L'actualité constitutionnelle du premier semestre 2024 a à nouveau été marquée par la problématique la plus délicate à laquelle doivent faire face les juridictions constitutionnelles : comment protéger la démocratie contre elle-même ? Il convient en effet de faire preuve d'habileté, de nuance et de courage pour réussir à empêcher un parti arrivé au pouvoir de « fermer la porte derrière lui », alors même qu'il peut se réclamer du suffrage universel, tout comme il en faut pour parvenir à utiliser contre un parti anti-démocratique des outils qui le paraissent eux aussi.

La décision la plus remarquable à cet égard, et qui a déjà fait l'objet d'une recension complète⁽¹⁾, est sans doute celle rendue le 1^er janvier 2024 par la Cour suprême israélienne, qui se reconnaît la compétence de contrôler les lois de révision constitutionnelle qui porteraient atteinte aux « caractéristiques essentielles d'Israël en tant qu'État juif et démocratique »⁽²⁾.

En Europe, la jurisprudence allemande est en ce moment particulièrement riche en la matière : la progression régulière de l'AfD (Alternative für Deutschland) et son évolution de plus en plus ouvertement anti-démocratique éprouvent en effet la « démocratie militante » de la République fédérale d'Allemagne. La difficulté qu'il y a à mettre en œuvre les outils de protection de la démocratie était apparue en 2017, lorsque la procédure d'interdiction du parti national allemand (NPD – Nationaldemokratische Partei Deutschlands, parti politique néo-nazi) avait échoué : tout hostile à la démocratie qu'il fût, celui-ci ne représentait pas une menace suffisante pour justifier une telle atteinte à la liberté de constituer des partis politiques. La question se pose autrement pour l'AfD, qui paraît non pas trop faible, mais déjà trop puissante pour être interdite, et n'est pas aussi ouvertement néo-nazie que ne l'était le NPD. La Cour constitutionnelle fédérale vient cependant d'ouvrir la voie à une autre manière de conjurer la menace en acceptant la mise en œuvre de dispositions introduites dans la Loi fondamentale après la décision de 2017, et devant en tirer les conséquences : l'art. 21, al. 3 exclut désormais des financements étatiques les partis visant « à porter atteinte ou à détruire l'ordre fondamental libéral-démocratique ou bien à mettre en péril l'existence de la République fédérale allemande »⁽³⁾. Cette décision⁽⁴⁾ concerne le parti Die Heimat (« La patrie »), qui a succédé au NPD, mais donne également le cadre qui permettrait d'entraver le développement de l'AfD si celle-ci poursuit son évolution actuelle vers un positionnement franchement néo-nazi. À un niveau infra-constitutionnel, on peut aussi signaler la décision du Tribunal administratif suprême de Rhénanie du nord – Westphalie rejetant la requête par laquelle l'AfD contestait sa qualification, par le Service de protection de la Constitution, de « cas à surveiller », qui autorisait l'emploi contre elle de moyens de surveillance plus aboutis⁽⁵⁾.

C'est dans ce contexte qu'on peut étudier deux décisions rendues cette année par le Conseil constitutionnel sénégalais à propos de l'organisation des élections présidentielles (A). En droit électoral toujours, quoiqu'avec plus de distance par rapport à la question de la protection de la Constitution, nous présenterons la décision rendue par la Cour constitutionnelle allemande sur l'acte électoral européen. Celle-ci a, en effet, pour intérêt particulier de constituer un revirement qui ne dit pas, ou si peu, son nom (B).

A) Conseil constitutionnel du Sénégal, décisions n° 1/C/24 du 15 février 2024 (inconstitutionnalité de la révision constitutionnelle décalant la date des élections présidentielle) et n° 5/E/2024 du 6 mars 2024 (méconnaissance de l'obligation constitutionnelle de fixer la date des élections présidentielles) par E. Bottini

D'ici la fin de l'année 2024⁽⁶⁾, le monde aura connu la plus grande participation électorale de l'histoire, caractérisée non seulement par des chiffres exceptionnellement élevés⁽⁷⁾, mais aussi par des différences qualitatives significatives. En France, des élections législatives anticipées en juillet 2024 ont conduit à plus de deux mois de gouvernement provisoire. Aux États-Unis, les prochaines élections présidentielles de novembre revêtent une importance exceptionnelle en raison des profondes divisions politiques du pays. Au Sénégal, les élections présidentielles d'avril 2024 se sont distinguées par l'absence de candidat sortant, une première pour une nation d'Afrique de l'Ouest.

Durant cette année électorale cruciale, de nombreux litiges liés aux élections ont été portés devant les tribunaux. En France, les aspects organisationnels des élections ont été contestés devant le Conseil constitutionnel, bien que leur légalité ait finalement été confirmée⁽⁸⁾. Aux États-Unis, les litiges électoraux sont d'ores et déjà en cours devant les tribunaux d'État et fédéraux. Au Sénégal, les élections ont failli être reportées par le Président sortant, mais le Conseil constitutionnel est intervenu, exigeant le respect du calendrier initial.

En examinant ces exemples et bien d'autres en droit comparé, il apparaît que la question de savoir qui devrait être le gardien des élections devient d'importance capitale pour le domaine du droit constitutionnel, tant au niveau national qu'au niveau comparatif.

Les élections ne sont pas simplement un mécanisme formel de choix des représentants, mais elles sont de plus en plus indissolublement liées aux aspects substantiels de la démocratie constitutionnelle car sans les droits fondamentaux les plus élémentaires, il ne peut y avoir d'élections libres, compétitives et équitables. Le droit de vote ne peut pas être seulement un droit civil et politique pris isolément, mais doit être complété par la liberté d'expression, la liberté de la presse, la liberté d'association, le pluralisme politique, ainsi que par les droits socio-économiques de base, car le vote ne peut être libre lorsque les droits fondamentaux à l'alimentation, à l'eau et à un abri ne sont pas garantis. L'argument de l'interconnexion des droits fondamentaux a changé la façon de penser les droits de citoyenneté, par rapport à la vision qui dominait dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.

Ce changement de perspective concernant le droit de vote semble avoir profondément modifié la manière dont certaines cours constitutionnelles et suprêmes envisagent leur propre rôle par rapport aux élections. Les tribunaux s'engagent de plus en plus dans le contrôle des élections et sortent de la réserve traditionnelle et de l'autolimitation qui caractérise la doctrine des questions politiques inaugurée par la Cour suprême des États-Unis⁽⁹⁾.

Alors que le nombre extraordinaire d'élections cette année met en évidence le phénomène croissant de la judiciarisation des élections, il ne s'agit pas d'un phénomène nouveau. Les démocraties ont longtemps été confrontées au défi de garantir que les élections restent libres et compétitives dans le cadre juridique en vigueur. En droit constitutionnel, les pays démocratiques adoptent deux approches principales pour assurer la légalité électorale : le contrôle politique et le contrôle judiciaire. Ce dernier a largement prévalu, bien que certaines exceptions existent, telles que le mécanisme de « vérification des pouvoirs »⁽¹⁰⁾, où les assemblées contrôlent la légalité des élections de leurs propres membres. Cependant, le débat sur la légitimité de la justice électorale est aujourd'hui plus pressant que jamais.

