Chronique de droit pénal et procédure pénale (janvier à juin 2023)

Enquête et instruction

Justice pénale des mineurs. Cons. const., déc. n° 2022-1023 QPC du 10 février 2023.

À peine entrées en vigueur, voilà que deux dispositions du code de procédure pénale issues de la loi du 24 janvier 2022 relative à la responsabilité pénale et à la sécurité intérieure ont donné lieu à deux questions prioritaires de constitutionnalité en relation avec la justice pénale des mineurs : une relative au placement en détention provisoire dans le cadre de la procédure de comparution immédiate ou de comparution à délai différé, l'autre relative à la prise d'empreintes en phase d'enquête.

Détention provisoire des mineurs et conformité de l'article 397-2-1 du code de procédure pénale à la Constitution. Lorsque le tribunal correctionnel, saisi selon la procédure de comparution immédiate ou de comparution à délai différé constate que la personne présentée devant lui est mineure, il se déclare incompétent et renvoie le dossier au procureur de la République (C. pr. pén., art. 397-2-1, al. 1). Ce mécanisme de dessaisissement permet ainsi l'examen de l'affaire par une juridiction pour mineurs et selon des règles de procédure pénale appropriées, conformément au principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de justice pénale des mineurs (CJPM, art. L. 12-1). Il a d'ailleurs son pendant dans le code de la justice pénale des mineurs dans l'hypothèse inverse, à savoir celle d'une personne traduite devant une juridiction spécialisée alors que la personne s'avère être majeure. Il incombe en ce cas au juge des enfants ou au juge des libertés et de la détention de renvoyer le dossier de ce majeur au procureur de la République (CJPM, art. L. 423-14). Ce double dispositif permet de scinder assez nettement justice pénale des mineurs - réservée aux juridictions spécialisées - et justice pénale des majeurs - exclue, quant à elle, de la compétence des juridictions spécialisées pour mineurs.

Cependant cette adaptation des règles à la spécificité de la justice pénale des mineurs ne concerne pas l'ensemble des règles applicables devant le tribunal correctionnel saisi selon ces procédures de jugement à bref délai. En effet, l'article 397-2-1 prévoit que si le mineur est âgé d'au moins treize ans, le juge doit préalablement statuer sur son placement ou son maintien en détention provisoire pour une durée maximale de 24 heures jusqu'à sa présentation devant la juridiction compétente. Pour le dire autrement, ce texte permet donc l'examen, par une juridiction non spécialisée, de la question du placement ou du maintien en détention provisoire en attendant le jugement de l'affaire. Faut-il voir dans cette règle prévue de manière générale, spécialement sans référence à la gravité de l'infraction, une atteinte aux principes à valeur constitutionnelle ? C'est précisément cette question qui faisait l'objet d'une question prioritaire de constitutionnalité, soumise au Conseil constitutionnel par un arrêt du Conseil d'État du 29 novembre 2022 (CE, 29 nov. 2022, n° 464528). Les griefs étaient doubles : tout d'abord, il était reproché au texte de méconnaître le principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de justice des mineurs, de l'exigence de protection de l'intérêt supérieur de l'enfant et de la présomption d'innocence. Ensuite, les requérants se prévalaient d'une méconnaissance du principe d'égalité devant la justice, en raison d'une différence de traitement entre les mineurs, selon qu'ils sont directement renvoyés devant une juridiction spécialisée ou présentés devant une juridiction incompétente. Le Conseil constitutionnel ne retient aucun des arguments présentés puisqu'il conclut à la conformité du texte. Balayant en une phrase les autres arguments (motif n° 15), il ne prend le temps d'argumenter sa décision qu'au regard de la prétendue atteinte au principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de justice pénale des mineurs. Il voit en effet dans cette règle un moyen de maintenir le mineur à la disposition de la justice, en attendant sa comparution devant la juridiction spécialisée, seule compétente pour décider des mesures, en matière éducative, adaptées à son âge. Il apporte toutefois une précision importante au moyen d'une réserve d'interprétation afin de s'assurer de la nécessité et de la proportionnalité de l'atteinte ainsi portée à la liberté d'aller et venir du mineur (motif n° 12). Il énonce d'une part que la juridiction, après avoir entendu ses observations et celles de son avocat, ne peut ordonner le placement ou le maintien en détention provisoire du mineur que si sa décision est spécialement motivée par la nécessité de garantir son maintien à la disposition de la justice. D'autre part et afin d'assurer le respect des exigences constitutionnelles, il indique qu'il appartient à cette même juridiction de vérifier que, au regard des circonstances, de la situation personnelle du mineur et de la gravité des infractions qui lui sont reprochées, son placement ou maintien en détention provisoire n'excède pas la rigueur nécessaire.

