L'incidence du droit de l'Union européenne sur le traitement jurisprudentiel de la décentralisation

Le droit de l'Union européenne n'est pas fait pour les collectivités territoriales, les rapports de systèmes semblent à première vue binaires, car ils se bornent à régir les relations entre les États membres et les institutions de l'Union⁽¹⁾. Les obligations découlant des textes européens d'une part, qu'il s'agisse des traités, des règlements ou des directives, et de la jurisprudence de la Cour de justice d'autre part, s'adressent en effet aux États qui sont les interlocuteurs des institutions européennes. Les collectivités infra-étatiques sont alors assimilées aux États membres, ce qui explique que seules les autorités nationales puissent être tenues pour responsables des manquements au droit de l'Union, indépendamment de l'origine de ce manquement, qu'il soit dû à une lacune de l'État lui-même ou d'une administration locale⁽²⁾. Le degré d'implication d'une collectivité infra-étatique est sans conséquence, celle-ci n'est pas partie à l'action en manquement, son statut étant le même que celui des requérants particuliers devant la Cour de justice⁽³⁾. Au regard de ces éléments, on pourrait être enclin à penser que le droit de l'Union européenne ignore les administrations locales. Mais cette vision serait erronée pour plusieurs raisons.

La première tient dans la mise en œuvre par l'Union européenne d'une politique régionale de cohésion économique et sociale par le truchement du FEDER et du FSE, et dans la volonté de favoriser la coopération entre les collectivités infra-étatiques des différents États membres, avec notamment la création des groupements européens de coopération territoriale⁽⁴⁾.

La seconde raison réside dans certaines dispositions du Traité sur l'Union européenne, et plus particulièrement dans l'article 4 § 2 qui protège l'identité nationale des États, laquelle inclut l'autonomie locale et régionale. Cette disposition témoigne de l'attachement du droit de l'Union au respect de l'autonomie administrative des États, la répartition des compétences entre l'administration nationale et les administrations locales relève ainsi de la libre appréciation des États⁽⁵⁾, étant cependant précisé que ces derniers ne peuvent invoquer les principes de leur organisation administrative interne pour se soustraire aux obligations découlant du droit de l'Union⁽⁶⁾. Loin d'être synonyme d'indifférence, l'article 4 § 2 permet au contraire de reconnaître l'existence des entités infra-étatiques, ce qui n'est pas sans conséquence, ainsi que nous le verrons.

Le droit de l'Union n'ignore pas les collectivités décentralisées, de la même manière qu'elles ne peuvent ignorer le droit de l'Union. Étant assimilées à l'État, elles sont soumises aux mêmes obligations que lui, à commencer par le respect du principe de primauté en vertu duquel une autorité administrative est tenue d'écarter l'application d'une norme juridique de droit interne qui serait contraire au droit de l'Union⁽⁷⁾.

Ces différentes considérations permettent de mettre en lumière les données du problème s'agissant des relations entre le droit de l'Union et la décentralisation, notion qui peut être définie comme un « processus de dévolution de compétences au profit de collectivités publiques élues qui les exercent en leur nom et pour leur compte dans le respect des finalités et des modalités d'un contrôle généralement qualifié de « tutelle » »⁽⁸⁾. Les collectivités territoriales étant tenues de respecter le droit de l'Union, cela fait nécessairement naître des contentieux dans les différents ordres juridiques en présence ; or ces contentieux ne sont pas sans effets sur les attributs de la décentralisation. La jurisprudence constitue ainsi un terrain d'analyse pour sonder l'incidence du droit de l'Union européenne sur la décentralisation, qu'il s'agisse de mieux appréhender l'impact de la jurisprudence de la Cour de justice sur les autorités décentralisées, ou de comprendre de quelle manière le juge interne se saisit des règles du droit de l'Union dans les contentieux afférents aux collectivités territoriales.

De cette analyse, il ressort que les différentes composantes de la décentralisation peuvent être affectées par le droit de l'Union européenne au sein de la jurisprudence, avec toutefois une intensité variable. L'influence du droit de l'Union se perçoit aisément s'agissant des règles qui régissent l'exercice des compétences locales (A), mais cette influence se constate également, de façon plus subtile, sur certains aspects institutionnels, en dépit de la neutralité de façade affichée par les institutions européennes (B).