L'importance du contrôle électoral et la libération des plus hautes juridictions africaines d'une interprétation restrictive de leur compétence sont cruciales pour comprendre la tendance mondiale à la judiciarisation des élections⁽¹¹⁾. Par conséquent, la doctrine récente met un accent particulier sur le contexte africain⁽¹²⁾.

Les récentes affaires concernant l'élection présidentielle au Sénégal sont un exemple marquant de l'évolution récente du contrôle de constitutionnalité des élections et des enjeux de ce contrôle dans la lutte contre la régression démocratique. Afin d'intervenir pour empêcher le report de l'élection présidentielle, le Conseil constitutionnel sénégalais élargit son domaine de compétence bien au-delà de ses frontières habituelles dans une première décision datée du 15 février (1). Dans une autre décision du 6 mars, il va même plus loin afin de s'assurer que sa première décision soit respectée par le pouvoir exécutif (2).

1. Un contrôle de constitutionnalité inédit élargissant le domaine de compétence du juge constitutionnel dans la décision du 15 février 2024

Le Conseil constitutionnel du Sénégal, créé en 1992 à la suite d'une réforme judiciaire majeure entreprise par loi organique⁽¹³⁾, puis intégré dans la Constitution de 2001, est chargé de veiller au respect de la Constitution. Il est composé de sept membres nommés par le président de la République pour un mandat non renouvelable de six ans, avec renouvellement partiel tous les deux ans (article 89 de la Constitution). Le Conseil comprend un président, un vice-président et cinq juges, choisis parmi des magistrats de haut rang, des professeurs de droit, des inspecteurs d'État et des avocats ayant au moins vingt-cinq ans d'expérience.

Le nouveau Conseil a hérité des compétences constitutionnelles précédemment détenues par la Cour suprême⁽¹⁴⁾, notamment le contentieux des élections nationales et le contrôle de la constitutionnalité des lois a priori et une fois entrées en vigueur par voie d'exception. Ses principales responsabilités sont définies dans la loi organique de 1992, auxquelles s'ajoute un rôle de conseil du Président sur des questions telles que les référendums ou le report des élections en raison de situations de force majeure, prévu par la nouvelle Constitution. Ses décisions sont définitives et s'imposent à tous les pouvoirs publics en raison de l'autorité de la chose jugée prévue à l'article 92 de la Constitution. Par sa décision du 15 février 2024, le juge constitutionnel du Sénégal prend sa place d'acteur électoral, dans un contexte national tendu (1.1.) qui l'amène à effectuer une intervention qualifiée d'historique (1.2.).

1.1. Le Conseil constitutionnel sénégalais, un acteur électoral dans un contexte tendu

Le Conseil constitutionnel du Sénégal avait déjà eu à intervenir en matière d'élection présidentielle en 2012, lorsque le Président sortant Abdoulaye Wade, qui venait d'enchaîner deux mandats consécutifs, souhaitait se représenter aux élections présidentielles organisées sous l'égide de la nouvelle Constitution, révisée en 2008 afin d'empêcher l'exercice de plus de deux mandats consécutifs. La question se posait donc de savoir à partir de quel moment il fallait compter le nombre de mandats : dès le premier mandat du Président en exercice – auquel cas la candidature de 2012 serait inconstitutionnelle car elle constituerait une tentative de troisième mandat consécutif – ou alors après l'entrée en vigueur de la Constitution de 2001, ce qui aurait comme conséquence de remettre le compteur à un mandat pour M. Wade, qui pourrait donc se présenter une seconde (et dernière) fois. Le Conseil constitutionnel sénégalais, dans une décision controversée⁽¹⁵⁾, a refusé d'appliquer la disposition constitutionnelle de limitation des mandats de manière rétroactive d'autant plus que la Constitution elle-même se réfère au mandat en cours excluant, par conséquent, le mandat présidentiel régi par la Constitution précédente de 1963 des règles applicables⁽¹⁶⁾.

La nouvelle intervention du Conseil constitutionnel en matière électorale a lieu dans un contexte politique qui permet de comprendre les enjeux et l'apport des deux décisions de 2024.

Dans un discours du 2 février 2024, le Président du Sénégal, Macky Sall, a annoncé le report de l'élection présidentielle initialement prévue pour le 25 février. M. Sall a invoqué des problèmes non résolus liés à la disqualification de plusieurs candidats, dont Karim Wade et Ousmane Sonko, par le Conseil constitutionnel, ce qui avait suscité des controverses et des allégations de partialité. Ces disqualifications, notamment celle de Sonko – principal adversaire politique du Président Sall – ont entraîné des manifestations et soulevé des doutes sur l'équité du processus électoral en cours.

La candidature de Karim Wade a été exclue en raison de sa double nationalité (française et sénégalaise), qui représente une violation des règles électorales. Ousmane Sonko, populaire parmi les jeunes et ayant terminé troisième aux élections de 2019, a été disqualifié en raison d'une condamnation pénale en 2023. Ces disqualifications ont conduit des groupes d'opposition à demander le report de l'élection, et l'Assemblée nationale a officiellement approuvé le report annoncé par le Président par une loi constitutionnelle de « dérogation »⁽¹⁷⁾, repoussant le vote au 15 décembre 2024.

La décision du Président Sall de reporter l'élection a notamment soulevé des questions juridiques, en particulier celle de savoir s'il avait la compétence constitutionnelle pour le faire par décret présidentiel annulant le précédent décret de convocation des électeurs⁽¹⁸⁾. Bien que certains experts aient affirmé qu'il manquait de ce pouvoir, d'autres ont suggéré que le report s'inscrivait dans le cadre institutionnel, d'autant qu'il était soutenu par un vote de l'Assemblée nationale.

Cette situation a intensifié les tensions politiques au Sénégal, Macky Sall ayant déjà fait l'objet de critiques pour avoir réprimé l'opposition et alimenté les spéculations sur son éventuelle candidature pour un troisième mandat, malgré la limite constitutionnelle des deux mandats consécutifs.

L'éventualité d'un report de l'élection présidentielle au Sénégal a également suscité des préoccupations chez plusieurs acteurs internationaux, car il remettait en question la démocratie sénégalaise, alors que l'État jouit justement d'une réputation de stabilité en Afrique⁽¹⁹⁾. Le département d'État des États-Unis a critiqué le report, déclarant qu'il « sapait la forte tradition démocratique du Sénégal »⁽²⁰⁾. La Communauté économique des États de l'Afrique de l'Ouest (CEDEAO) a suggéré que le report pourrait être inconstitutionnel et a exhorté à un retour au calendrier électoral en conformité avec les dispositions constitutionnelles⁽²¹⁾. L'Union africaine a également exprimé ses préoccupations, soulignant que les élections devaient se tenir dès que possible, de manière pacifique et transparente⁽²²⁾. L'opinion publique a également manifesté son inquiétude, et bien que les rues de Dakar soient restées calmes pour la plupart, des appels à la manifestation ont persisté, et le Gouvernement a pris des mesures pour contrôler l'expression dissidente, y compris en restreignant temporairement l'accès à l'Internet mobile et en fermant une chaîne de télévision privée. Malgré la confirmation du Président Macky Sall qu'il ne se présenterait pas pour un troisième mandat, les groupes d'opposition ont considéré le report comme un « coup d'État constitutionnel » visant à prolonger son pouvoir ou à garantir que son parti conserve le pouvoir.

