L'extension significative du financement public des écoles religieuses aux États-Unis ou les petits pas habiles de la Cour Roberts - À propos de l'arrêt Carson v. Makin

Carson v. Makin⁽¹⁾ est un arrêt majeur de la Cour suprême des États-Unis qui, dans le lot des décisions retentissantes rendues ces dernières années, risque néanmoins de ne pas connaître immédiatement l'attention qu'il mérite. L'affaire n'aura pas fait la une des journaux comme les arrêts Dobbs⁽²⁾, dans lequel la Cour affirme que la Constitution fédérale ne garantit pas le droit de recourir à l'interruption volontaire de grossesse, Students for Fair Admissions v. Harvard⁽³⁾, dans lequel la Cour met fin aux mesures de discrimination positive dans l'enseignement supérieur, ou 303 Creative LLC v. Elenis⁽⁴⁾, dans lequel elle protège la possibilité de discriminer au nom de la liberté d'expression⁽⁵⁾.

Même en matière de liberté de religion, c'est davantage l'arrêt Kennedy v. Bremerton School District⁽⁶⁾, dans lequel la Cour affirme que les prières d'un entraîneur sur le terrain de football d'un lycée public sont protégées constitutionnellement, qui aura retenu l'attention. Pourtant, la question de la portée exacte de l'arrêt Carson, qui pose la question du financement public des écoles religieuses, sera au cœur ces prochaines années du vif débat sur la place de la religion aux États-Unis. Carson peut en effet s'envisager de deux manières, qui renvoient à deux lectures des ambiguïtés structurelles du Premier amendement.

Vu de près, l'arrêt semble être, comme l'indique la Cour dans l'opinion majoritaire, la conséquence logique d'une série de décisions rendues ces dernières années dans lesquelles les juges ont souligné l'inconstitutionnalité des discriminations opérées à l'encontre des institutions religieuses. Ainsi, en prévoyant que des bourses publiques pourront être utilisées pour financer la scolarité au sein d'écoles privées, à l'exclusion des écoles religieuses, l'État du Maine aurait méconnu la clause de libre exercice de la religion protégée par le Premier amendement. Il en résulte que, dans les circonstances de l'espèce, l'État doit assurer le financement des écoles religieuses via l'affectation de ces bourses.

Cette image d'un arrêt anodin, tirant simplement les conclusions de la jurisprudence antérieure, s'estompe rapidement si l'on prend du recul. En effet, vu de loin, l'arrêt apparaît au contraire comme une évolution majeure portant un coup sévère au fameux « mur de séparation » entre les Églises et l'État évoqué par Thomas Jefferson⁽⁷⁾. Il suffit de rappeler que la clause de non-établissement, l'autre disposition constitutionnelle relative à la religion prévue dans le Premier amendement, a longtemps été interprétée comme interdisant tout financement public d'un culte ou de l'un de ses démembrements. Avant même l'adoption de la Constitution, celui qui allait en être l'architecte principal, James Madison, avait déjà qualifié de « persécution » le fait pour l'État d'imposer le financement public d'une religion⁽⁸⁾. Ce n'est d'ailleurs qu'en 2002 que la Cour suprême a reconnu⁽⁹⁾, au terme d'une évolution notoire, que la Constitution fédérale ne faisait pas obstacle à ce que la puissance publique puisse financer des écoles religieuses.

Entre reconnaître que la puissance publique peut, sous certaines conditions, contribuer au financement des écoles religieuses, et affirmer que la puissance publique doit le faire, il y a en effet une différence majeure dans laquelle s'illustre le poids de l'arrêt. La solution retenue dans Carson aurait ainsi été difficilement concevable au début du XXI^e siècle.

Carson doit donc être replacé dans le cadre du mouvement continu observable depuis une trentaine d'années renforçant la portée de la liberté de religion. C'est là d'ailleurs un marqueur fort de la jurisprudence de la « Cour Roberts », depuis que John Roberts est devenu Président de la Cour suprême (Chief Justice) en 2005 et que l'institution a été façonnée par les différentes nominations intervenues ensuite.

L'arrêt illustre également l'habileté de John Roberts qui, en la matière, comme dans d'autres contentieux⁽¹⁰⁾, mène des évolutions importantes, par petites touches, en rédigeant des décisions présentées comme limitées sur lesquelles il s'appuie ensuite pour progressivement en étendre la portée. Carson est ainsi le dernier volet d'une trilogie entamée en 2017.

