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Laurent VALLÉE - Secrétaire général du Conseil constitutionnel

Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 52 (dossier : La Constitution et l’innovation) - juin 2016 - p. 27 à 35

À l'été 2015, sur les quinze plus grandes entreprises Internet, classées en fonction de leur capitalisation boursière, aucune n'était européenne. Onze d'entre elles étaient basées aux États-Unis et quatre en Chine. Malgré la stratégie pour un marché unique numérique lancée à la même époque par Jean-Claude Juncker, président de la Commission européenne, qui comprend différentes actions devant intervenir d'ici à la fin de l'année 2016, la question demeure : pourquoi l'Europe paraît-elle aussi absente de ce terrain de l'innovation ? Certes, l'innovation numérique d'outre-atlantique déclenche régulièrement l'irritation en Europe : ceux qui, il y a une douzaine d'années, redoutaient Microsoft paraissent désormais craindre les « GAFA(1) ». Ce sont pourtant d'autres motifs, fiscaux ou concurrentiels, que leur capacité d'innovation qui préoccupent les institutions européennes, et l'Union n'a rien d'un sanctuaire de technophobes. Interrogés sur cet apparent écart entre l'Union européenne et les États-Unis, les Anglo-Saxons livrent souvent une réponse lapidaire : « Pass the right laws »(2). Le cadre réglementaire européen serait ainsi inadapté au développement comme à la valorisation de l'innovation.

En France, l'innovation paraît moins regardée comme une menace que comme un dilemme. Personne ne doute que l'innovation est au cœur de l'espoir d'une croissance réellement retrouvée ou d'un modèle économique réinventé. Mais la destruction créatrice est biface, et ce sont parfois ceux qui sont du mauvais côté qui parlent le plus fort. Ainsi, en matière d'économie numérique, « les règles juridiques qui s'appliquent, en décalage avec les nouvelles manières de produire et de consommer, sont farouchement défendues par les parties prenantes ayant intérêt à leur maintien, sans que les startups aient nécessairement les moyens de répliquer »(3). Les « verrous réglementaires »(4) seraient au nombre des handicaps -- surmontables -- de l'économie française pour s'inscrire dans la transition numérique.

Le droit ne serait ainsi qu'un compagnon de route boiteux de l'innovation : toujours en retard, un peu derrière. Pourtant les relations entre droit et innovation paraissent relativement inexplorées si l'on excepte, bien sûr, certains prismes particuliers. Le droit de la propriété intellectuelle apporte ainsi, à l'évidence, un regard sur l'innovation. En droit de la concurrence, la littérature relative à l'innovation est de plus en plus abondante et de récents travaux américains discutent ainsi des modalités selon lesquelles doivent être mieux pris en compte les coûts et les avantages des plateformes digitales(5) ou revisitent pour les concilier les travaux de Arrow et Schumpeter(6).

Les travaux généraux ou transversaux sur les liens entre le droit et l'innovation paraissent cependant plus rares, en particulier dans la littérature française, même s'ils ont tendance à se développer(7).

Si l'idée d'un « droit de l'innovation » peut sans doute se discuter, l'objet des lignes qui suivent est d'abord de livrer quelques réflexions sur les liens entre les deux notions puis d'examiner les enseignements que peut fournir, en la matière, la jurisprudence constitutionnelle.

Le rapport à la nouveauté et au risque est essentiel pour analyser les relations entre droit et innovation. Sur ce point, les innovateurs et les juristes peuvent sembler difficiles à réconcilier. Ceux qui innovent sont nourris par le désir de changement, même si c'est au prix de risques importants. Les juristes préfèrent souvent la sécurité, la stabilité et la prévisibilité, même si c'est au prix d'un retard de l'innovation. Alors que les premiers voient la flexibilité et le risque comme des éléments de leur activité, les juristes les redoutent et préfèrent, par nature, la stabilité. Le droit ne serait ainsi que routine, limite et standard alors que l'innovation émerge de la rupture, du décalage et du changement. On peut ainsi craindre du droit qu'il réponde à l'incertitude inhérente à l'innovation avec davantage d'incertitude, en appliquant des catégories juridiques obsolètes à des nouveaux produits ou en imposant des fardeaux réglementaires à des services innovants.