1.2. Une intervention historique à plusieurs niveaux de la hiérarchie des normes

Dans ce contexte, l'intervention du Conseil constitutionnel sénégalais a été historique, et, à bien des égards, exceptionnelle⁽²³⁾. Elle s'est déployée par deux décisions dans un intervalle de trois semaines, la première ayant fait l'objet de bien plus d'attention que la seconde (alors que cette dernière est tout aussi décisive).

Tout d'abord, le Conseil constitutionnel s'est prononcé le 15 février 2024 sur l'inconstitutionnalité du report de l'élection présidentielle. Ce report avait pour conséquence de prolonger le mandat présidentiel de dix mois, en contradiction avec les articles 27 (prévoyant que le mandat présidentiel est de cinq ans, renouvelable une seule fois) et 31 (imposant de tenir les élections entre quarante-cinq et trente jours avant la fin du mandat) de la Constitution.

Ce qui rend cette décision remarquable est le dépassement par le Conseil constitutionnel de la portée habituelle de sa compétence, et ce en allant à la fois en-deçà et au-delà de celle-ci. En effet, le juge a contrôlé un acte réglementaire, le décret d'organisation des élections convoquant les électeurs, habituellement sujet à un recours pour excès de pouvoir devant la Cour suprême, ainsi qu'une loi de révision constitutionnelle, acte du pouvoir constituant dérivé qui, selon la doctrine inaugurée par le Conseil constitutionnel français⁽²⁴⁾ (dont le Conseil sénégalais s'inspire sous plusieurs aspects), n'est pas soumis au contrôle constitutionnel.

Dans les deux cas, le raisonnement du Conseil constitutionnel consiste à affirmer qu'il tient de l'article 92 de la Constitution une « plénitude de juridiction en matière électorale » (considérant 7) et que, par conséquent, tous les actes liés aux élections relèvent de sa compétence, qu'il s'agisse d'actes législatifs ou non.

Cette interprétation extensive a surpris les commentateurs locaux et a été qualifiée de « révolution juridique »⁽²⁵⁾, surtout en raison de la prise en charge d'un contrôle qui relevait auparavant de la compétence de la Cour suprême, à savoir celui du décret convoquant les électeurs. Les candidats qui ont saisi le Conseil constitutionnel ont fait un véritable pari juridique car il était attendu que celui-ci se déclare incompétent au profit du juge des actes réglementaires.

Cependant, cela aurait conduit à une forme de déni de justice, du moment que la Cour suprême du Sénégal, dans sa jurisprudence constante, considère que les décrets relatifs à la convocation de l'électorat ou de l'Assemblée nationale sont des actes de gouvernement, qui ne sont pas soumis à son contrôle. Le Conseil constitutionnel, en affirmant sa compétence sur les actes réglementaires relatifs aux élections, a comblé une lacune juridique qui avait été perçue comme un obstacle potentiel à l'intervention du juge dans l'organisation électorale⁽²⁶⁾. Tout en admettant la compétence générale de la Cour suprême sur les actions administratives, le juge constitutionnel a ainsi affirmé sa pleine compétence sur toutes les questions liées aux élections nationales et « s'est mué en juge de l'excès de pouvoir »⁽²⁷⁾.

Le contrôle de la loi constitutionnelle est également une première pour ce Conseil constitutionnel, qui entre donc dans le cercle des juges constitutionnels ayant inauguré une jurisprudence des « amendements constitutionnels inconstitutionnels »⁽²⁸⁾, à la suite de cours telles que la Cour constitutionnelle fédérale allemande, la Cour suprême indienne et la Cour suprême kenyane⁽²⁹⁾. Le droit comparé régional permet également de relativiser la notion de souveraineté absolue du pouvoir constituant. Le type de contrôle récemment exercé par le Conseil constitutionnel sénégalais a déjà été établi par la jurisprudence constitutionnelle de 1994 au Burundi⁽³⁰⁾, de 2001 au Mali⁽³¹⁾, de 2006 au Bénin⁽³²⁾ et de 2015 au Congo⁽³³⁾.

Il fallait néanmoins adopter une interprétation large de la compétence du Conseil pour ajouter ce nouveau contrôle à son arsenal. La Constitution sénégalaise de 2001 attribue au Conseil constitutionnel une compétence sur les lois ordinaires et les lois organiques, mais les lois constitutionnelles semblaient, en principe, exclues de son contrôle de constitutionnalité. À première vue, il peut sembler compréhensible qu'une telle loi ne soit pas soumise à l'examen du Conseil constitutionnel. L'Assemblée nationale qui l'adopte représente la volonté du peuple et, lorsqu'elle s'engage dans une révision constitutionnelle, cette expression de la volonté populaire ne devrait pas, en théorie, être censurée par un Conseil dont les membres sont nommés par le président de la République et représentent donc un pouvoir constitué.

Cependant, en réalité, la loi n° 04/2024, adoptée par l'Assemblée nationale le 5 février 2024, n'est une « loi constitutionnelle » que de manière nominale et formelle. Sur le fond et du point de vue de la procédure adoptée, elle ne l'est pas. En effet, bien que la loi soit intitulée « loi dérogatoire à l'article 31 de la Constitution », la catégorie de « lois dérogatoires » n'existe pas en droit constitutionnel sénégalais. Il n'existe pas non plus de procédure permettant de déroger à la Constitution distincte du processus de révision constitutionnelle. La dérogation pourrait être une conséquence d'une révision constitutionnelle, en fonction de son contenu, et non une alternative à celle-ci, et elle devrait être adoptée par une « loi de révision constitutionnelle », adoptée à la suite du processus prévu par l'article 51⁽³⁴⁾ ou par l'article 103 de la Constitution⁽³⁵⁾.

Le Conseil constitutionnel exerce ici un contrôle minimal ou « circonscrit »⁽³⁶⁾ en affirmant son autorité sur les lois constitutionnelles qui ont comme conséquence de violer les règles établies par la Constitution en matière de révision constitutionnelle (articles 27 et 103) ou les principes constitutionnels fondamentaux tels que la sécurité juridique et la stabilité institutionnelle (considérant 17). La Constitution sénégalaise, comme de nombreuses constitutions démocratiques, prévoit dans des clauses d'éternité certains principes qui s'imposent au pouvoir de révision, soit en créant des dispositions « intangibles » (comme la forme républicaine du Gouvernement à l'article 103), soit en prévoyant une procédure spéciale pour réviser certains aspects (comme la forme référendaire obligatoire pour modifier la durée du mandat présidentiel à l'article 27). De manière intéressante et alors qu'il n'était sans doute pas nécessaire d'ajouter un autre argument en vue de la déclaration d'inconstitutionnalité, le Conseil ajoute que la loi attaquée, outre qu'elle est d'un type non prévu par la Constitution, présente « un caractère temporaire et personnel [...] incompatible avec le caractère permanent et général d'une disposition constitutionnelle » (considérant 14). Cette critique se réfère à l'article 2 de la loi attaquée qui prévoit que « *le président de la République en exercice poursuit ses fonctions jusqu'à l'installation de son successeur  » : la personnalisation du prolongement du mandat présidentiel en fait donc une loi « contraire aux principes à valeur constitutionnelle de sécurité juridique et de stabilité des institutions » (considérant 17). Cette référence à l'augmentation du pouvoir personnel d'un Président bien identifié place le Conseil dans une réflexion sur la dérive illibérale du pouvoir et le caractère autoritaire des révisions constitutionnelles tendant à empêcher l'alternance au pouvoir.