À partir d'un cadre constitutionnel sous tension, tiraillé par des exigences contradictoires s'agissant de l'articulation entre la clause de libre exercice de la religion et la clause de non-établissement (I), la Cour opère une évolution significative. Elle étend le financement public des écoles religieuses au nom d'une conception renforcée de la liberté de religion et au terme d'une argumentation serrée, cohérente avec la jurisprudence récente, mais neutralisant en pratique la clause de non-établissement (II).

I. Un cadre constitutionnel sous tension : les ambiguïtés du « mur de séparation » entre les Églises et l'État

Pour saisir la portée de l'arrêt Carson, il faut en effet revenir aux deux dispositions constitutionnelles relatives à la religion contenues dans le Premier amendement. Complémentaires dans une certaine mesure, elles peuvent néanmoins se révéler contradictoires, de sorte que le cadre constitutionnel était dès l'origine instable et friable (A). La Cour suprême avait globalement maintenu une jurisprudence pragmatique jusqu'au début du XXI^e siècle, en reconnaissant l'existence d'un espace entre les deux dispositions permettant, précisément, de surmonter les antinomies. Elle l'a progressivement restreint en favorisant le financement public des institutions religieuses (B).

A) Les contradictions des dispositions constitutionnelles relatives à la religion

Le Premier amendement dispose que « le Congrès ne fera aucune loi qui établirait une religion ou qui en interdirait le libre exercice ». Le texte contient ainsi deux dispositions : la clause de libre exercice et la clause de non-établissement, qui ont chacune été « incorporées » à travers le Quatorzième amendement, c'est-à-dire qu'elles sont désormais opposables à la puissance publique de manière générale, et non au seul État fédéral.

La clause de non-établissement garantit une exigence générale de neutralité de la puissance publique à l'égard des religions, à laquelle on renvoie souvent en mobilisant la métaphore du « nbsp ;mur de séparation » entre les Églises et l'État, développée par Thomas Jefferson⁽¹¹⁾. Dans l'arrêt Everson⁽¹²⁾, la Cour indique d'ailleurs que le « mur » érigé par le Premier amendement doit être « maintenu haut et imprenable »⁽¹³⁾. Soulignant la nécessité de s'opposer à la « moindre brèche », elle précise que la clause signifie à tout le moins qu'il ne peut y avoir de religion d'État, que l'État ne peut aider les religions ou favoriser une religion, qu'aucun impôt ne peut être levé pour financer une activité religieuse ou une institution religieuse, que la puissance publique ne peut être impliquée dans la gestion d'une institution religieuse et, réciproquement, qu'une institution religieuse ne peut être impliquée dans les affaires de la puissance publique⁽¹⁴⁾. La Cour développe ainsi, au moins d'un point de vue rhétorique⁽¹⁵⁾, une conception stricte de la séparation entre les Églises et l'État, qui est difficilement compatible avec le poids et l'imbrication historique de la religion dans la société et le fonctionnement de la puissance publique outre-Atlantique. « Nous sommes un peuple religieux », affirme d'ailleurs la Cour dans un arrêt célèbre dans lequel elle relativise précisément la portée de cette séparation⁽¹⁶⁾. Les juges ont par la suite indiqué que « la ligne de séparation [entre les Églises et l'État], loin d'être un mur, est une barrière floue, indistincte et variable, dépendant des circonstances »⁽¹⁷⁾. Ils ont ainsi estimé que le fait d'ouvrir les sessions d'une assemblée législative par des prières n'était pas inconstitutionnel⁽¹⁸⁾.

On doit donc reconnaître que la clause de non-établissement garantit, en réalité, une forme de séparation entre les Églises et l'État. La marge de manœuvre reconnue en pratique s'illustre dans les différents standards mobilisés pour apprécier la constitutionnalité d'une mesure au regard de la clause de non-établissement⁽¹⁹⁾. Aux hésitations quant à la portée propre de la clause de non-établissement, s'ajoutent celles liées à son articulation avec la clause de libre exercice de la religion.