Afin de combler l'écart qui sépare le droit de l'innovation, la régulation de celle-ci implique à la fois de fournir une nécessaire sécurité face à la nouveauté et de garantir la liberté indispensable à l'innovation. Cette régulation peut être en droit « dur » ou en droit « souple »(8). Elle peut être purement publique ou le résultat d'un dialogue avec l'initiative privée. Mais quel est le « mix » adéquat entre politique et droit pour promouvoir l'innovation ? Un droit performant est en effet nécessaire pour fournir un cadre adapté à ceux qui innovent, leur donner la capacité de développer leurs idées et résoudre leurs difficultés.

Ainsi, les innovateurs se heurtent souvent au « double dilemme de confiance »(9). Leurs idées peuvent être brillantes, mais ils ne disposent pas, le plus souvent, du capital nécessaire pour les concrétiser. De leur côté, les investisseurs disposent du capital mais peuvent éprouver des difficultés à évaluer les innovations qui leur sont présentées. Les innovateurs sont alors hésitants à révéler la nature de leurs idées, toujours susceptibles d'être empruntées ou dérobées, tandis que les investisseurs craignent toujours de perdre leur argent. Ce « nœud de Salomon » de l'innovation et du capital, nous disent les auteurs précités, ne peut être dénoué que par le droit : droit des contrats, droit de la propriété intellectuelle, droit du travail, droit de la concurrence... L'équilibre entre innovateurs et investisseurs dépend ainsi de manière étroite de la pertinence des outils juridiques mis à leur disposition par différentes disciplines.

Avec l'économie numérique, la question des relations entre droit et innovation est renouvelée. Comment, en effet, prendre en considération l'innovation lorsqu'elle est « disruptive » ? Cette notion, désormais très à la mode, est née il y a une vingtaine d'années(10) et caractérise, dans le langage courant, celles des innovations qui se distinguent fondamentalement de l'existant, le plus souvent car elles fournissent un bien ou un service plus simple, plus accessible, et moins cher(11). L'innovation « disruptive » ne s'oppose pas à celle d'innovation incrémentale : elle caractérise l'innovation qui naît hors de la chaîne de valeur des entreprises établies et qui crée, parfois pour un service similaire, de nouveaux attributs, distincts de ceux que les consommateurs valorisaient antérieurement.

Le numérique a multiplié les stratégies de disruption, réelles ou présentées comme telles. Pourtant, la question de savoir comment les prendre en compte, en droit, n'est pas aisée à résoudre.

Faut-il en effet applaudir ou critiquer ceux qui ne se soumettent pas aux règles ou, pour l'énoncer de manière plus positive, repoussent les frontières du droit ? D'un strict point de vue juridique, la réponse pourrait apparaître évidente : on ne peut en principe justifier ni encourager les comportements d'insoumission à la norme. Pourtant, l'ignorance -- quel que soit le sens retenu de ce terme -- des règles peut avoir des mérites. Le droit de la concurrence en est un exemple constant. S'extraire de règles qui créent des barrières à l'entrée ou des restrictions de concurrence -- quelle que soit la rationalité qui les sous-tend -- peut avoir des effets pro-concurrentiels et des conséquences positives en termes de bien-être collectif, pourvu que dans un premier temps des efforts aient été vainement consentis afin d'obtenir une approbation des autorités publiques. L'histoire économique moderne est celle de nouveaux entrants innovants qui ont pris le risque de pénétrer des marchés en surmontant les « barricades mystérieuses »(12) dressées devant eux.

Le droit communautaire est ainsi rempli d'exemples d'entreprises pénétrant des marchés sur lesquels s'exercent des droits exclusifs et d'autres types de restrictions de concurrence(13). Dans bien des cas, leurs actions ont finalement conduit à l'ouverture de pans entiers de l'économie.

Il suffit à cet égard de prendre l'exemple de M. Corbeau. Celui-ci fournissait, dans une zone de la région de Liège, un service de proximité consistant à collecter le courrier au domicile de l'expéditeur et à le distribuer, dans ce secteur, directement chez les destinataires et, pour les destinataires situés au-delà du secteur, à le faire envoyer par la poste. M. Corbeau était un innovateur(14) : il fournissait un service de proximité, innovant, que la poste belge a contesté. Grâce à l'arrêt rendu par la Cour de justice(15), essentiel en matière de droits exclusifs, M. Corbeau a imposé l'idée que « l'exclusion de la concurrence ne se justifie... pas dès lors que sont en cause des services spécifiques, dissociables du service d'intérêt général ». Et l'initiative innovante de M. Corbeau a conduit à une décision qui a joué un grand rôle dans la libéralisation du secteur tout entier des postes, sur l'ensemble du territoire de l'Union.