À l'ère du constitutionnalisme moderne, l'idée de souveraineté absolue ou d'immunité du pouvoir constituant dérivé est de plus en plus remise en question. Le pouvoir de réviser la constitution n'est plus exempt de contrôle judiciaire, surtout lorsqu'il porte atteinte à des principes constitutionnels fondamentaux, dont la régularité des élections entre ici à faire partie. Même si la loi contrôlée par le Conseil n'était pas véritablement une réforme constitutionnelle, le juge sénégalais s'inscrit ici dans un courant jurisprudentiel récent du contrôle de constitutionnalité des révisions constitutionnelles, ce qui montre son choix assez interventionniste en la matière.

Après la publication de la décision du 15 février, la position du Conseil constitutionnel a été à la fois saluée par l'opposition et une grande partie de l'opinion publique, et accueillie à contrecœur par le président de la République, qui a néanmoins déclaré publiquement que l'État de droit était important pour lui et que la décision serait respectée. Le regard des acteurs internationaux pourrait avoir contribué à ajouter une pression en ce sens : par différents communiqués de presse, des observateurs internationaux ont fait savoir l'importance de respecter la décision du Conseil. Le ministère de l'Europe et des Affaires étrangères français, par exemple, a exprimé un appel aux « autorités et (à) tous les acteurs sénégalais à respecter la décision du Conseil constitutionnel dans son entièreté, et à organiser les élections dans les meilleurs délais »⁽³⁷⁾.

Cependant, des porte-paroles du Gouvernement sénégalais ont déclaré dans les médias que le Conseil avait mentionné qu'il fallait organiser les élections « dans les meilleurs délais » et non « dans les plus brefs délais », ce qui signifiait, selon eux, que le Président serait l'ultime juge du moment où les élections devraient se tenir, compte tenu de la situation.

C'est ainsi que le Conseil constitutionnel est intervenu à nouveau, trois semaines plus tard, pour s'assurer que le Président respecte l'obligation d'organiser la poursuite du processus électoral avant la fin de son mandat.

2. L'autorité de la chose jugée réaffirmée par le Conseil constitutionnel dans la décision du 6 mars 2024

En effet, dans sa deuxième décision du 6 mars 2024, le Conseil répond aux nombreuses saisines s'étant émues du retard pris par le décret de convocation des électeurs, toujours pas paru un mois avant la fin du mandat présidentiel prévue pour le 2 avril. Plusieurs candidats à l'élection présidentielle ont déposé des requêtes, demandant l'intervention du Conseil pour fixer la date de l'élection et garantir la poursuite du processus électoral. Ils invoquaient l'article 31 de la Constitution qui donne comme délai maximum pour l'élection présidentielle trente jours avant la fin du mandat, ainsi que la décision du Conseil constitutionnel du 15 février imposant de procéder à l'organisation de celle-ci.

Le Conseil a d'abord jugé les saisines recevables, car les requérants, candidats à la présidentielle, avaient un intérêt légitime à ce que le processus électoral se déroule et que l'élection ait lieu avant la fin du mandat présidentiel en cours.

Pour les questions de fond, il s'agissait d'abord de la non-fixation de la date de l'élection, pour laquelle le Conseil a convenu que ce retard était injustifié et constituait un manquement aux obligations constitutionnelles imposées notamment par l'autorité de la chose jugée de ses décisions. Le Conseil a également précisé que le processus électoral, qui avait été interrompu, devait se poursuivre.

Ainsi, le Conseil a procédé à une solution inédite : il a exercé sa compétence pour résoudre le problème, et « en vertu de sa plénitude de juridiction en matière électorale », a fixé l'élection présidentielle au 31 mars 2024. Pour « pallier l'inertie des autorités compétentes » (considérant 12) et « au regard de l'urgence » (considérant 10), il considère que sa décision « emporte convocation du corps électoral, au Sénégal et à l'étranger, pour le scrutin du 31 mars 2024 » (considérant 13).

Une autre requête demandait au Conseil constitutionnel de se prononcer sur les règles de suppléance en cas de retard : ainsi, il fallait décider qui assumerait les fonctions présidentielles si les résultats des élections n'étaient pas annoncés avant la fin du mandat du Président, soit le 2 avril 2024. Le Conseil a indiqué que si le premier tour de l'élection a lieu avant la fin du mandat, le Président en exercice resterait en fonction jusqu'à ce que le successeur soit installé. Si aucune phase de l' élection n'avait lieu avant la fin du mandat, le Président de l'Assemblée nationale assumerait temporairement les fonctions pour permettre la poursuite du processus électoral, « par analogie aux différentes situations ayant pour effet la vacance de la fonction présidentielle, notamment la démission ou l'empêchement définitif » (considérant 19).

En réaction à la décision du Conseil du 6 mars 2024 et ce même jour, les élections ont finalement été fixées par décret adopté en Conseil des ministres au 24 mars 2024. Le Gouvernement ayant aussitôt notifié le Conseil constitutionnel, celui-ci a admis que « la fixation de la date de l'élection et la convocation du corps électoral relèvent des prérogatives légales du président de la République » et que « le Conseil constitutionnel n'a exercé ces prérogatives que par substitution (...) afin de pallier l'inertie de l'Administration »⁽³⁸⁾. Les décrets étant jugés conformes aux exigences constitutionnelles, le Conseil les accepte comme faisant autorité.

L'intervention du juge constitutionnel a eu un retentissement sur la vie politique du pays qui dure encore aujourd'hui : le candidat de l'opposition Bassirou Diomaye Faye a été élu avec 54 % des voix, mais pendant les premiers mois de son mandat, il n'avait pas une majorité suffisante au Parlement pour mettre en œuvre son programme de réformes. Son parti, les Patriotes Africains du Sénégal pour le Travail, l'Éthique et la Fraternité (PASTEF), ne détenait que vingt-trois des cent-soixante-cinq sièges de l'Assemblée, et environ quarante lorsqu'on incluait les alliés de la coalition Yewwi Askan Wi. Le Parlement était donc encore largement dominé par les partisans de l'ancien Président. Fin août 2024, le Conseil constitutionnel a rappelé que le président de la République pouvait légalement dissoudre l'Assemblée à partir du 12 septembre 2024, soit deux ans après le début de la 14^e législature. La dissolution a donc été prononcée ce même jour et des élections législatives anticipées sont prévues le 17 novembre 2024.