Celle-ci protège la liberté de religion des individus en garantissant la liberté de conscience et le droit de manifester sa religion. Si les deux clauses sont largement complémentaires, elles entrent néanmoins en contradiction lorsqu'elles sont poussées dans les limites de leur logique propre. Ainsi, les mesures de la puissance publique visant à éviter d'« établir » une religion peuvent être contestées en ce qu'elles méconnaîtraient la clause de libre exercice. En sens inverse, des mesures favorisant le libre exercice d'une religion peuvent être appréhendées comme des mesures contraires à la clause de non-établissement.

C'est au cœur de cette tension que s'inscrivent les affaires portant sur le financement des institutions religieuses auxquelles la Cour a été véritablement confrontée à partir de la deuxième moitié du XX^e siècle. La question porte en effet sur le point de savoir si le refus de financer une institution religieuse, en particulier une école, peut s'envisager comme une violation de la clause de libre exercice.

La Cour a reconnu de longue date cette tension structurelle au sein du Premier amendement⁽²⁰⁾. Elle a mis en exergue l'espace entre les deux dispositions, le « jeu » existant entre leurs logiques mécaniques potentiellement opposées, qui permet d'aménager une marge de manœuvre préservant l'équilibre général du Premier amendement⁽²¹⁾. Elle a ainsi reconnu qu'il existe un « espace pour des mesures qui ne seraient ni imposées par la clause de libre exercice ni prohibées par la clause de non-établissement »⁽²²⁾.

Cet espace a toutefois été restreint par différentes décisions qui ont favorisé la clause de libre exercice au détriment de la clause de non-établissement et ouvert la porte au financement public des écoles religieuses.

B) Une évolution jurisprudentielle levant progressivement les obstacles au financement public des institutions religieuses

La jurisprudence de la Cour sur le financement public des écoles confessionnelles, bien que complexe et non dénuée d'incohérences, s'est longtemps inscrite dans le cadre général de l'interdiction du financement des institutions religieuses par la puissance publique. Ce principe est d'ailleurs inscrit dans une quarantaine de constitutions étatiques.

En 1973, dans l'arrêt Nyquist, la Cour déclare ainsi inconstitutionnelle une loi de l'État de New York accordant un remboursement partiel des frais de scolarité ainsi qu'un crédit d'impôt pour les parents dont les enfants sont inscrits dans des écoles privées⁽²³⁾. La Cour considère que les mesures en cause ont pour effet de « favoriser » la religion lorsque sont concernées des écoles confessionnelles ; elles sont donc contraires à la clause de non-établissement. La Cour rejette l'argument formaliste selon lequel, d'une part, ce sont les parents et non les institutions religieuses qui reçoivent l'aide financière et, d'autre part, celle-ci interviendrait a posteriori, ce qui la détacherait du paiement réalisé à l'école confessionnelle. La Cour se veut pragmatique en soulignant qu'indépendamment des formes et modalités de l'aide, la « portée substantielle » est la même.

Dix ans plus tard, la Cour infléchit toutefois nettement sa jurisprudence dans l'affaire Mueller v. Allen⁽²⁴⁾. Par cinq voix contre quatre, et sous la plume de William Rehnquist, elle reconnaît la constitutionnalité d'une loi du Minnesota accordant une réduction d'impôt aux parents de tous les enfants scolarisés dans l'État, que ce soit dans une école publique, privée non confessionnelle ou confessionnelle. La portée générale du programme est l'élément clé mobilisé par la Cour pour distinguer l'espèce de l'arrêt Nyquist. Ainsi, lorsque le programme bénéficie à tous, y compris aux enfants scolarisés dans des écoles religieuses, la clause de non-établissement ne serait pas méconnue. L'argument est toutefois rejeté par les juges dissidents qui considèrent que la Constitution interdit à la puissance publique de subventionner l'éducation religieuse quel que soit le contexte et quelles que soient les modalités.