La spécificité de la justice pénale des mineurs ne va donc pas jusqu'à exclure de la connaissance des juridictions de droit commun, l'ensemble du contentieux. Toutefois, en ce cas, et comme le ferait le juge spécialisé, il incombe au juge de droit commun - en l'occurrence le tribunal correctionnel - de prendre en considération la spécificité de l'espèce - notamment l'âge et la gravité de l'infraction - pour statuer.

Prise d'empreintes digitales ou palmaires ou photographies en phase d'enquête et conformité de l'article 55-1 du code de procédure pénale à la Constitution. Cette même décision était l'occasion pour les requérants de formuler un second grief d'inconstitutionnalité au sujet des prises d'empreintes digitales ou palmaires et de photographies sur la personne de mineurs âgés d'au moins 13 ans sous contrainte. L'article 55-1 du code de procédure pénale prévoit en effet que lorsque la prise d'empreintes digitales ou palmaires ou d'une photographie constitue l'unique moyen d'identifier une personne qui est entendue dans le cadre d'une garde à vue ou d'une audition libre et qui refuse de justifier de son identité ou qui fournit des éléments d'identité manifestement inexacts, cette opération peut être effectuée sans le consentement de cette personne, sur autorisation écrite du procureur de la République saisi d'une demande motivée par l'officier de police judiciaire. L'officier de police judiciaire ou, sous son contrôle, un agent de police judiciaire peut alors recourir à la contrainte dans la mesure strictement nécessaire et de manière proportionnée. Après avoir repris l'ensemble des conditions et garanties prévues par le texte pour cette mise d'empreintes ou de photographie sous contrainte, le Conseil constitutionnel fait état de deux difficultés.

D'une part, le Conseil estime que « les opérations de prise d'empreintes digitales ou palmaires ou de photographies sans le consentement de la personne, qu'elle soit mineure ou majeure, ne sauraient, sans priver de garanties légales les exigences constitutionnelles précitées, être effectuées hors la présence de son avocat, des représentants légaux ou de l'adulte approprié » (motif n° 13). Il fait ainsi partiellement droit à l'argument présenté par les requérants qui estimaient que l'absence de l'avocat durant cette opération constituait une méconnaissance des droits de la défense et du droit à un procès équitable. Toutefois, il ne va pas jusqu'à déclarer pour autant le texte non conforme à la Constitution. Il se borne à prévoir cette présence au titre d'une réserve d'interprétation des articles 55-1 du code de procédure pénale et L. 413-17 du code de la justice pénale des mineurs dans leur rédaction issue de la loi du 24 janvier 2022 relative à la responsabilité pénale et à la sécurité intérieure. La prudence est aussi de mise s'agissant de l'interprétation de ce motif de la décision. Le Conseil n'exige en effet pas la présence de l'avocat. Il exige la présence d'une personne qui peut être l'avocat mais aussi, et sans doute uniquement dans le cas des mineurs, les représentants légaux ou, et la formule est pour le moins inhabituelle voire énigmatique, « l'adulte approprié » (sic). Sans doute faudra-t-il ici penser à la personne ou au représentant du service auquel le mineur est confié et qui doit, comme les représentants légaux, être informé des actes le concernant (CJPM, art. L. 413-7 pour l'information lors de la garde à vue, comp. art. L. 412-1 pour l'audition libre).

D'autre part, le Conseil constitutionnel s'attache à la situation particulière de ces opérations réalisées dans le cadre d'une audition libre. Par définition, l'audition libre est en effet, à la différence de la garde à vue, une opération qui se réalise sans contrainte, la personne intéressée pouvant quitter à tout moment les locaux où elle est entendue (C. pr. pén., art. 62). Dès lors, le retour d'une certaine dose de contrainte pour la prise des empreintes non consentie est problématique. Aussi, le Conseil écarte cette possibilité dans le cadre de l'audition libre. À compter de la publication de sa décision, l'article 55-1 du code doit être lu comme autorisant la prise d'empreintes non consentie uniquement dans le cadre de la garde à vue, les mots « 61-1 ou » figurant au quatrième alinéa de l'article 55-1 du code de procédure pénale étant jugés contraires à la Constitution. Telle est la lecture qu'il convient de faire de ce dernier alinéa de l'article 55-1 du code au lendemain de la décision du Conseil mais aujourd'hui encore, malgré la modification de cet article par la loi du 24 janvier 2023 qui a conduit à une réécriture partielle de cet alinéa (dans un but de coordination) mais sans revenir sur ce point. L'article n'autorise donc la prise d'empreintes sans consentement de la personne que dans le cadre de la garde à vue (le lecteur qui prendra connaissance de cet article 55-1 sur le site Légifrance est appelé à la prudence car la non-conformité n'a pas été prise en compte dans la version en ligne et consultée par nos soins le 21 juillet 2023).