Le Conseil constitutionnel sénégalais, dont le style des décisions se rapproche fortement d'une motivation succincte et brève comme celle de son homologue français, n'exprime pas les raisons de cet interventionnisme dans le domaine historiquement sensible de l'organisation électorale. Cependant, à l'aune d'une perspective comparée, qui fait de la justice électorale un domaine de plus en plus investi par les cours constitutionnelles notamment en Afrique, il est possible d'identifier dans ce changement de perspective des juges, un changement fondamental au sein des démocraties constitutionnelles. Les élections sont désormais perçues non seulement comme un mécanisme politique, mais comme la réalisation d'un véritable droit fondamental⁽³⁹⁾.

La comparaison avec les États-Unis présente un intérêt de ce point de vue : bien que le droit de vote soit absent de la Constitution américaine, faisant de celle-ci une exception dans le panorama comparé, la doctrine intervient pour se demander si la Cour suprême des États-Unis aurait créé un tel droit par voie jurisprudentielle. Dans la période de la présidence Warren de la Cour suprême (1953-1969) et par des arrêts comme Reynolds v. Sims⁽⁴⁰⁾ et Harper v. Virginia Board of Elections⁽⁴¹⁾, la législation connue sous le nom de Voting Rights Act de 1965 a permis au juge d'opposer des droits liés à l'élection (et notamment le principe de l'égalité du vote et de la non-discrimination dans l'accès au vote) aux instances élues qui le menaçaient. La Cour suprême actuelle est en train de faire machine arrière sur ces avancées en matière de protection du droit de vote, au moins partiellement⁽⁴²⁾, s'attirant les critiques des constitutionnalistes et suscitant une certaine préoccupation à la veille d'une élection présidentielle historique et dont les contestations en justice sont d'ores et déjà en cours.

B) Décisions 2 BvE 6/23 et 2 BvR 994/23 du 6 février 2024, ou comment se dédire sans le dire par A. Corre-Basset

En cette année d'élections européennes, la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale allemande (ci-après CCF) s'est enrichie d'une quatrième décision relative aux modalités prévues pour ce scrutin. En 2011, puis en 2014, la juridiction, revenant sur une première décision⁽⁴³⁾, avait exclu la possibilité d'introduire un seuil pour la participation à la répartition des sièges à la proportionnelle, que celui-ci fût de 5 % (2011) ou de 3 % (2014)⁽⁴⁴⁾. Elle l'a admise cette année, mais dans un cadre contentieux différent, qui peut (et doit, selon elle) expliquer cette solution à première vue divergente. L'affirmation de cette continuité ne doit cependant pas masquer une évolution sur le fond qui pourrait constituer un véritable revirement de jurisprudence sur la question. Celui-ci s'inscrirait d'ailleurs dans une tendance à l'apaisement qu'on a pu commencer à observer après le point culminant d'hostilité constitué par la décision PSPP⁽⁴⁵⁾.

Si la Cour, en effet, fait son possible pour affirmer que rien ne change (1), la décision repose sur des postulats bien plus favorables à l'ordre juridique de l'Union que les décisions de 2011 et 2014 (2).

1. Que rien ne change...

Quoique les requérants (un parti politique par la voie du litige d'organe et son président, comme particulier, par un recours constitutionnel) aient contesté, matériellement, une disposition qui avait déjà été déclarée à deux reprises contraire à la Loi fondamentale, ils avaient cette fois peu de chances de succès. Le cadre contentieux divergeait en effet, car l'acte attaqué avait un statut différent.

En 2011 et 2014, les décisions de non-conformité concernaient la loi allemande pour les élections européennes elle-même, que la Cour avait examinée au regard des seules dispositions internes, en refusant volontairement de voir dans l'origine européenne de ce texte une circonstance de nature à modifier le contrôle qu'elle exerce habituellement⁽⁴⁶⁾. Dans la décision commentée, en revanche, c'est une étape en quelque sorte préalable qui est contestée : la modification de l'acte électoral européen décidée en 2018 sur le fondement de l'article 223, al. 1 TFUE devait en effet être ratifiée par les États membres (ce que tous, hormis l'Espagne et l'Allemagne, avaient fait), et c'est la loi de ratification qui fait l'objet des recours.

Cette différence est essentielle pour deux raisons, l'une très strictement juridique, l'autre regardant de manière plus lâche les relations entre ordre juridique national et ordre juridique de l'Union.

La loi de ratification rentrait en effet dans le champ d'application de la loi relative à la responsabilité en matière d'intégration européenne du 22 septembre 2009 (ci-après IntVG)⁽⁴⁷⁾, dont l'article 3, al. 1 et 2 prévoit, par renvoi à l'art. 23, al. 1 de la Loi fondamentale (ci-après LF), le recours aux formes (assez souples, en Allemagne) de la révision constitutionnelle pour ratifier certains textes de droit de l'Union, notamment ceux adoptés sur le fondement de l'art. 223, al. 1 TFUE. Ce même article 23, al. 1 LF renvoyant en plus aux limitations matérielles qui encadrent une telle révision (art. 79, al. 3 LF), la CCF considère qu'il implique un contrôle au regard de l'identité constitutionnelle⁽⁴⁸⁾. Ce contrôle, on le sait, sert habituellement à maintenir l'irréductible part de souveraineté de l'État membre en assurant une conciliation entre volonté de participation à l'Union européenne (et les transferts de compétence, ainsi surtout que la reconnaissance de la primauté du droit de l'Union, que celle-ci implique) et affirmation de la primauté, en dernier lieu, du droit national⁽⁴⁹⁾.

Dans le cas présent, cependant, le recours au contrôle au regard de l'identité constitutionnelle a une tout autre fonction : il sert non pas à justifier une potentielle désobéissance au droit de l'Union, mais à restreindre la portée du contrôle exercé par le juge constitutionnel sur la norme mise en cause. Parce que ce contrôle, comme celui de l'ultra vires, contredit la prétention de l'ordre juridique de l'Union, auquel l'Allemagne participe en se fondant sur l'art. 23 LF, à la primauté, il doit être exercé « avec retenue et de manière favorable au droit européen ». L'argumentation des requérants en est rendue plus difficile, puisqu'il ne faut plus seulement démontrer que l'instauration d'un seuil est contraire au droit constitutionnel allemand (ce qui est déjà établi), mais qu'il est contraire aux seuls principes évoqués par la « clause d'éternité » de l'art. 79, al. 3 LF, ces principes si essentiels à la République fédérale qu'ils sont absolument intangibles, même du fait du pouvoir de révision constitutionnelle. Les requérants le méconnaissent, d'après la Cour, en faisant valoir la jurisprudence antérieure, rendue sur le fondement de normes constitutionnelles simples⁽⁵⁰⁾. Leur entreprise est d'autant plus vouée à l'échec que cette restriction des principes invocables s'accompagne d'un contrôle limité au noyau dur de ces principes : suivant une jurisprudence ancienne, la Cour rappelle qu'une « atteinte à l'art. 79, al. 3 LF est exclue d'avance lorsque seules des manifestations secondaires des principes en question sont concernées, alors que leur noyau dur demeure intact »⁽⁵¹⁾.

Le statut particulier de la loi attaquée, loi de ratification d'un instrument européen, restreint donc le contrôle exercé par le juge. La seule atteinte à l'égalité du suffrage ne suffit pas à la rendre contraire à la Loi fondamentale, mais il faut encore démontrer en quoi ce principe « peut participer de la protection particulière du principe démocratique qu'on trouve à l'art. 79, al. 3 et à quelles conditions ces droits [d'égalité au suffrage] sont atteints dans leur noyau dur et méconnus »⁽⁵²⁾.