A. L'incidence manifeste du droit de l'Union européenne sur la jurisprudence relative à l'exercice des compétences décentralisées

En soumettant les collectivités territoriales au droit du marché, le droit de l'Union façonne leur action, particulièrement dans l'exercice de leurs compétences de développement économique (A), mais aussi, plus globalement, dans la gestion des différents services publics locaux (B).

1. L'impact des règles relatives au droit de la concurrence

Les collectivités infra-étatiques étant assimilées aux États membres, elles doivent se soumettre aux règles du marché intérieur, et plus spécifiquement au droit de la concurrence qui induit des conséquences à deux égards : s'agissant de l'exercice de la compétence afférente au développement économique d'une part, et s'agissant des contrats qu'elles peuvent conclure d'autre part. L'assimilation à l'État dont elles relèvent ne peut servir de paravent pour s'exonérer du respect du droit de la concurrence, ce qui oriente la jurisprudence interne, le juge national étant le juge de droit commun du droit de l'Union.

Concernant, en premier lieu, l'exercice de la compétence de développement économique, les collectivités territoriales sont soumises au respect des règles européennes qui interdisent, en principe, les aides d'État, auxquelles sont assimilées les aides accordées par les collectivités territoriales sous quelque forme que ce soit, qu'il s'agisse de subventions ou de prêts accordés à des conditions préférentielles⁽⁹⁾. Il existe toutefois des exceptions, certaines aides pouvant être compatibles avec le droit de l'Union dès lors qu'elles ne sont pas sélectives, c'est-à-dire lorsqu'elles n'ont pas pour objet de favoriser certaines entreprises ou certaines productions⁽¹⁰⁾. Par ailleurs, des exceptions peuvent être admises pour soutenir le développement de certaines activités ou de certaines régions. L'aide doit cependant être notifiée à la Commission européenne, sauf s'il s'agit d'une stricte compensation d'obligation de service public telle que la jurisprudence Altmark l'a définie⁽¹¹⁾, ou si elle entre dans le champ des aides « de minimis » inférieures à un certain montant⁽¹²⁾. Dans l'hypothèse où l'aide doit être notifiée, il revient à la Commission européenne d'apprécier si elle est compatible avec le droit de l'Union, ce contrôle échappant au juge administratif, qui peut néanmoins s'assurer que la collectivité a bien respecté son obligation de notification⁽¹³⁾.

En vertu de l'article L 1511-1-1 du CGCT, il appartient aux collectivités territoriales ayant accordé une aide incompatible, de procéder à sa récupération si une décision de la Commission européenne ou de la Cour de justice l'enjoint. L'article met à la charge de la collectivité la responsabilité financière des conséquences résultant de l'octroi d'une aide incompatible. Il existe ainsi une dichotomie entre l'action en manquement devant la Cour de justice en cas de non-respect des règles de l'Union européenne, laquelle action implique uniquement l'État, et les conséquences de cette action qui, au plan interne, visent à responsabiliser les collectivités territoriales. L'œuvre du juge administratif consiste alors à concourir à cette responsabilisation en veillant à ce que les autorités décentralisées respectent le droit de l'Union dans leurs actions de développement économique. Pour cela, le Conseil d'État n'hésite pas à déroger aux règles internes du droit administratif afin de lever tout obstacle à la récupération de l'aide illégale. C'est ainsi qu'il consent à ne pas faire application des règles relatives au retrait d'un acte administratif dès lors qu'elles pourraient tenir en échec l'obligation de récupération⁽¹⁴⁾. Conformément au principe de primauté et à sa mission de juge de droit commun du droit de l'Union, le juge administratif contribue à responsabiliser les collectivités territoriales dans leurs actions de développement économique, ce qui s'accompagne d'une certaine insécurité juridique dans la mesure où les règles applicables au retrait des actes administratifs peuvent varier selon l'objet du litige. Dans ce cas, le rôle dévolu au juge administratif le conduit de manière irrépressible, et certainement involontaire, à rendre plus complexe le droit régissant les compétences décentralisées.