En outre, et dans le cadre de la garde à vue, encore faudra-t-il que les OPJ, ou sous leur contrôle, les APJ, ne recourent à la contrainte que le temps strictement nécessaire à la mesure et de manière proportionnée, en tenant compte, le cas échéant, de la vulnérabilité de la personne ainsi que de la situation particulière du mineur. Le Conseil prend en effet le soin de nourrir sa décision de cette seconde réserve d'interprétation (motif n° 22).

Bien que portant sur une question particulière - la prise d'empreintes digitales ou palmaires -, cette décision est à situer dans le prolongement de la jurisprudence de la Cour de cassation qui lie présence de l'avocat et contrainte de sorte que récemment encore, elle refusait de renvoyer au Conseil une question portant sur la conformité de l'article 61-1, 5 °, du code de procédure pénale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2020-1721 du 29 décembre 2020, en ce qu'il ne prévoit l'assistance d'un avocat lors d'une audition libre qu'en matière criminelle ou délictuelle et l'exclut en matière contraventionnelle. Elle justifie ce non-lieu à renvoi par le fait que le respect des droits de la défense n'exige l'assistance d'un avocat durant l'audition de l'intéressé que lorsque la personne en cause est à la fois privée de sa liberté et soupçonnée d'avoir commis une infraction. Tel n'est pas le cas de la personne à l'encontre de laquelle il existe des raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une contravention et qui, informée des soupçons qui pèsent sur elle et du droit de faire des déclarations, de répondre aux questions qui lui sont posées ou de se taire, peut à tout moment quitter les locaux où elle est entendue, sans pouvoir être placée en garde à vue (Cass. crim., 21 févr. 2023, pourvoi n° 22-90.017).

E.B.

Secret de l'instruction versus communication des pièces du dossier de la procédure d'instruction à un tiers - Cons. const., déc. n° 2023-1037 QPC du 17 mars 2023.

Le Conseil a eu à trancher une question l'obligeant à trouver un équilibre entre préservation du secret de l'instruction et libre communication des parties ou de leurs avocats avec des tiers pour les besoins de la défense. À l'occasion d'une instance pénale, un requérant faisait en effet reproche à l'article 114 du code de procédure pénale de ne permettre aux parties et à leurs avocats de communiquer à un tiers que les copies des rapports d'expertise alors que, selon lui, la communication d'autres pièces du dossier de la procédure d'instruction à un tiers, afin notamment de solliciter son avis technique, pourrait être nécessaire à l'exercice des droits de la défense. Selon lui, il résultait de cette restriction du champ de la communication une méconnaissance des droits de la défense.

Le Conseil n'est pas de cet avis. Il retient en effet qu'en interdisant la communication à des tiers des copies des pièces du dossier autres que les rapports d'expertise, le législateur a entendu préserver le secret de l'instruction tel que prévu à l'article 11 du code de procédure pénale et protéger les intérêts des personnes concernées par celle-ci (v. déjà en ce sens : Cons. const., déc. n° 2017-693 QPC du 2 mars 2018 : JurisData n° 2018-002746 ; D. 2018, 462).

Non content d'écarter ainsi le grief d'inconstitutionnalité, le Conseil appuie son propos en rappelant les prérogatives dont disposent les parties au cours de l'information judiciaire et qui contribuent déjà à la préservation des droits de la défense. Il rappelle ainsi, en premier lieu, la faculté qu'ont les parties de saisir le juge d'instruction d'une demande afin qu'il soit procédé à tous actes qui leur paraissent nécessaires à la manifestation de la vérité, y compris une expertise dans le but d'obtenir certaines recherches ou d'entendre certaines personnes, une demande de complément d'expertise ou de contre-expertise. En second lieu, il mentionne que les parties et leurs avocats conservent la possibilité de communiquer aux tiers, dans le cadre de l'exercice des droits de la défense, des informations sur le déroulement de l'instruction.

Si le premier argument est imparable, le second est plus surprenant en ce qu'il pourrait laisser entendre que les avocats, comme les parties, peuvent communiquer librement avec les tiers, dans le cadre de l'exercice des droits de la défense. La précision de l'objet de cette communication, à savoir « des informations sur le déroulement de l'instruction », est importante. Elle n'est d'ailleurs pas nouvelle sous la plume du Conseil puisqu'elle avait déjà été retenue par lui dans une précédente décision du 2 mars 2018 (Cons. const., déc. n° 2017-693 QPC du 2 mars 2018). Elle est un moyen de rappeler qu'il y a lieu de distinguer la communication d' « nbsp ;informations sur le déroulement de l'instruction » et la communication de pièces du dossier de la procédure. Si le secret de l'instruction n'interdit pas à l'avocat de parler à des tiers - on pensera en particulier à la presse - pour les besoins de la défense, il n'est pas libre de communiquer des pièces du dossier. Par cette formulation, au demeurant ambiguë, il semble que la distinction entre secret de l'instruction et secret du dossier, qui avait été mise en exergue dans une célèbre affaire, demeure d'actualité (Cass. crim., 28 oct. 2008, n° 08-81.432 : Bull. crim., n° 215 puis CEDH, 15 déc. 2011, n° 28198/09, Mor c/ France). On l'aura compris, malgré ces précautions, tout l'enjeu de ce contentieux est de parvenir à mieux cerner la communication « dans l'exercice des droits de la défense », une notion employée mais toujours non définie (V. D. Ischauspé, Secret de l'instruction, Juris-classeur procédure pénale, art. 11, Fasc. 20, spéc. n° 31 et s.).