De manière plus générale, et peut-être moins strictement juridique, cette différence tenant à l'acte attaqué aurait également conduit, en cas d'annulation, à mettre la République fédérale dans une position un peu fausse par rapport à l'ordre juridique de l'Union et à ses autres membres. D'une part les services de l'Union, en particulier le service juridique du Conseil, se fondant sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH), ne voyaient pas dans l'introduction d'un seuil une atteinte à l'égalité du suffrage⁽⁵³⁾, d'autre part l'Allemagne elle-même ne paraît pas avoir élevé d'objection particulière lors de la délibération du Conseil (ce qui est d'autant moins étonnant que le Gouvernement et le législateur allemands avaient déjà, à deux reprises comme nous l'avons vu, cherché à introduire un tel seuil). Certes, si la CCF a montré par le passé qu'elle faisait primer la protection de ce qu'elle considère être l'identité constitutionnelle allemande sur les actes des organes fédéraux, y compris leurs actes internationaux, il n'en reste pas moins que déclarer contraire à la Loi fondamentale le seuil prévu par l'acte électoral tel que modifié en 2018 aurait été un nouveau signe de méfiance envers la construction européenne, lequel aurait tranché avec les développements les plus récents, qui laissaient plutôt penser à une accalmie.

Or le fait que le contentieux ne s'inscrive pas, comme dans les décisions de 2011 et 2014, purement dans le droit public interne permettait à la Cour de concilier fidélité à sa propre jurisprudence et attitude moins franchement hostile à l'ordre juridique de l'Union. Le rejet de la requête n'implique pas en effet, explicitement du moins, revirement de jurisprudence : le contrôle étant considérablement plus restreint, et les requérants n'ayant pas pris la peine de montrer en quoi l'atteinte à l'égalité du suffrage que constitue l'introduction d'un seuil toucherait au cœur même du principe démocratique, la loi électorale qui sera adoptée pour se conformer à la nouvelle version de l'acte électoral pourra faire l'objet du même contrôle – et les seuils de 3 % ou 5 % être à nouveau, en théorie du moins, déclarés contraires à la Loi fondamentale (seul un seuil de 2 %, parce qu'il serait directement imposé par le droit de l'Union, pourrait s'appliquer)⁽⁵⁴⁾.

2. Pour que tout change

Il serait pourtant superficiel de se contenter d'une telle conclusion. Si les particularités du cas d'espèce permettaient à la Cour de ne pas revenir explicitement sur ses décisions antérieures, il nous paraît cependant, et nous rejoignons ici l'avis de G. Sydow⁽⁵⁵⁾, que l'argumentation menée, loin de se contenter d'une sorte de contrôle de l'erreur manifeste, pose les jalons d'une nouvelle jurisprudence, bien moins hostile à la reconnaissance de l'Union comme forme politique démocratique à part entière. C'est ainsi qu'on peut interpréter plusieurs éléments : l'absence de véritable contrôle au regard de l'identité constitutionnelle, qui repose notamment sur une forme d'équivalence des protections entre système de l'UE et système allemand (2.1), la présentation que fait la Cour du Parlement européen, tranchant, pour le moins, avec la peinture qu'il en donnait en 2011 ou 2014 (2.2), ainsi enfin que l'attribution d'une fonction différente (de coopération plus que de limitation) à la responsabilité relative à l'intégration (2.3).

2.1. Une apparence de contrôle de l'identité

Comme nous venons de le montrer, la Cour s'appuie sur la spécificité du cadre contentieux pour rejeter la requête sans pour autant effectuer de revirement de jurisprudence. Pourtant, on peut se demander s'il n'y a pas une décision, au moins sous-jacente, favorable à l'intégration européenne dans la sorte de recherche d'équivalence des garanties qui est menée.

Il pourrait y avoir en effet une forme de « tour de passe-passe » dans la restriction du contrôle juridictionnel affirmée par la CCF en se fondant sur les articles 23, al. 1 LF et 3, al. 1 et 2 IntVG. L'article 23 LF est comparable à l'article 88-1 de la Constitution de 1958 en ce qu'il hausse au niveau constitutionnel la participation de l'État à la construction européenne. Il s'en écarte cependant en y mettant en quelque sorte des conditions : s'il rappelle que l'Union européenne « est attachée aux principes fédératifs, sociaux, d'État de droit et de démocratie ainsi qu'au principe de subsidiarité et [...] garantit une protection des droits fondamentaux substantiellement comparable à celle de la présente Loi fondamentale », ce n'est pas par un souci d'exactitude descriptive, mais pour énoncer la limite implicite de cette participation. On peut comprendre que la République fédérale d'Allemagne ne participe à l'Union européenne que tant que la protection des droits au niveau de l'Union européenne demeure comparable à celle assurée en droit interne. Une manière, en fait, d'inscrire dans la Constitution la logique des décisions Solange⁽⁵⁶⁾, et d'assurer que la construction européenne ne conduise pas à la méconnaissance des droits constitutionnels des justiciables allemands.

La logique de la décision Solange II, cependant, est aussi de présumer l'existence de cette équivalence de garanties, et c'est une argumentation semblable que paraît mener la CCF dans la décision commentée : on voit en effet qu'en se fondant sur la forme d'assimilation, qu'on trouve aux art. 23, al. 1 et 79, al. 3 LF, entre la protection supra-constitutionnelle (ou voulue telle) des principes démocratiques fondamentaux aux niveaux européen et interne, la Cour transpose le contrôle qu'elle exerce en se référant aux normes de référence européennes, et non à la Loi fondamentale elle-même : puisque « la mise en œuvre et la garantie de la légitimation démocratique au niveau de l'Union est un présupposé de la participation de la République fédérale d'Allemagne à l'intégration européenne »⁽⁵⁷⁾, l'élément décisif (maßgeblich) est la manière dont l'Union elle-même est tenue de respecter le principe démocratique, et le respecte en effet. La Cour est ainsi amenée à abandonner le cadre de contrôle propre au droit constitutionnel allemand pour évaluer l'atteinte au principe démocratique du point de vue du droit de l'Union. Dit plus exactement : le contrôle est effectué au regard des normes constitutionnelles de droit interne telles qu'elles sont appliquées au cas particulier de l'Union européenne, mais l'application concrète de ces standards paraît se faire plutôt au prisme du droit de l'Union que du droit interne.