Dans Mueller était en cause un avantage accordé aux parents scolarisant leurs enfants dans des écoles religieuses. La Cour s'est ensuite prononcée explicitement sur la conformité à la clause de non-établissement de programmes impliquant l'affectation de bourses publiques à des écoles confessionnelles. Dans une décision majeure, Zelman v. Simmon-Harris⁽²⁵⁾, rédigée par William Rehnquist, la Cour examine ainsi un programme mis en place par la ville de Cleveland au terme duquel les familles reçoivent une bourse qu'elles peuvent affecter à l'école de leur choix, publique ou privée – y compris des écoles confessionnelles. Au cours de l'année 1999-2000, 96 % des enfants recevant une bourse l'utilisèrent pour financer leur scolarité dans une école confessionnelle⁽²⁶⁾. Par cinq voix contre quatre, la Cour conclut toutefois à la constitutionnalité du dispositif. S'appuyant notamment sur la décision Mueller, la Cour souligne que le programme répond à un objectif séculier visant à fournir une aide éducative aux enfants défavorisés. Il est, selon elle, « neutre à l'égard de la religion » et fournit « une assistance à une large catégorie de personnes qui affectent ensuite la subvention publique à une école religieuse au terme de leur propre choix »⁽²⁷⁾. La Cour indique ainsi que l'aide apportée à l'institution religieuse est « incidente », et relève du choix du récipiendaire, et non de la puissance publique⁽²⁸⁾. Zelman reconnaît donc que le fait de contribuer au financement d'une institution religieuse ne constitue pas une violation de la clause de non-établissement de la Constitution fédérale. Les États peuvent dès lors le faire, pour autant que leur propre constitution ne soit pas un obstacle⁽²⁹⁾. Le juge Souter rédige en l'espèce une opinion dissidente particulièrement virulente. S'appuyant sur les données statistiques, il conteste la réalité du choix offert aux familles et critique la vision formaliste, autrefois rejetée, attachant un poids décisif à la manière dont l'argent parvient aux institutions religieuses.

De Nyquist à Zelman, on mesure ainsi l'évolution levant progressivement les obstacles au financement public des écoles religieuses. Ce mouvement réduisant la portée de la clause de non-établissement a toutefois été contenu dans le dernier arrêt rendu par la Cour Rehnquist (1986-2005) en la matière. L'affaire Locke v. Davey, en 2004, portait sur un programme de bourses universitaires mis en place par l'État de Washington⁽³⁰⁾. Celles-ci pouvaient être utilisées pour s'inscrire dans des universités publiques ou privées, y compris celles affiliées à des institutions religieuses. La seule limite fixée par l'État tenait à ce qu'elles ne pouvaient être employées pour financer une formation en théologie. Cette réserve s'explique par le fait que la propre constitution de l'État interdit explicitement toute affectation de fonds publics à un culte⁽³¹⁾. Dans une opinion rédigée par le Président Rehnquist, la Cour considère qu'un tel mécanisme ne viole pas la clause de libre exercice du Premier amendement. Amenée à se positionner sur la tension entre les deux dispositions relatives à la religion, la Cour mobilise de nouveau l'argument de l'« espace » entre celles-ci permettant de dépasser leur opposition. Elle rappelle en effet que certaines mesures « sont permises par la clause de non-établissement sans être imposées par la clause de libre exercice »⁽³²⁾. Autrement dit, l'État de Washington aurait pu, sans violer la clause de non-établissement de la Constitution fédérale, ouvrir son programme de bourse aux formations en théologie. Cela ne signifie pas pour autant qu'il devait le faire en vertu de la clause de libre exercice. La Cour rappelle que de nombreux États ont inscrit dans leur constitution des dispositions interdisant le financement public des cultes afin d'éviter « d'établir » une religion. En réponse à l'argument du juge Scalia, qui estime que, dès lors que l'État accorde un bénéfice de manière générale, il ne peut en exclure les institutions religieuses, la Cour insiste précisément sur la singularité de la religion qui fait l'objet de dispositions spécifiques à travers les clauses de non-établissement aux niveaux fédéral et étatique.

La Cour maintient ainsi dans Davey une jurisprudence pragmatique, faisant preuve de déférence envers les choix de la puissance publique lorsqu'elle opère dans les interstices des clauses du Premier amendement. Si, en vertu de Zelman, les États peuvent financer par le biais de bourses des institutions religieuses sans que cela ne soit contraire à la clause d'établissement, Locke v. Davey garantit qu'ils peuvent néanmoins refuser de contribuer au financement d'une institution religieuse sans que cela ne soit appréhendé comme une violation de la clause de libre exercice. Tel était l'état du droit avant le tournant rapide opéré par la Cour Roberts dans plusieurs affaires récentes et illustré au plus haut point par l'arrêt Carson.