Outre les règles ayant une incidence sur l'exercice de la compétence de développement économique des collectivités décentralisées, le droit de l'Union les soumet en second lieu au respect des règles de mise en concurrence et de publicité dans la passation de leurs contrats⁽¹⁵⁾. Le juge de l'Union a cependant conçu une exception visant à prendre en compte l'hypothèse des prestations intégrées consistant en la création, par une personne publique, d'un organisme dédié en vue de la réalisation d'un contrat de fourniture de travaux ou de service. En vertu de la fameuse jurisprudence Teckal, la mise en concurrence ne s'impose pas lorsque l'autorité publique, qui est un pouvoir adjudicateur, exerce sur l'entité distincte en question « un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services », et à condition que cette entité réalise « l'essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent »⁽¹⁶⁾. Les collectivités territoriales étant des pouvoirs adjudicateurs, elles sont directement concernées par cette exception, l'arrêt Teckal ayant d'ailleurs été rendu à propos d'une affaire impliquant des collectivités infra-étatiques.

Mais pour mieux appréhender l'impact du droit de l'Union européenne dans la jurisprudence, il est intéressant de mettre en lumière les relations existant entre cette jurisprudence de la Cour de justice et les décisions rendues par le Conseil d'État s'agissant des associations transparentes⁽¹⁷⁾. Le juge administratif s'est en effet inspiré de la jurisprudence sur les prestations intégrées pour forger son contrôle sur les associations transparentes⁽¹⁸⁾. Selon l'arrêt Commune d'Aix-en-Provence, les collectivités territoriales « doivent être regardées comme gérant directement le service public si elles créent à cette fin un organisme dont l'objet statutaire exclusif est, sous réserve d'une diversification purement accessoire, de gérer ce service et si elles exercent sur cet organisme un contrôle comparable à celui qu'elles exercent sur leurs propres services ». L'analogie avec les conditions posées par l'arrêt Teckal s'agissant de l'exception « in house » est évidente. La jurisprudence sur les associations transparentes, dont la portée concerne particulièrement les collectivités territoriales, est calquée sur la jurisprudence européenne, ce qui tend à démontrer que le juge administratif étend la logique impulsée par le droit de l'Union afin de contrôler l'action des collectivités décentralisées. Il encadre ainsi davantage le pouvoir de décision dont elles disposent dans la conclusion de leurs marchés de travaux ou de service.

2. La gestion des services publics locaux confrontée au droit de l'Union européenne

Parmi les moyens d'action dont disposent les collectivités figure le service public, dont la nature peut être marchande ou non marchande, pour reprendre la terminologie consacrée par le droit de l'Union. Cela implique donc de soumettre certains services publics locaux au droit de la concurrence, ainsi qu'en témoignent la jurisprudence Teckal relative à l'attribution de la gestion du service de chauffage de bâtiments communaux, et la jurisprudence Altmark afférente aux compensations de service public. Pour que cette compensation échappe à la qualification d'aides d'État, la Cour a posé plusieurs conditions sur lesquelles il convient de revenir tant elles contraignent les personnes publiques, et notamment les collectivités territoriales. L'entreprise bénéficiaire de la compensation doit être chargée de l'exécution d'obligations de service public clairement définies ; les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation doivent être préalablement établis de façon objective et transparente ; la compensation ne doit pas dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public ; et enfin, lorsque le choix de l'entreprise à charger de l'exécution d'obligations de service public n'est pas effectué dans le cadre d'une procédure de marché public, le niveau de la compensation nécessaire doit être déterminé sur la base d'une analyse des coûts qu'une entreprise moyenne aurait encourus pour exécuter ces obligations. Cette jurisprudence a ensuite été reprise et précisée par le paquet Almunia dont le juge administratif est très logiquement chargé de garantir le respect en faisant application des conditions précitées⁽¹⁹⁾. Le droit de l'Union européenne, relayé par la jurisprudence administrative, encadre ainsi le pouvoir d'appréciation dont disposent les collectivités décentralisées pour gérer leurs services publics locaux⁽²⁰⁾. Si le libre choix du mode de gestion demeure le principe, la jurisprudence tend à contrôler la marge de manœuvre dévolue aux autorités locales dans le dessein de veiller au respect du droit de la concurrence.