La Cour, suivant une jurisprudence bien établie⁽⁵⁸⁾, reconnaît en effet que le caractère d'organisation supranationale que revêt l'Union européenne implique que « la légitimation démocratique ne soit pas assurée dans les mêmes formes que dans le cadre d'un ordre étatique régi de manière unitaire et exclusive par une constitution étatique »⁽⁵⁹⁾. Le juge est ainsi conduit à vérifier le respect du principe démocratique en suivant des critères beaucoup plus souples que ceux qu'il appliquerait dans un contentieux purement interne (ou rendu purement interne, comme il l'avait fait en 2011 et 2014). La manière dont il aborde la question de l'égalité du scrutin est particulièrement révélatrice. Dans les deux dernières décisions relatives aux élections européennes, il avait établi comme norme de référence un principe d'égalité du vote à la fois rattaché au principe général d'égalité (art. 3 LF) et pourtant spécifique par rapport à celui-ci (dérogations plus strictement encadrées du fait de la portée politique du principe)⁽⁶⁰⁾. Ce faisant, il pouvait à la fois distinguer les élections au Parlement européen des élections aux véritables Parlements que sont les parlements nationaux, et pourtant appliquer à ces élections le cadre plus rigoureux de l'égalité formelle du vote. Au moment pourtant d'examiner en 2024 le respect par le droit de l'Union de ce même principe, la Cour se contente d'une référence beaucoup plus vague au principe d'égalité de traitement auquel est tenue l'Union envers ses citoyens (art. 9, al. 1 TUE), ainsi que de l'affirmation d'un suffrage universel, direct, libre et secret (art. 14, al. 3 TUE ; art. 39, al. 2 ChDFUE). Ces dispositions semblent concrétiser et garantir, aux yeux du juge constitutionnel allemand, « le principe démocratique pour ce qui regarde les élections au Parlement européen »⁽⁶¹⁾.

Or il y a loin d'une affirmation générale d'un principe d'égalité de traitement au cadre spécifique de l'égalité électorale. Il ne paraît pas évident, au premier regard, qu'un tel principe constitue « un droit électoral qui protège les principes fondamentaux du droit électoral [en particulier] la liberté et l'égalité du vote [qui sont] les éléments centraux d'une procédure électorale démocratique ». C'est pourtant ce standard que la Cour venait d'établir pour vérifier qu'il existe au niveau de l'Union une garantie des droits équivalente à celle que l'on peut trouver au niveau national et qui assure la légitimité démocratique du système⁽⁶²⁾.

On voit donc comment le contrôle de l'identité constitutionnelle se trouve en fait évité. Certes, il occupe la plus grande partie de l'argumentation de la Cour (vingt-huit paragraphes sur cinquante-cinq), mais un point essentiel, à la faveur de ce glissement du contrôle des normes de droit interne aux normes de droit de l'Union, n'est pas abordé : doit-on considérer que l'égalité du vote conçue dans un sens formel (c'est-à-dire le concept d'égalité du vote qu'on trouve dans le droit constitutionnel allemand) relève du noyau dur des principes démocratiques ? Aucune des garanties avancées par la CCF (inscription dans le droit primaire de l'UE, protection par la CJUE (§ 113) comme par la jurisprudence CEDH (§ 114-116)) n'est en effet aussi rigoureuse que le droit allemand. Le reste de l'argumentation de la Cour porte sur d'autres points : enseignements tirés du droit comparé en faveur de l'introduction d'un seuil (§ 117-120), et surtout pondération entre atteinte à l'égalité du suffrage et intérêt démocratique de mesures tendant à garantir le bon fonctionnement du Parlement européen (§ 121-126).

2.2. Le véritable revirement : le statut du Parlement européen

Dans les décisions précédentes, le refus d'un seuil de répartition était fondé sur la différence de nature qui existait, selon la Cour, entre le Parlement européen et les parlements nationaux. Quand ceux-ci sont des éléments essentiels à la vie politique d'un pays, leur bon fonctionnement justifiant des accommodements avec l'égalité du scrutin, celui-là n'ayant pas de rôle comparable mais n'étant qu'un ersatz de parlement, ne pouvait pas prétendre aux mêmes privilèges⁽⁶³⁾.

C'est sur ce point-là que le changement est le plus frappant, et d'autant plus frappant qu'il revient à deux reprises, d'abord dans l'exposé des faits (§ 2-3, puis 15-17), puis dans l'examen de la requête lui-même (§ 121-126). La présentation faite dans l'exposé des faits mérite qu'on s'y attarde un peu : alors que cette partie de la décision est, d'ordinaire, celle où le juge apparaît le moins et se contente de décrire le litige de la manière la plus neutre qui soit, elle semble déjà presque une prise de position. Si le juge paraît se contenter de décrire le rôle de l'institution tel qu'il est prévu par les traités européens, cette description contraste fortement avec les développements relatifs au Parlement qu'on trouve dans la décision de 2011, qui revenaient à déconstruire chaque compétence pour montrer qu'il n'y aurait eu là qu'illusion de parlement. En rappelant que cette institution est « en particulier » colégislateur, assure une fonction élective (donc semblable à celle d'un régime parlementaire) ainsi que la fonction de contrôle de ce qui s'apparente à un exécutif collégial, et en s'appuyant pour ce faire non sur sa propre jurisprudence (qui avait pourtant déjà abordé, mais on a dit comment, ces points), mais sur les traités et les commentaires de doctrine, la Cour, dès l'abord, semble renier les décisions de 2011 et 2014.

Ce revirement liminaire est confirmé par l'argumentation elle-même. L'examen du moyen fondé sur l'atteinte à l'identité constitutionnelle de l'Allemagne implique en effet un contrôle de la pondération entre l'atteinte à l'égalité du suffrage qu'emporte toute introduction d'un seuil et l'objectif de bon fonctionnement de l'institution. C'est ce dernier que le juge fait prévaloir, revenant visiblement, si ce n'est explicitement, sur sa jurisprudence.

Pas explicitement, car certains éléments peuvent être rattachés à un changement de circonstances. Il en va ainsi du fonctionnement général du Parlement, et de la nécessité ou non d'y favoriser la formation de groupes politiques moins nombreux afin de permettre l'apparition de majorités stables. Que ce soit pour assurer les fonctions élective, législative ou de contrôle, le juge en 2011 considérait que l'institution n'avait pas besoin d'une coalition stable⁽⁶⁴⁾. En 2024, au contraire, il considère que les changements provoqués par les élections de 2019 (fin de la position majoritaire de deux grands blocs et nécessité de constituer une coalition d'au moins trois groupes pour obtenir une majorité) justifient l'intervention du législateur européen (ou, pour être plus précis, que les requérants n'ont pas montré que l'introduction d'un seuil, dans ce contexte, constituait une atteinte disproportionnée à l'égalité du suffrage)⁽⁶⁵⁾.

En y regardant de plus près, pourtant, on se rend compte que les changements dans la composition du Parlement et la plus grande volatilité des votes lors des élections européennes ne justifieraient pas une solution différente de celle de 2011. L'argumentation ne portait pas, en effet, alors sur la difficulté à constituer des majorités, mais sur la nécessité même de telles majorités : en l'absence d'un réel rôle parlementaire, elles étaient inutiles. En toute rigueur, donc, le constat d'une fragmentation du Parlement n'aurait pas dû conduire à une solution différente. On doit conclure, de ce fait, que c'est plus fondamentalement la manière dont la CCF envisage l'institution qui a changé.