L'innovation « disruptive » mérite-t-elle un traitement distinct de celui appliqué à M. Corbeau ? Cet exemple ne montre-t-il pas que le droit peut protéger l'innovateur, et en tirer les conséquences ? Autrement dit, le numérique, et la rupture qu'il représente, impliquent-ils des modalités spécifiques à prendre en considération ?

On peut se risquer à identifier deux différences avec le cas habituel du « nouvel entrant ». D'une part, en termes de méthode, les outils du droit peuvent avoir de la peine à saisir l'innovation disruptive. Les notions de « marché pertinent » ou de « pouvoir de marché » peuvent se révéler imparfaitement adaptées à l'hypothèse d'un produit qui s'implante sur un marché établi en déplaçant la chaîne de valeur existante. D'autre part, c'est sans doute dans le timing que l'innovation disruptive diffère des exemples classiques. De la capacité des autorités de régulation à prévenir les pratiques anti-concurrentielles ou les stratégies de rachat seulement destinées à éteindre l'innovation dépend son développement.

Si l'innovation pose ainsi des questions de principe au droit et à la régulation, sa prise en compte est aussi une difficulté pour le législateur. À cet égard, le droit constitutionnel dresse-t-il des obstacles à la prise en compte par le législateur de l'innovation, quelle que soit sa nature ? Cette question se ramène en réalité à une autre question, celle de savoir comment le droit constitutionnel appréhende les transitions. Poser la question des relations entre droit constitutionnel et innovation revient en effet à s'interroger sur l'encadrement constitutionnel des politiques publiques de transition. La littérature juridique apparaît moins nourrie sur ce point que la littérature économique qui s'intéresse davantage à la gestion des « gagnants » et des « perdants » d'une transition économique(16).

On doit d'abord relever que les méthodes des auteurs de normes, confrontées à une modification profonde d'un marché, paraissent avoir peu varié avec le temps.

Ainsi, en quittant temporairement le champ de l'innovation, on peut rappeler l'exemple du Slavery Abolition Act britannique adopté le 8 août 1833 par le Parlement britannique.

Réclamé par des pétitions et combat de la fin de la vie de William Wilberforce, l'abolition de l'esclavage dans les colonies impliquait à la fois de traiter le choc économique en résultant et ses conséquences politiques. Le législateur britannique adopta une formule comprenant trois séries de mesures.

En premier lieu, si la liberté était accordée aux esclaves, elle ne l'était qu'à compter du 1er août 1834, soit près d'un an après le vote de la loi, pour laisser le temps aux planteurs de se préparer aux nouvelles conditions économiques de leur activité. En deuxième lieu, s'agissant des esclaves de plus de six ans et de moins de soixante ans, une période d'apprentissage leur était imposée : pendant une durée de quatre à six ans, les anciens esclaves devaient fournir à leurs anciens maîtres un travail non rémunéré de quarante heures et demie par semaine, à charge pour ce dernier de leur assurer logement, nourriture, habillement et soins médicaux. En troisième lieu, la loi comportait des dispositions d'indemnisation des maîtres dépossédés de leurs esclaves : la compensation versée atteignait vingt millions de livres sterling soit, à l'époque, la moitié du budget de l'État.

Différé des effets dans le temps du nouveau dispositif, période de sortie progressive du régime juridique supprimé, compensation financière : on retrouve dès cette époque des mécanismes auxquels le législateur ou le pouvoir réglementaire a eu depuis régulièrement recours. Et la jurisprudence du Conseil constitutionnel est riche de décisions relatives à différents textes qui ont utilisé ce type de procédés. Le cadre qu'elle fixe paraît ne poser guère de restrictions à la prise en compte de l'innovation. Le législateur bénéficie en la matière d'une très grande marge de manœuvre.

Quatre aspects de la jurisprudence constitutionnelle peuvent être évoqués ici : le principe de mutabilité de la loi, le respect du pouvoir d'appréciation et de décision du législateur, l'indemnisation de la suppression de certains droits reconnus à des professions et l'expérimentation.