E. B.

Détention provisoire. Demande de mise en liberté formée en cas de pourvoi en cassation - Cons. const., déc. n° 2023-1047 QPC du 4 mai 2023.

Par une décision rendue le 21 février 2023, la chambre criminelle de la Cour de cassation renvoyait au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la conformité de l'article 148-1, alinéa 3 du code de procédure pénale relative à la détermination de la juridiction compétente pour statuer sur les demandes de mise en liberté formées par des prévenus en cas de pourvoi en cassation (Cass. crim., 21 février 2023, pourvoi n° 22-86.673). Selon cet article, en cas de pourvoi et jusqu'à l'arrêt de la Cour de cassation, il est statué sur la demande de mise en liberté par la juridiction qui a connu en dernier lieu de l'affaire au fond. Si le pourvoi a été formé contre un arrêt de la cour d'assises, il est statué sur la détention par la chambre de l'instruction. Or, un requérant faisait reproche à ces dispositions de méconnaître le principe d'impartialité des juridictions en permettant aux magistrats de la chambre correctionnelle de la cour d'appel ayant prononcé la condamnation d'un prévenu à une peine d'emprisonnement, assortie d'un mandat de dépôt, de statuer ultérieurement sur sa demande de mise en liberté dans le cas où un pourvoi est formé contre l'arrêt qu'ils ont rendu.

La Cour de cassation jugeait la question sérieuse. Pour elle, la disposition qui n'exclut pas que la chambre des appels correctionnels qui, dans la même procédure, a préalablement décidé que les faits et la situation dont elle était saisie justifiaient non seulement la condamnation du prévenu à une peine d'emprisonnement ferme, mais aussi son placement sous mandat de dépôt, statue ensuite dans la même composition sur une demande de mise en liberté, est susceptible de porter atteinte au principe d'impartialité indissociable de l'exercice des fonctions juridictionnelles (motifs n° 5 et 6).

Le Conseil conclut pourtant à la conformité du texte à la Constitution en raison de l'objet limité de la saisine de la chambre des appels correctionnels. En effet, son office consiste seulement à apprécier si, au regard des éléments précis et circonstanciés résultant de la procédure, le maintien en détention provisoire du prévenu constitue l'unique moyen de parvenir à l'un des objectifs visés à l'article 144 du code de procédure pénale et que ceux-ci ne sauraient être atteints par son placement sous contrôle judiciaire ou sous assignation à résidence avec surveillance électronique. Elle doit pour cela prendre en compte les éléments de droit et de fait au jour où elle statue. Le Conseil en déduit qu'il ne saurait dès lors être considéré qu'un magistrat statuant sur une telle demande de mise en liberté aurait préjugé de la nécessité de maintenir le prévenu en détention au seul motif qu'il a siégé au sein de la formation de jugement l'ayant condamné à une peine d'emprisonnement assortie d'un mandat de dépôt.

Cette solution semble devoir être approuvée compte tenu de la règle de l'unique objet qui a cours dans ce cas. Elle semble aussi de bon augure au regard du contentieux de la mise en liberté en général, lequel relève de la connaissance de la juridiction qui a ordonné le placement initial en détention provisoire. Si la censure avait été prononcée au nom d'une violation de l'exigence d'impartialité des juges, c'est sans doute tous les textes régissant les demandes de mise en liberté, y compris en cours d'instruction, qui auraient été menacés d'une même censure.

E. B.

Enquête et instruction

Secret professionnel de l'avocat (V. P.)

La loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l'institution judiciaire n'a visiblement guère atteint son objectif au sein de la profession d'avocat si l'on en juge par les deux questions prioritaires de constitutionnalité transmises par la Cour de cassation et traitées par le Conseil constitutionnel le 19 janvier 2023 (Cons. const., déc. n° 2022-1030 QPC du 19 janv. 2023, et Cons. const., déc. n° 2022-1031 QPC du 19 janv. 2023). Le nouvel article 56-1 du code de procédure pénale y est attaqué dans les deux décisions, l'article 56-1-2 modifié faisant également l'objet de griefs dans la décision n° 2022-1031 QPC.