L'incidence du droit de l'Union européenne se mesure également sur le terrain de la tarification des services publics locaux, le principe de non-discrimination interdisant toute différence tarifaire entre les ressortissants nationaux et ceux des autres États membres⁽²¹⁾. La Cour de justice a ainsi considéré qu'un avantage tarifaire accordé par une collectivité territoriale à ses seuls résidents pour l'accès à un musée était contraire au principe de non-discrimination « dans la mesure où les non-résidents sont le plus souvent des non-communautaires »⁽²²⁾. De son côté, le juge administratif admet traditionnellement les différenciations tarifaires fondées sur le lieu de résidence, ces usages locaux étant justifiés par la volonté d'accorder une préférence aux contribuables locaux⁽²³⁾. Il a également considéré que l'accès à un service public local pouvait être réservé aux seuls usagers justifiant d'un lien avec la commune, pourvu que ce lien ne soit pas entendu de façon trop restrictive⁽²⁴⁾. Cette jurisprudence bien connue diverge de l'appréciation retenue par la Cour de justice, la marge de manœuvre laissée aux collectivités décentralisées dans la définition des conditions d'accès aux services publics locaux étant conçue différemment. La décision rendue par la Cour le 16 janvier 2003 a semblé condamner la position du juge administratif, mais en réalité, depuis lors, le juge interne n'a pas eu l'occasion de se prononcer à nouveau sur la légalité d'une différenciation tarifaire fondée sur le lieu de résidence. La confrontation entre la jurisprudence de la Cour et celle du Conseil d'État n'a pas eu lieu, mais l'on peut considérer que l'intensité de cette confrontation serait variable selon la nature du service public considéré. Le Conseil d'État pourrait éviter un revirement brutal de jurisprudence et maintenir, dans une certaine mesure, sa jurisprudence antérieure afin de préserver le pouvoir d'appréciation des collectivités territoriales. La décision Commission contre République italienne a en effet été rendue s'agissant d'un musée, c'est-à-dire d'un service public fréquenté tant par des résidents locaux que par des usagers ne résidant pas sur le territoire de la collectivité. Mais concernant des services publics dont l'objet présente peu d'intérêt pour les non-résidents, telle une école de musique, le juge administratif pourrait être enclin à maintenir sa jurisprudence antérieure, ce qui autoriserait les collectivités décentralisées à conserver le pouvoir de recourir au critère géographique. Ces considérations demeurent toutefois théoriques puisque la décision Commission contre République italienne n'a été suivie d'aucun contentieux similaire en droit interne devant le juge administratif, y compris par la voie du déféré préfectoral. Cela tend à démontrer que l'absence de contentieux est aussi une manière de contenir les incidences du droit de l'Union.

S'agissant en revanche de la gestion des agents des services publics locaux, la jurisprudence interne fait clairement état de l'impact du droit de l'Union. À titre d'illustration, on peut évoquer la jurisprudence relative au temps de travail des sapeurs-pompiers, le Conseil d'État ayant à plusieurs reprises considéré que la directive du 4 novembre 2003 devait s'appliquer en la matière, ce qui affecte le pouvoir d'organisation que la collectivité et ses établissements publics disposent sur leurs services respectifs⁽²⁵⁾. Si les règles édictées par la directive ne sont pas propres aux agents de la fonction publique territoriale, ce contentieux met en lumière l'impact du droit de l'Union sur la gestion des agents des collectivités, et donc sur l'organisation des services publics locaux, or cela encadre indéniablement leur pouvoir de décision.

Au plan matériel, le droit de l'Union façonne la décentralisation, le juge européen et le juge national étant les artisans de ce modelage. Mais cette influence ne se limite pas à l'exercice des compétences, elle se discerne également au plan organique.

B. La neutralité institutionnelle du droit de l'Union européenne, un effet de trompe-l'œil au sein de la jurisprudence

L'article 4 § 2 TUE laisse à penser que le droit de l'Union se préserve de tout effet institutionnel ; mais cette neutralité n'est qu'apparente. Le droit de l'Union, et notamment la jurisprudence de la Cour de justice, agissent sur les relations entre collectivités publiques au plan vertical et horizontal (A). Par ailleurs, le droit de l'Union n'est pas sans conséquence sur la jurisprudence relative à l'exercice de la démocratie locale (B).

