est celui du favor libertatis, ce qui comporte la sauvegarde des situations subjectives face aux revirements défavorables et l'application aussi pour le passé (à l'exception des responsabilités couvertes par l'autorité de la chose jugée) des revirements favorables⁽¹⁶⁾. Cela ne s'explique pas par une défaillance de l'intérêt public à l'exercice du pouvoir punitif, effacé par l'exigence de protéger la liberté individuelle, mais par la nature même de cet intérêt, qui ne vise pas à l'imposition d'une punition quelconque, mais seulement des punitions qui sanctionnent des comportements estimés anti-juridiques au moment donné.

ii) Tout autre scénario dans le domaine du droit civil. Compte tenu du fait qu'ici le droit du sujet privé ne se confronte pas - tout seul - à l'intérêt public, mais se trouve en compétition avec un autre droit individuel, le revirement jurisprudentiel finit par être à somme nulle, parce qu'une partie privée est avantagée et l'autre préjugée. Une application de la nouvelle orientation entièrement « favorable » au justiciable n'est donc pas possible. Aucune solution (application sans limites dans le temps ; application seulement pour le futur) n'est donc satisfaisante. Ceci étant, c'est le principe général des effets des prononcés juridictionnels qui s'applique et les orientations jurisprudentielles nouvelles touchent pourtant aussi aux rapports juridiques existants.

Des nuances importantes concernent le droit processuel civil, pour lequel des principes de grande envergure ont été énoncés par un arrêt historique de la Cour de cassation, qui mérite d'être synthétisé avec un minimum d'ampleur⁽¹⁷⁾ :

a) dans le domaine du droit processuel, le choix entre les deux alternatives fondamentales (estimer valide « l'acte effectué dans la vigueur et conformément à la jurisprudence précédente » et l'estimer, au contraire, invalide « par violation de la norme de référence comme successivement réinterprétée »), dépend de l'idée que l'on partage « de la fonction, purement déclaratoire ou créative, reconnue à la jurisprudence » ;

b) si, compte tenu de l'art. 101, al. 2, de la Constitution⁽¹⁸⁾, on exclut la nature créative de l'interprétation jurisprudentielle, la conséquence est l'invalidité de l'acte originairement valide qui est devenu vicié à la lumière de la nouvelle orientation ;

c) cette invalidité survenue peut être en contraste avec le principe de la sécurité juridique, quand « le revirement jurisprudentiel est caractérisé « par son imprévisibilité [...] et par un effet de forclusion du droit d'action ou du droit de la défense de la partie qui a raisonnablement fait confiance à la stabilité des précédents jurisprudentiels  » ;

d) dans un cas pareil, l'effet rétroactif de la nouvelle orientation trouve « un obstacle insurmontable [...] dans la valeur supérieure du juste procès », reconnue par l'art. 111, al. 1, de la Constitution⁽¹⁹⁾ ;

e) les revirements jurisprudentiels, comme les lois rétroactives, doivent « respecter le principe de la raisonnabilité, ne pouvant pas frustrer la confiance générée parmi les citoyens par la loi précédente » ;

f) pour concilier les différentes exigences en jeu, dans le cas d'un revirement concernant l'interprétation des normes de procédure qui déterminerait l'inadmissibilité par tardiveté d'un acte judiciaire, l'on peut appliquer l'institut de la « prorogation judiciaire de délai » ou prévoir que la nouvelle orientation ne s'applique pas à la partie qui avait légitimement et raisonnablement fait confiance en l'interprétation précédente.

Ce qu'il faut éviter, partant, est « l'effet-surprise » découlant d'un changement jurisprudentiel de l'interprétation d'une norme, dont a parlé la Cour constitutionnelle dans la sent. n° 6 de 2018.

iii) En ce qui concerne le domaine du droit administratif, l'importance, pour le contentieux, des délais dans lesquels on peut porter plainte contre les actes du pouvoir public a parfois suggéré au Conseil d'État une orientation plus rigide que celle de la Cour de cassation. Ainsi, après avoir (correctement) affirmé le caractère déclaratif de la juridiction, qui ne peut pas être confondue avec la législation⁽²⁰⁾, les juges de Palazzo Spada ont affirmé que « le changement de son interprétation par le juge [...], qui l'amène à estimer existent, au détriment d'une des parties, une déchéance ou une forclusion qui auparavant étaient exclues » détermine l'invalidité de l'acte processuel⁽²¹⁾. Le principe général énoncé par la Séance Plénière du Conseil d'État néanmoins, est assez moins rigide et est en ligne avec les prononcés de la Cour constitutionnelle et de la Cour de cassation : « La Séance Plénière du Conseil d'État peut moduler la portée temporelle de ses prononcés, en particulier en limitant leurs effets dans le futur, en présence des conditions suivantes :

a) une incertitude objective et importante quant à la portée des dispositions à interpréter ;

b) l'existence d'une orientation prévalente contraire à l'interprétation adoptée ;

c) la nécessité de protéger un ou plusieurs principes constitutionnels ou, de toute façon, d'éviter des conséquences socio-économiques graves »⁽²²⁾.

Une orientation pareille, plus souple, nous montre la liaison entre les deux phénomènes dont on parle dans ces pages et semble préférable au point de vue des garanties des particuliers, surtout dans le champ des recours contre les mesures sanctionnatrices, particulièrement si l'on tient compte du fait qu'à la suite de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg dans l'affaire Engel c. Pays Bas⁽²³⁾, des nombreuses sanctions administratives sont juridiquement comparables aux sanctions pénales et doivent pourtant être assujetties aux mêmes garanties en faveur des sanctionnés. Comme la CEDH l'affirme depuis Engel et comme on le lit, par exemple dans l'arrêt Menarini c. Italie, les critères de qualification des sanctions sont au nombre de trois (« par ailleurs alternatifs et non cumulatifs ») : « la qualification juridique de la mesure litigieuse en droit national, la nature même de celle-ci, et la nature et le degré de sévérité de la 'sanction' »⁽²⁴⁾.

4. Esquisse d'une conclusion

Le caractère complexe des ordonnancements juridiques contemporains oblige les juges à un raffinement des instruments de décision dont la tradition occidentale les a dotés. Soit la modulation des effets dans le temps des prononcés, soit la prise en compte des conséquences des revirements jurisprudentiels au point de vue des droits des parties au procès sont devenues des pratiques relativement fréquentes, justement à cause de l'exigence d'adaptation des règles de procédure au changement de la réalité juridique. Cela, néanmoins, ne doit pas se traduire par l'élargissement excessif du champ du pouvoir discrétionnaire du juge, au détriment, par paradoxe, de la sécurité juridique que ces moyens veulent protéger.

Pour paraphraser les mots fameux de François Andrieux, heureusement « il y a un juge à Berlin »⁽²⁵⁾, mais ce juge doit toujours exercer sa fonction en tant que juge, sans se prétendre un suppléant du législateur.