Perquisitions dans le cabinet ou au domicile d'un avocat. Cons. const., déc. n° 2022-1030 QPC du 19 janv. 2023.

Dans une décision relativement courte (moins de trois pages sur le fond), le Conseil constitutionnel rejette l'ensemble des griefs énumérés par l'Ordre des avocats au barreau de Paris comme par les nombreux intervenants ayant présenté des observations (et parfois même de secondes observations) à l'encontre de la nouvelle mouture des articles 56-1 et 56-1-2 du code de procédure pénale.

Conformité à la Constitution de l'article 56-1 du code de procédure pénale. Sa rédaction issue de la loi du 22 décembre 2021 ajoute une précision sur le déroulement de la perquisition lorsque celle-ci est justifiée par la mise en cause de l'avocat, le premier alinéa modifié disposant qu'elle ne peut être autorisée - par le juge des libertés et de la détention (JLD) depuis 2021 et non plus par le magistrat compétent pour mener les actes d'investigation - que s'il existe des raisons plausibles de le soupçonner d'avoir commis ou tenté de commettre, en tant qu'auteur ou complice, l'infraction qui fait l'objet de la procédure ou une infraction connexe au sens de l'article 203 du code de procédure pénale. Le magistrat qui effectue la perquisition doit alors veiller, d'une part, à ce que les investigations conduites ne portent pas atteinte au libre exercice de la profession d'avocat, mais aussi, et d'autre part - nouvel ajout de la loi de 2021 -, « à ce qu'aucun document relevant de l'exercice des droits de la défense et couvert par le secret professionnel de la défense et du conseil, prévu à l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, ne soit saisi et placé sous scellé ».

Pour contrebalancer cette disposition, la loi nouvelle a introduit un recours contre la décision du JLD qui a statué sur la contestation d'une saisie de documents effectuée dans un cabinet d'avocat, à son domicile, dans les locaux de l'Ordre ou ceux des CARPA (caisses de règlement pécuniaire des avocats), lors de perquisitions ou de visites domiciliaires, sur le fondement du code de procédure pénale ou de lois spéciales (CPP, art. 56-1, al. 10 et 11). De fait, avant l'entrée en vigueur du texte, en mars 2022, la décision du JLD n'était susceptible d'aucun recours : il était simplement tenu de se prononcer dans un délai de cinq jours à compter de la réception des pièces issues de la saisie contestée (CPP, art. 56-1, al. 4). Désormais, le procureur de la République, l'avocat ou le bâtonnier ou son délégué peuvent former un recours suspensif (qui peut également être exercé par l'administration ou l'autorité administrative compétente) dans un délai de vingt-quatre heures devant le président de la chambre de l'instruction qui doit statuer dans les cinq jours suivant sa saisine.

Les griefs portés par la question prioritaire de constitutionnalité, nombreux, sont résumés par le Conseil constitutionnel comme portant sur trois points. Tout d'abord, la perquisition ne peut être justifiée, lorsque l'avocat est mis en cause, que s'il existe des « raisons plausibles » de le soupçonner d'avoir participé aux faits objets des investigations, expression jugée trop vague. Ensuite, le texte autoriserait la saisie d'un document couvert par le secret professionnel du conseil lorsqu'il ne relève pas de l'exercice des droits de la défense. Enfin, le délai de cinq jours dans lequel le juge des libertés et de la détention est tenu de statuer (CPP, art. 56-1, al. 4) est considéré comme trop bref. Les auteurs de la question, comme les intervenants, déplorent tout à la fois la méconnaissance des droits de la défense, du droit au respect de la vie privée, du droit au secret des correspondances, du droit à un procès équitable et du droit de ne pas s'auto-incriminer (en français, s'auto-accuser) et invitent le Conseil constitutionnel à reconnaître le secret professionnel de la défense et du conseil de l'avocat comme une exigence constitutionnelle.

Justification de la conformité constitutionnelle. Le Conseil constitutionnel distingue deux types de fondements à sa réponse.

En premier lieu, il écarte toute violation de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, aux termes duquel « toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution » et dont il fait découler le respect des droits de la défense, qu'il juge inapplicable. En effet, après avoir rappelé que les dispositions de l'article 56-1 interdisent la saisie de documents couverts par le secret professionnel de la défense et du conseil, dès lors qu'ils relèvent de l'exercice des droits de la défense, il en déduit qu'elles n'ont donc pas pour objet de permettre la saisie de documents relatifs à une procédure juridictionnelle ou à une procédure ayant pour objet le prononcé d'une sanction, ce qui exclut l'application de l'article 16. En effet, le Conseil ne rattache à son champ d'application que les dispositions relatives aux droits de la défense exercés lors de procédures juridictionnelles (voir, par exemple, Cons. const., déc. n° 2018-704 QPC du 4 mai 2018), qu'elles soient répressives (Cons. const., déc. n° 2019-801 QPC du 20 sept. 2019) ou non (Cons. const., déc. n° 2018-770 DC du 6 sept. 2018), ou non juridictionnelles à condition qu'elles présentent un caractère répressif (Cons. const., déc. n° 2019-781 QPC du 10 mai 2019). Sourd aux sollicitations, il refuse de reconnaître toute valeur constitutionnelle au secret professionnel de l'avocat, rappelant au contraire qu'aucune disposition constitutionnelle ne consacre spécifiquement un droit au secret des échanges et correspondances des avocats (voir déjà Cons. const., déc. n° 2015-478 QPC du 24 juill. 2015).