1. L'influence du droit de l'Union européenne sur les relations entre collectivités publiques

Cette influence se perçoit dans les relations verticales entre l'État et les collectivités décentralisées. Ces dernières étant soumises, comme les États, à l'obligation de coopération loyale, elles sont tenues d'écarter l'application d'une règle nationale qui serait contraire au droit de l'Union, et elles doivent s'abstenir de prendre toute mesure qui mettrait en péril la réalisation des objectifs de l'Union⁽²⁶⁾. Le principe de primauté peut engendrer des conséquences sur les relations entre l'État et les collectivités dans l'hypothèse où elles seraient dans l'obligation d'écarter une règle nationale contraire au droit de l'Union.

Pour autant, cette remise en cause de l'autorité de l'État n'est pas l'hypothèse la plus fréquente. Dans la mesure où le droit de l'Union multiplie les normes applicables au niveau local, il tend à renforcer l'importance du contrôle de légalité, et donc l'importance du rôle de l'État⁽²⁷⁾. Ce poids est d'autant plus perceptible que l'on assiste, s'agissant des actes de droit dérivé que sont les directives, à un phénomène de surtransposition. Le Conseil d'État le désigne comme étant « la création de normes de droit interne excédant les obligations de résultat d'une directive »⁽²⁸⁾. Or, plus la norme nationale de transposition contient des obligations dont le degré de précision est raffiné, plus l'objet du contrôle de légalité est démultiplié. Cela réduit également le champ pouvant être théoriquement laissé au pouvoir règlementaire local, la transposition induisant une multiplication des normes nationales qui, nécessairement, agit sur le pouvoir de décision des collectivités décentralisées⁽²⁹⁾. Si le Conseil d'État a dénoncé la pratique de la surtransposition, il n'en demeure pas moins que sa jurisprudence relative à l'effet direct des directives produit un effet collatéral, certes involontaire et subi, sur l'étendue du pouvoir règlementaire local. De façon indirecte, le droit de l'Union tend lui aussi à accroître le poids de la règlementation nationale.

Au plan horizontal, les règles européennes peuvent également engendrer des effets sur les collectivités décentralisées, le juge européen ayant fait en sorte de ne pas compromettre les relations entre les collectivités de même niveau pour la gestion en commun d'un service public. Ce sont ainsi des considérations initialement matérielles, c'est-à-dire relatives à l'exercice de certaines compétences locales, qui produisent finalement des conséquences au plan institutionnel, dans le dessein de faire en sorte que la coopération intercommunale ne soit pas compromise par l'application des règles du marché intérieur. Dans ses conclusions relatives à l'affaire Coditel Brabant, l'avocat général Vérica Trstenjak a écarté l'application de l'exception in house à la décision de confier la gestion d'un service public à une structure intercommunale⁽³⁰⁾. Plus précisément, elle considère qu'il est inconcevable d'exiger de la commune qu'elle exerce sur cette structure un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services. La coopération intercommunale repose en effet sur l'autonomie de chacune des communes, l'une d'elles ne peut prendre l'ascendant sur les autres.

Dans une autre affaire en date du 9 juin 2009, la Cour de justice a ensuite reconnu la possibilité de conclure des contrats de coopération afin de permettre aux collectivités de mutualiser la gestion d'un service public, sans avoir à respecter les obligations de publicité et de mise en concurrence⁽³¹⁾. La mutualisation des services publics au sein de structures intercommunales est ainsi exclue de l'application du droit de la concurrence, toute autre solution aurait condamné l'intercommunalité⁽³²⁾.

Cette jurisprudence est fondée sur la reconnaissance de l'autonomie locale des États membres, ce qui pourrait laisser à penser qu'il s'agit d'une illustration de la neutralité institutionnelle dont fait preuve le droit de l'Union. Pourtant, sans remettre en cause le principe même de la collaboration entre collectivités décentralisées, le droit de l'Union l'a organisé et en a fixé les bornes au travers de la jurisprudence de la Cour, puis du droit dérivé. La directive du 26 février 2014 a ainsi déterminé les contours de l'exception en son article 1^er : « les accords, décisions ou autres instruments juridiques qui organisent le transfert de compétence et de responsabilité en vue de l'exécution de missions de service public entre pouvoirs adjudicateurs et groupements de pouvoirs adjudicateurs et qui ne prévoient pas la rémunération de prestations contractuelles, sont considérées comme relevant de l'organisation interne de l'État membre »⁽³³⁾. Tout en préservant l'autonomie locale au nom de la neutralité institutionnelle, la Cour, puis le droit dérivé, ont contribué à la façonner en définissant les conditions de la mutualisation des services publics et donc de la coopération horizontale entre collectivités décentralisées. Neutralité n'est pas indifférence. Le droit de l'Union européenne pose ses conditions à la reconnaissance de la coopération locale, ce qui incite à conclure que cette neutralité n'est que de façade, le droit de l'Union conserve un droit de regard sur les modalités de la coopération intercommunale.