Cette impression d'un revirement sur le fond est renforcée lorsqu'on observe la question de la capacité des groupes parlementaires à travailler ensemble malgré l'hétérogénéité politique et nationale. Dans la décision de 2011, le juge constatait que l'éparpillement des membres du Parlement en très nombreux partis était déjà si important que l'ajout de quelques partis minoritaires venus d'Allemagne ne changerait finalement pas grand-chose⁽⁶⁶⁾. Cette affirmation avait fait l'objet d'un commentaire doctrinal particulièrement critique⁽⁶⁷⁾ – commentaire qui est précisément cité expressément par la décision de cette année à l'appui de son propre raisonnement⁽⁶⁸⁾. Il est sans doute peu de manière plus visible de renier explicitement une jurisprudence antérieure. La double hétérogénéité, partisane et nationale, qui marque, et entrave potentiellement plus, le Parlement européen que les parlements nationaux ne peut donc plus, pour la CCF, faire partie d'un faisceau d'indices montrant que le rôle de l'institution est plus un rôle de pure représentation (donc de la représentation la plus large possible, sans seuil), mais constitue au contraire une menace pour son bon fonctionnement – un fonctionnement réellement parlementaire, et justifiant comme tel une atteinte à l'égalité du vote entendue en son sens le plus strict.

2.3. Le versant positif de la responsabilité relative à l'intégration ?

La « responsabilité relative à l'intégration » (Integrationsverantwortung) peut être comprise de deux manières, l'une plutôt rétive à la construction européenne, l'autre au contraire favorable. C'est dans la jurisprudence de la CCF comme dans la doctrine allemande en général la première qui est utilisée : cette responsabilité est comprise comme celle qui impose au Parlement et au Gouvernement allemands « de prendre soin que dans le rapprochement européen permanent les systèmes politiques allemand et de l'Union correspondent aux principes démocratiques au sens des art. 20, al. 1 et 2 et 79, al. 3 de la Loi fondamentale ». Il s'agit donc d'empêcher que l'intégration européenne ne s'emballe et ne finisse par échapper aux peuples souverains et distincts qui forment, on s'en souvient, pour la CCF et malgré l'affirmation d'une citoyenneté européenne⁽⁶⁹⁾, l'irréductible fondement de l'Union européenne⁽⁷⁰⁾ : il ne peut pas y avoir de « chèque en blanc » accordé par les États à l'occasion du Traité de Lisbonne, à partir duquel l'Union européenne pourrait accroître le processus d'intégration sans le consentement exprès des peuples⁽⁷¹⁾. Cette interprétation de la responsabilité relative à l'intégration, qui s'entend comme une responsabilité d'empêcher que cette intégration soit si forte qu'elle n'en vienne à méconnaître la souveraineté des États, est celle qui est régulièrement affirmée depuis cette décision Lisbonne⁽⁷²⁾.

Dans ce cas, c'est en général l'art. 38 LF qui est invoqué : relatif à l'élection des membres du Bundestag, il offre un fondement au juge constitutionnel pour affirmer le statut constitutionnel de la participation des citoyens aux affaires publiques⁽⁷³⁾. L'art. 23, al. 1 LF peut cependant engager à comprendre autrement cette responsabilité : puisque l'Allemagne « contribue à la réalisation d'une Europe unie », on pourrait y lire le fondement d'une injonction faite aux organes de l'État d'adopter un comportement favorable à l'intégration européenne. Certes, dans la décision commentée, c'est d'abord dans le cadre, habituel, des limites à l'intégration qu'est évoqué le concept : la Cour constate que le législateur, en adoptant la loi de ratification contestée, « assume sa responsabilité relative à l'intégration », et doit à cet égard s'en tenir aux limites posées par les compétences (d'attribution) de l'Union et l'identité constitutionnelle allemande⁽⁷⁴⁾.

Cependant, et contrairement aux décisions récentes faisant usage du concept, cette responsabilité n'est pas décrite comme représentant en elle-même la limite que les organes constitutionnels doivent opposer aux menées intégrationnistes de l'Union : c'est simplement dans le cadre de son exercice qu'ils doivent songer aux limites établies par la jurisprudence. Il semble ainsi que, dans la formulation retenue, la Cour en quelque sorte rend neutre ce concept d'abord élaboré comme un instrument de résistance à l'intégration. La fin de la décision permet même d'en voir un autre versant, positif.

L'un des arguments, en 2011, reposait sur une sorte de solipsisme intellectuel. À lui seul, affirmait la Cour, le législateur allemand ne pouvait pas déséquilibrer le Parlement européen en ajoutant six ou sept partis aux plus de cent-soixante qui y sont représentés ; comme il n'est, par ailleurs, pas possible d'établir de manière fiable si les autres pays introduiront (ou maintiendront, le cas échéant) des mécanismes visant à limiter l'éparpillement des voix, l'Allemagne ne pourra pas avoir à elle seule une influence suffisante pour permettre la constitution de majorités stables au Parlement européen. Cet objectif ne pouvait donc pas être utilisé pour justifier l'introduction d'un seuil.

Cet argument est l'un de ceux qui avaient été particulièrement critiqués par l'opinion dissidente jointe à cette décision. Ses deux auteurs contestaient en effet cette perspective égocentrique et faisaient remarquer qu'on ne peut pas considérer la part de chaque État à la formation de majorités stables de manière isolée, mais qu'il « s'agit là d'une responsabilité commune qui incite chaque État à se demander si les structures de son droit électoral pourraient être généralisées pour l'élection du Parlement européen dans son ensemble »⁽⁷⁵⁾. Au solipsisme de la majorité, les deux juges dissidents opposaient donc une forme d'impératif catégorique.

Or c'est précisément cette position qu'endosse la Cour dans la décision de 2024, et en s'appuyant explicitement sur cette opinion dissidente. Et elle le fait encore en affirmant non seulement l'existence d'une co-responsabilité des États membres de maintenir le Parlement européen en état de fonctionner⁽⁷⁶⁾ (et elle reprend à cette occasion mot à mot la formulation de cette responsabilité comme impératif catégorique), mais rattachant en plus cette responsabilité à la responsabilité relative à l'intégration telle qu'on la trouve à l'art. 23, 1 LF. Il semble donc (et le rattachement au seul art. 23, al. 1, sans mention de l'art. 38, plaide aussi en ce sens) que le principe acquiert ici le sens d'une obligation positive, incombant aux organes constitutionnels allemands d'agir en faveur de l'intégration européenne. À la fin du même paragraphe, ainsi, la Cour paraît considérer que la responsabilité relative à l'intégration puisse interdire le « cheminement solitaire »⁽⁷⁷⁾ de l'Allemagne qui résulterait d'une non-ratification de l'acte électoral européen modifié, et s'imposerait à tous les autres États membres en empêchant l'entrée en vigueur de celui-ci.

On mesure le renversement effectué : d'instrument destiné à maintenir la construction européenne dans les limites que lui oppose la souveraineté étatique, le concept devient le fondement d'un devoir incombant aux autorités allemandes d'œuvrer en faveur de l'intégration européenne. Les deux interprétations, bien entendu, ne sont pas exclusives l'une de l'autre : la responsabilité comme limite devrait perdurer et pourra toujours donner l'occasion de remontrances de Karlsruhe à Bruxelles. Désormais, cependant, le deuxième Senat de la CCF paraît adopter une position plus mesurée, faite non seulement de méfiance, mais aussi d'une certaine invitation à jouer le jeu de l'Union.