Pour autant, il n'exclut pas tout contrôle de constitutionnalité puisque les griefs d'atteinte à la vie privée comme au secret des correspondances trouvent un écho à l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Présentant les intérêts en présence entre, d'un côté, les objectifs poursuivis par le législateur (ici, la recherche des auteurs d'infractions) et, de l'autre, les droits et libertés constitutionnellement garantis précités, susceptibles d'être méconnus du fait de perquisitions et de saisies réalisées dans un cabinet ou au domicile d'un avocat, le Conseil conclut fort rapidement à l'absence de toute violation après avoir rappelé la procédure : d'abord, la condition tenant à l'existence de raisons plausibles « n'est pas imprécise », ensuite, la motivation donnée par le JLD devant, en outre, du fait de la loi nouvelle, indiquer l'objet de la perquisition (qui ne peut pas conduire à la saisie de pièces relatives à d'autres infractions que celles mentionnées dans la décision l'ayant autorisée) et sa proportionnalité au regard de la nature et de la gravité des faits et, enfin, la décision du JLD statuant sur la contestation émise par le bâtonnier peut faire l'objet d'un recours suspensif. La balance constitutionnelle lui paraît donc bien équilibrée.

On notera que la référence législative à des « raisons plausibles » est directement issue du fameux arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 24 juillet 2008, André c. France qui, bien qu'ayant conclu à une violation de l'article 8 en raison d'une visite domiciliaire et de saisies effectuées au cabinet d'un avocat, n'en a pas moins exposé des règles, reprises par la loi du 22 décembre 2021. De fait, on peut lire sous la plume de la Cour européenne que « la Convention n'interdit pas d'imposer aux avocats un certain nombre d'obligations susceptibles de concerner les relations avec leurs clients. Il en va ainsi notamment en cas de constat de l'existence d'indices plausibles de participation d'un avocat à une infraction (...), ou encore dans le cadre de la lutte contre certaines pratiques », comme le blanchiment (CEDH, 24 juill. 2008, André c. France, n° 18603/03, § 42).

Conformité à la Constitution de l'article 56-1-2 du code de procédure pénale. Mais l'examen sollicité ne s'arrête pas là, puisque le Conseil est également invité à se pencher sur la conformité de l'article 56-1-2 du code de procédure pénale, tel qu'issu de la loi du 22 décembre 2021, selon lequel le secret professionnel du conseil n'est pas opposable aux mesures d'enquête ou d'instruction lorsque celles-ci sont relatives aux infractions de fraude fiscale, corruption, trafic d'influence, financement d'une entreprise terroriste ainsi qu'au blanchiment de ces délits, sous réserve que les consultations, correspondances ou pièces détenues ou transmises par l'avocat ou son client établissent la preuve de leur utilisation aux fins de commettre ou de faciliter la commission desdites infractions. Introduisant une exception aux dispositions protectrices de l'article 56-1 du code de procédure pénale, le texte a vocation à entériner, ainsi que le souligne logiquement le Conseil, une atteinte aux droits de la défense, dont il restait à déterminer si elle est effective.

Justification de la conformité constitutionnelle. Là encore, l'exposé de la solution est pour le moins succinct puisqu'après avoir indiqué qu'en permettant la saisie de documents qui tendent à révéler une fraude fiscale ou la commission d'autres infractions, le législateur a ainsi poursuivi les objectifs de valeur constitutionnelle de recherche des auteurs d'infractions et de lutte contre la fraude fiscale, le Conseil égrène rapidement les éléments procéduraux qui emportent sa décision. Ainsi, l'ingérence consentie dans les droits et libertés reste proportionnée puisque les dispositions s'appliquent aux seuls documents couverts par le secret du conseil et parmi eux, aux seuls documents afférents aux infractions financières citées, le bâtonnier ou la personne chez laquelle a lieu la perquisition pouvant encore s'opposer à leur saisie. Le Conseil constitutionnel ne décèle donc, après l'exposé de l'ensemble de ces garanties, aucune atteinte disproportionnée aux droits de la défense. Il en est de même, pour ces mêmes raisons, au sujet de la violation alléguée du droit au respect de la vie privée et du droit au secret des correspondances, le Conseil renvoyant en outre aux explications déjà détaillées à propos de l'article 56-1, c'est-à-dire à l'exposé des garanties entourant les perquisitions et saisies.