2. La démocratie locale façonnée par le droit de l'Union européenne

Le traité de Maastricht a introduit le droit de vote et d'éligibilité au profit des ressortissants des autres États membres aux élections municipales. Ce droit est conçu comme le corollaire de la liberté de circulation et de séjour. Pour en assurer la concrétisation, une directive a été adoptée, puis transposée en France par une loi organique⁽³⁴⁾. Le Conseil constitutionnel a donc été appelé à jouer un rôle dans la mise en œuvre de cette nouvelle obligation et incidemment, dans la définition des règles de fonctionnement de la démocratie locale⁽³⁵⁾. Étant le garant du titre XV de la Constitution, il a logiquement dû confronter la loi organique aux dispositions de la directive afin de s'assurer de la conformité de la première aux dispositions de la seconde⁽³⁶⁾. Cette confrontation a fait du juge constitutionnel un interprète de la directive.

Il a tout d'abord été amené à se prononcer sur la qualification du Conseil de Paris à une époque où il pouvait être assimilé à un conseil municipal et à un conseil général. Il a finalement considéré que, pour l'application de la loi organique, le Conseil de Paris devait être qualifié de collectivité territoriale de base.

Mais ce sont surtout les dispositions de l'article 5 § 3 de la directive qui ont offert au Conseil constitutionnel une marge d'appréciation. Selon cet article, les États membres peuvent disposer que seuls leurs propres ressortissants sont éligibles aux fonctions de chef, d'adjoints, ou de suppléant, ou encore de membre du collège directeur de l'exécutif d'une collectivité locale de base si ces personnes sont élues pour exercer ces fonctions pendant la durée du mandat. Les États membres peuvent également disposer que l'exercice, à titre provisoire et intérimaire, des mêmes fonctions, peut être réservé à leurs propres ressortissants. Mais les dispositions adoptées doivent être appropriées, nécessaires et proportionnées aux objectifs visés.

La directive laissait donc aux États membres une certaine latitude, ce qui offrait au Conseil constitutionnel une réelle marge d'appréciation dans l'exercice de son contrôle afin de veiller à ce que la loi organique soit conforme à la directive. Le législateur organique avait prévu que les ressortissants des autres États membres ne pouvaient exercer les fonctions de maire ou d'adjoint, y compris à titre temporaire. Un conseiller municipal n'ayant pas la nationalité française ne pouvait donc remplacer le maire ni bénéficier d'une délégation. Le Conseil a jugé ces restrictions compatibles avec les dispositions de la directive au terme d'un contrôle qui met en lumière une certaine conception de la démocratie locale. En considérant qu'un élu municipal, ressortissant d'un autre État membre de l'Union, ne peut être ni maire ni adjoint, le Conseil rend une interprétation qui, prenant appui sur le droit de l'Union, structure la démocratie locale et sacralise certaines fonctions au sein des collectivités décentralisées. La décision conforte le rôle particulier qui est confié aux maires et aux adjoints dans le fonctionnement des communes.

En définitive, sans imposer aux États membres un modèle d'organisation administrative, le droit de l'Union exerce tout de même une incidence dont les effets ne se limitent pas à la seule dimension matérielle, les conséquences étant également perceptibles au plan institutionnel, mais de façon plus diffuse. Dans l'un et l'autre cas, le juge contribue à l'imprégnation du droit applicable aux collectivités décentralisées par le droit de l'Union, qu'il s'agisse de la Cour de justice, du Conseil constitutionnel ou du juge administratif. La jurisprudence apporte ainsi sa pierre à l'intégration européenne des collectivités territoriales.