II. Un arrêt prévisible traduisant une rupture majeure : l'hypertrophie de la liberté de religion

Carson v. Makin rompt avec la solution consacrée dans Locke v. Davey en imposant à la puissance publique, dans certaines hypothèses, de subventionner des écoles religieuses (A). Si le mouvement de fond observable depuis une trentaine d'années tend à une réduction de l'espace entre les clauses du Premier amendement, Carson marque une nouvelle étape en ce qu'il conduit, par sa solution et l'argumentation mise en œuvre, à nier tout interstice entre les dispositions. Au regard de la trajectoire jurisprudentielle en cours, marquée par l'hypertrophie de la liberté de religion, se pose la question des suites de l'arrêt et du devenir incertain d'un mur de séparation en partie effondré (B).

A) L'obligation de financer les écoles religieuses au nom de la non-discrimination

L'affaire Carson peut s'appréhender comme la chronique d'un revirement annoncé. Elle constitue en effet le dernier volet d'une série de décisions, toutes rédigées par le Président John Roberts, qui, en quelques années, étendent progressivement le champ de la clause de libre exercice et restreignent celui de la clause de non-établissement. John Roberts démontre en l'espèce ses qualités de stratège, en ce que chaque décision rédigée pose les jalons sur lesquels s'appuie la suivante, ce qui donne à l'ensemble une cohérence indéniable dont les limites ne se perçoivent qu'en prenant du recul.

Le premier volet de cette trilogie est représenté par l'arrêt Trinity Lutheran Church of Columbia⁽³³⁾ en 2017, portant sur un programme de l'État du Missouri qui accorde des subventions aux écoles souhaitant rénover leurs aires de jeux pour enfants. Une église ayant déposé un dossier pour son école fut écartée en raison d'une pratique de l'État consistant à refuser systématiquement tout octroi de subvention à des institutions appartenant à ou contrôlées par une entité religieuse. Les autorités considéraient qu'une telle pratique était imposée par la Constitution de l'État interdisant tout financement, direct ou indirect, d'un culte⁽³⁴⁾. L'église soutenait que la pratique l'excluant du programme en raison de sa dimension religieuse méconnaissait la clause de libre exercice. Par sept voix contre deux, la Cour suprême lui donna gain de cause. L'exclusion de l'église du programme de subvention publique, au seul titre de sa nature religieuse, constitue ainsi selon John Roberts un « affront à la Constitution ». L'affaire peut selon lui être distinguée de Locke v. Davey pour deux raisons. D'une part, la bourse fut refusée à Joshua Davey non pour ce qu'il était, mais en raison de ce qu'il souhaitait faire – suivre une formation en théologie. Or, en l'espèce, l'église est exclue du programme en raison de ce qu'elle est. D'autre part, l'affaire Davey concernait directement une formation religieuse, qui soulève des questions spécifiques et peut justifier certaines mesures particulières de la part des États⁽³⁵⁾, alors qu'il ne s'agit en l'espèce « que » d'une subvention pour un terrain de jeux.

John Roberts prend d'ailleurs le soin de limiter la portée de l'arrêt en indiquant dans une note de bas de page que « cette affaire concerne une discrimination explicite fondée sur l'identité religieuse, concernant le revêtement des aires de jeux. Nous ne nous prononçons pas sur l'affectation religieuse de fonds publics ou sur toute autre discrimination »⁽³⁶⁾. Techniquement, cette note ne fait pas partie de l'opinion de la Cour car seuls quatre juges y souscrivent. Il n'est pas anodin que les juges Thomas et Gorsuch rejoignent l'intégralité de l'opinion à l'exception de cette note parce que, précisément, ils considèrent que la portée de l'arrêt ne se limite pas à l'aire de jeux en cause mais s'étend à toute discrimination à l'encontre d'une religion⁽³⁷⁾. C'est d'ailleurs précisément ce point qui est repris par la juge Sotomayor qui dénonce dans son opinion dissidente un arrêt qui, derrière le minimalisme apparent, bouleverse en réalité les relations entre les institutions religieuses et la puissance publique en imposant pour la première fois le financement d'une église⁽³⁸⁾.