On notera, tout d'abord, l'extrême brièveté des explications données qui contraste avec l'émoi suscité par le vote de ces dispositions chez les professionnels de la défense, le Conseil indiquant, en guise de conclusion, que l'article 56-1-2 du code de procédure pénale « nbsp ;n'est pas entaché d'incompétence négative et (...) ne méconnaît pas non plus le droit à un procès équitable, le principe selon lequel nul n'est tenu de s'accuser ou le principe d'égalité devant la loi, ni aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit ». On soulignera ensuite que la position législative se situe, là encore, dans le droit fil de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme qui, dans son arrêt Michaud c. France du 6 décembre 2012, a refusé de conclure que constitue une ingérence disproportionnée dans le secret professionnel de l'avocat la mise en œuvre par la France, dans le code monétaire et financier, de l'obligation de déclaration de soupçon à Tracfin (CEDH, 6 décembre 2012, Michaud c. France, n° 12323/11). En effet, selon la Cour, l'obligation de déclaration de soupçon ne concernait que des activités éloignées de la mission de défense confiée aux avocats (similaires à celles exercées par les autres professionnels soumis à cette obligation), les avocats n'y étant en outre pas astreints lorsque l'activité « se (rattachait) à une procédure juridictionnelle, que les informations dont ils disposent soient reçues ou obtenues avant, pendant ou après cette procédure, y compris dans le cadre de conseils relatifs à la manière d'engager ou d'éviter une telle procédure, non plus que lorsqu'ils donnent des consultations juridiques, à moins qu'elles n'aient été fournies à des fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme ou en sachant que le client les demande aux fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme » (CEDH, 6 décembre 2012, préc. § 127).

Par ailleurs, on retrouve dans les dispositions législatives la référence à la distinction opposant les documents relevant de l'exercice des droits de la défense et ceux concernant la seule activité de conseil, mise au jour et maintes fois appliquée par la Cour de cassation (voir, par exemple, Cass. crim., 13 sept. 2022, n° 21-87.452 ; Cass. crim., 25 nov. 2020, n° 19-84.304), le législateur ayant même plutôt élargi le domaine de protection du secret de l'avocat puisque ne peuvent pas être saisies, au titre de l'article 56-1-2 du code de procédure pénale, des pièces relevant de la mission de conseil lorsqu'elles présentent un lien avec l'exercice des droits de la défense, à l'image de celles susceptibles d'être échangées entre un client non encore mis en cause dans une procédure mais « qui prend conseil parce qu'il s'attend à être prochainement poursuivi, ou parce qu'il sait avoir commis une infraction pénale [et] prépare en réalité déjà sa défense » (Rapport n° 4146 fait par M. Stéphane Mazars au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale, déposé le 7 mai 2021). L'entonnoir législatif de l'ingérence se rétrécit encore puisque seuls sont, en définitive, susceptibles d'être saisis les documents utilisés aux fins de commettre ou de faciliter la commission des infractions de fraude fiscale, corruption, trafic d'influence, financement d'une entreprise terroriste ou encore blanchiment de ces délits. La limitation des hypothèses d'ingérence dans le secret et la multitude des garanties offertes ne peuvent qu'expliquer le caractère lapidaire de la décision du Conseil.

Visite et saisie en matière fiscale au cabinet ou au domicile d'un avocat. Cons. const., déc. n° 2022-1031 QPC du 19 janv. 2023.

Rendue le même jour que la décision n° 2022-1030 QPC relative aux perquisitions et saisies dans le cabinet ou au domicile d'un avocat, la décision n° 2022-1031 QPC en constitue, en définitive, le pendant tant les deux paraissent liées, tout en traitant de questions juridiques distinctes.

Conformité à la Constitution de l'article 56-1 alinéa 4 du code de procédure pénale. Dans une décision tout aussi lapidaire que celle qui la précède (4 paragraphes d'explications sur le fond), le Conseil valide la procédure instaurée par la loi du 22 décembre 2021 à l'alinéa 4 de l'article 56-1 du code de procédure pénale en matière de saisies de pièces relevant du secret professionnel au cabinet ou au domicile d'un avocat. En effet, en cas de contestation émise par le bâtonnier ou la personne chez laquelle la perquisition a eu lieu, les pièces placées sous scellés sont transmises au juge des libertés et de la détention (JLD) qui dispose de cinq jours à compter de leur réception pour se prononcer sur la validité de la saisie réalisée. Or, mises en contemplation avec l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales, les requérants estiment qu'elles sont à même de poser la question de l'impartialité fonctionnelle de la juridiction. En effet, cette dernière disposition prévoit que les visites domiciliaires, en tous lieux, même privés, où sont susceptibles d'être détenus des pièces et documents se rapportant à des agissements frauduleux en matière fiscale (impôt sur le revenu ou taxe sur le chiffre d'affaires), ne peuvent être effectuées par des agents habilités de l'administration fiscale, qu'avec l'autorisation du JLD. Mais l'article 56-1 prévoit que toute contestation sur une saisie pratiquée lors d'une visite domiciliaire est examinée par le JLD, par application de son dernier alinéa. L'auteur de la question prioritaire de constitutionnalité, rejoint par des intervenants, faisait alors justement valoir que, lorsque la visite a lieu au cabinet ou au domicile d'un avocat, l'application combinée des deux textes revient à faire examiner par le JLD le bien-fondé d'un acte, réalisé au cours d'une procédure qu'il aurait lui-même autorisée (mais l'article 56-1 du code de procédure pénale ne contient-il pas en son sein la même situation sans qu'il soit besoin de convoquer le Livre des procédures fiscales ?).

La solution du Conseil constitutionnel est ici on ne peut plus claire : si « le principe d'impartialité ne s'oppose pas à ce que le juge des libertés et de la détention qui a autorisé une perquisition statue sur la contestation d'une saisie effectuée à cette occasion par un autre juge des libertés et de la détention », « en revanche, les dispositions contestées ne sauraient, sans méconnaître ce principe, être interprétées comme permettant qu'un même juge des libertés et de la détention effectue une saisie et statue sur sa contestation ».

Justification de la conformité constitutionnelle. En premier lieu, le Conseil confirme la conformité du texte, qui n'attente pas à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, tout en reconnaissant que le principe d'impartialité (des juridictions), mis en avant par la question prioritaire de constitutionnalité, est indissociable de l'exercice de fonctions juridictionnelles (voir, par exemple, Cons. const., déc. n° 2006-545 DC du 28 déc. 2006).

Mais en second lieu, le Conseil le valide sous une réserve constitutionnelle : il est nécessaire que le juge qui vérifie la régularité de la saisie effectuée ne soit pas celui qui a autorisé la perquisition. On prendra cette réserve avec circonspection car les domaines d'intervention du JLD sont ici différents.

Il est certes logique que le même magistrat ne puisse pas à la fois autoriser une mesure puis statuer sur sa validité/régularité, pour éviter tout risque de partialité. Le Conseil s'est prononcé en ce sens (voir, par exemple, à propos d'un recours en annulation à l'encontre d'une décision de perquisition ou de visite domiciliaire sur le fondement de l'article 802-2 du code de procédure pénale, Cons. const., déc. n° 2019-778 DC du 21 mars 2019). Il est encore évident que le même magistrat ne puisse pas intervenir au stade de l'instruction puis dans la phase de jugement (Cons. const., déc. n° 2021-893 QPC du 26 mars 2021, à propos de la présidence du tribunal pour enfants par le magistrat ayant instruit l'affaire ; Cons. const., déc. n° 2011-147 QPC du 8 juill. 2011 : interdiction pour le magistrat ayant renvoyé le mineur devant la juridiction de jugement de la présider ; Cons. const., déc. n° 2011-635 DC du 4 août 2011 : même solution à propos de la présidence du tribunal correctionnel pour mineur, qui n'a jamais vu le jour). La Cour de cassation s'est prononcée dans le même sens, interdisant qu'un juge d'instruction ayant mis un individu en examen, intervienne par la suite dans la même affaire, en qualité de juge des libertés et de la détention, pour statuer sur une demande de mise en liberté (Cass. crim., 28 juin 2022, n° 22-82.698, publié au Bull.). En effet, dans les deux cas, il va devoir se prononcer sur l'existence d'indices graves ou concordants à l'encontre de la personne (une fois pour la mettre en examen, une fois pour statuer sur la remise en liberté). Ces solutions sont logiques car dans l'ensemble de ces hypothèses, le magistrat va devoir porter une appréciation sur les mêmes éléments, soit pour évaluer la validité d'une décision qu'il a lui-même prise, soit pour décider du sort (pénal) d'un individu.

Mais il n'est guère question de cela dans la combinaison des articles 56-1 du code de procédure pénale et L. 16 B du Livre des procédures fiscales. Le JLD n'est pas appelé à statuer sur les mêmes éléments. Il n'est pas contradictoire que le même magistrat autorise une procédure puis examine - pour au besoin rejeter - la régularité d'un acte qui aurait été effectué au cours de l'opération car il ne se prononce pas sur les mêmes éléments. Il n'y a donc de jure aucun risque d'impartialité, mais plutôt de facto une marque de défiance dans le fait, pour le Conseil, de n'autoriser la procédure qu'à la condition que ce soit un juge différent qui statue sur la régularité de l'acte.