La deuxième étape est représentée par l'affaire Espinoza v. Montana⁽³⁹⁾ dans laquelle est en cause un programme de crédit d'impôt dans le Montana. Les contribuables finançant des bourses d'études permettant aux lauréats de les utiliser dans des écoles privées se voient offrir une réduction de leur impôt. Le législateur entendait ainsi soutenir financièrement les parents inscrivant leur enfant dans des écoles privées. La difficulté est que la très grande majorité des bourses étaient utilisées auprès d'écoles religieuses, alors même que la Constitution de l'État interdit au législateur tout paiement direct ou indirect aux institutions religieuses⁽⁴⁰⁾. Les autorités décidèrent alors d'interdire aux familles d'utiliser les bourses auprès d'écoles religieuses. Des parents intentèrent un recours et la Cour suprême du Montana jugea que le programme méconnaissait la Constitution de l'État et l'invalida dans son intégralité. Par cinq voix contre quatre, la Cour suprême considéra que l'application de la disposition en cause de la Constitution du Montana violait en l'espèce la clause de libre exercice de la religion de la Constitution fédérale. L'opinion de la Cour s'appuie essentiellement sur la décision Trinity, dont elle étend ainsi la portée. Il en découle ainsi que dès lors qu'un État accorde une aide ou un bénéfice à des institutions privées non religieuses – via un programme de bourses par exemple –, il doit accorder cette aide aux institutions religieuses, quand bien même sa propre Constitution prohibe tout financement direct ou indirect d'une religion, sous peine de méconnaître la clause de libre exercice de la Constitution fédérale.

Carson v. Makin⁽⁴¹⁾, en 2022, représente le troisième acte de cette séquence. L'arrêt concerne un programme mis en place par l'État du Maine permettant aux habitants des zones rurales dépourvues de collèges de bénéficier de bourses pour inscrire leurs enfants dans des institutions privées, à l'exception de celles dispensant une instruction religieuse. L'État justifiait cette exclusion par son souci de respecter la clause de non-établissement de la Constitution fédérale, et de ne pas « favoriser » une religion en finançant une institution religieuse. Des familles souhaitant inscrire leurs enfants dans une école religieuse déposèrent un recours arguant de la violation de la clause de libre exercice, de la clause de non-établissement, ainsi que du principe d'égalité. Par six voix contre trois, le clivage reflétant la polarisation entre l'aile conservatrice et l'aile progressiste, la Cour considère que le mécanisme viole la clause de libre exercice. L'opinion, rédigée par John Roberts, repose essentiellement sur les décisions Trinity Lutheran Church of Columbia et Espinoza v. Montana. Il indique ainsi que « les principes basiques mobilisés dans Trinity et Espinoza suffisent à résoudre cette affaire »⁽⁴²⁾. La logique des petits pas est ainsi illustrée. Dès lors que l'État met en place un programme général de bourses, et qu'il accepte de l'ouvrir aux écoles privées, il doit inclure les écoles religieuses. John Roberts maintient ainsi le raisonnement articulé sur le rejet des discriminations fondées sur la nature religieuse des entités. Cette approche permet, conformément au minimalisme revendiqué, de justifier Carson tout en préservant formellement Locke v. Davey.

La difficulté tient à ce que l'État du Maine soulignait que la distinction en cause ne reposait pas sur la nature de l'institution mais sur le contenu de l'instruction. Autrement dit, le programme interdisait l'affectation des subventions publiques aux institutions dont l'enseignement est « dicté par la foi », de sorte qu'il n'interdisait pas l'affectation des bourses à une institution religieuse dont l'enseignement serait comparable à celui d'une école publique⁽⁴³⁾. Vu ainsi, le programme se distingue difficilement de celui en cause dans Locke v. Davey.

La logique de la trilogie entamée en 2017 par la Cour Roberts est ainsi portée par une hypertrophie de la clause de libre exercice. Il est en effet significatif que les affaires relatives aux subventions publiques accordées à des institutions religieuses étaient auparavant principalement appréhendées sous le prisme de la clause de non-établissement. Leur résolution à travers la clause de liberté religieuse traduit une approche beaucoup plus favorable au fait religieux et illustre le déplacement à l'œuvre. En outre, la Cour réduit à néant l'espace entre les deux clauses. Par une argumentation répondant à une logique mécanique, technique, elle neutralise la possibilité de résoudre la tension entre les deux clauses. Elle aboutit à faire prévaloir la clause de libre exercice sur la clause de non-établissement. Ce raisonnement soulève le paradoxe suivant : les États qui souhaitent éviter de violer la clause de non-établissement, en refusant de financer les écoles religieuses, sont considérés comme violant la clause de libre exercice parce qu'ils refusent de financer les écoles religieuses. Comme le met en exergue la juge Sotomayor dans son opinion dissidente, la préservation du mur de séparation entre l'Église et l'État est appréhendée comme une violation de la Constitution⁽⁴⁴⁾.

De l'aire de jeux dans Trinity aux bourses scolaires dans Carson, le rapide mouvement à l'œuvre est celui d'une extension continue qui, en imposant le financement des écoles confessionnelles, interroge précisément sur ses suites.

B) Les suites de Carson ou le devenir incertain d'un mur en partie effondré

À la possibilité de contribuer au financement des écoles confessionnelles reconnue dans Zelman, Carson impose donc une obligation dès lors que l'État met en place un programme général accordant certains bénéfices, dans la mesure où il ne peut en exclure des institutions religieuses. Les suites de Carson porteront ainsi sur l'étendue de cette obligation. Comme le souligne le juge Breyer dans son opinion dissidente, est-ce que cela signifie que les parents scolarisant leurs enfants dans des écoles religieuses doivent recevoir un financement équivalent à celui perçu par des écoles publiques ? Au regard des enjeux aux États-Unis relatifs aux charter schools – des structures éducatives bénéficiant directement de fonds publics mais gérées par des entités privées –, est-ce que les États peuvent toujours s'opposer à ce que des institutions religieuses administrent ce type d'école, ou leur exclusion constitue-t-elle une violation de la clause de libre exercice ?

Carson n'est qu'une des illustrations de la survalorisation de la liberté de religion dans le contentieux constitutionnel contemporain. Entre 2005 et 2021, la Cour a ainsi fait prévaloir la liberté de religion dans 83 % des affaires dans lesquelles l'argument était mobilisé, alors que la moyenne dans la deuxième moitié du XX^e siècle se situait à 50 %⁽⁴⁵⁾. Ce chiffre illustre la singularité de la Cour Roberts, accentuée à l'issue des dernières nominations effectuées par Donald Trump. Une semaine après Carson, la Cour a d'ailleurs rendu un arrêt fondamental dans lequel, là encore, la clause de non-établissement était aux prises avec la clause de libre exercice. Il s'agissait de déterminer si les prières d'un entraîneur de football dans un lycée public étaient protégées constitutionnellement. Alors qu'une lignée de précédents s'opposaient au prononcé de prières dans les écoles et lycées, la Cour fait prévaloir en l'espèce la liberté de religion de l'entraîneur, au détriment de l'exigence de neutralité invoquée par le lycée, et des droits des élèves.

Une autre question majeure porte sur le point de savoir s'il est possible d'invoquer sa liberté de religion pour faire obstacle à des lois générales. En 1990, la Cour a jugé dans l'arrêt Smith que des mesures neutres et d'application générale qui, de manière incidente, entravent une pratique religieuse, ne sont pas contraires au Premier amendement⁽⁴⁶⁾. Le juge Scalia souligne que les croyances religieuses ne peuvent dispenser du respect des lois générales. « Admettre cela reviendrait à placer les doctrines religieuses au-dessus des lois en vigueur et à donner à chaque citoyen la possibilité de devenir une loi à lui tout seul »⁽⁴⁷⁾. La jurisprudence Smith constitue ainsi la garantie d'une forme de sécularisme. Plusieurs juges de l'aile conservatrice appellent toutefois à un revirement, au nom de la défense de la liberté de religion. On mesure au passage à quel point les temps ont changé. Dans les années 1990, les exemptions religieuses étaient défendues par les progressistes tandis que l'aile conservatrice, incarnée par Antonin Scalia, y était hostile. Aujourd'hui, le débat se joue à fronts renversés. En 2021, la Cour était d'ailleurs proche de renverser Smith⁽⁴⁸⁾.

Le renversement de la jurisprudence Smith serait lourd de conséquences. Si la métaphore du mur n'a sans doute jamais vraiment été adaptée pour caractériser l'état réel de la séparation des Églises et de l'État aux États-Unis, elle pourrait l'être en l'espèce. Le renversement de Smith risquerait en effet d'ériger des murs, entre les citoyens cette fois-ci, des murs bâtis sur les croyances religieuses qui permettraient ainsi à chacun, dans une société déjà extrêmement polarisée, d'échapper aux règles générales et de « devenir une loi à lui tout seul »⁽⁴⁹⁾.