L'innovation suppose à l'évidence une grande liberté laissée au législateur pour faire évoluer la norme. Or, et en premier lieu, selon une jurisprudence constante, ancienne et régulièrement rappelée, il est à tout moment loisible au législateur de changer la loi(17). Le législateur peut ainsi prendre en compte la matière évolutive qu'il lui revient d'appréhender : il est libre de modifier et d'abroger les dispositifs qu'il institue, que ceux-ci soient favorables ou défavorables aux personnes qui entrent dans leurs champs d'application. Personne ne bénéficie d'un droit au maintien du régime dont il se prévaut ou de celui qui s'applique à ses concurrents. La loi peut changer et elle ne crée pas, en principe, de situation acquise. Il est au demeurant intéressant de relever, à cet égard, que le champ de la jurisprudence relative à la protection des « situations légalement acquises » et des « attentes légitimes » n'a pas été dégagé à propos de textes relatifs à l'innovation, mais à des novations du législateur lui-même qui remettaient en cause des situations juridiquement constituées. La loi ne crée pas par elle-même de situations définitivement acquises, elle doit seulement respecter la garantie des droits lorsqu'elle affecte une situation déjà née(18).

La prise en considération de l'innovation implique, en deuxième lieu, que le juge constitutionnel laisse une marge de manœuvre au législateur pour se positionner y compris lorsque n'est pas établi un consensus scientifique. Le Conseil constitutionnel veille ici scrupuleusement à respecter l'étendue du pouvoir d'appréciation du législateur lorsque sont en cause des cas d'appréciations techniques ou scientifiques problématiques. Il juge ainsi classiquement dans ces hypothèses « *qu'il n'appartient pas au Conseil constitutionnel, qui ne détient pas un pouvoir d'appréciation et de décision identique à celui du Parlement, de remettre en cause, au regard de l'état des connaissances et des techniques, les dispositions ainsi prises par le législateur *»(19).

En troisième lieu, la gestion des transitions économiques imposées par l'innovation peut appeler la mise en place de mécanismes de compensation qui ne sont pas inconnus de la jurisprudence constitutionnelle. Il s'agit ici d'aménager la situation des « perdants »(20) de certaines réformes. Ainsi, la question de l'indemnisation de la suppression de certains droits reconnus à des professions réglementées est désormais encadrée par la jurisprudence(21). Le Conseil constitutionnel, saisi d'une hypothèse dans laquelle n'était pas supprimé un privilège professionnel ni réduites les prérogatives d'une profession, a récemment jugé que des dispositions visant à ouvrir et augmenter le nombre de professionnels en activité n'entraînaient pas en elles-mêmes de préjudice pour ceux qui étaient en place avant l'intervention de la loi nouvelle(22). Lorsque sont remises en cause des autorisations administratives, le Conseil constitutionnel vérifie s'il est porté atteinte aux effets qui pouvaient en être légitimement attendus par leurs détenteurs. Il vérifie également si le législateur a exclu toute forme d'indemnisation. Il renvoie néanmoins les intéressés devant le juge s'ils entendent demander réparation sur le fondement du principe constitutionnel d'égalité devant les charges publiques, sans imposer au législateur de prévoir d'emblée un dispositif indemnitaire(23).

Le législateur dispose, en quatrième et dernier lieu, d'une faculté d'expérimentation sur laquelle la jurisprudence constitutionnelle lui laisse une très grande liberté(24). Le Conseil constitutionnel a eu l'occasion à plusieurs reprises de se prononcer sur le recours par le législateur à l'expérimentation. Il l'avait fait avant la révision du 28 mars 2003 dont est issu l'article 37-1 de la Constitution(25).

Depuis l'intervention de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003, l'article 37-1 de la Constitution dispose, de façon générale, que « *la loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limitée, des dispositions à caractère expérimental *». Sans déroger à la répartition normale des compétences normatives, ces dispositions permettent à la loi ou au règlement de comporter des dispositions expérimentales dont l'application limitée dans le temps ou dans l'espace doit permettre de tester la pertinence.

Après l'insertion dans la Constitution de l'article 37-1, le Conseil constitutionnel a fixé sa jurisprudence en ce sens que cet article « *permet au Parlement d'autoriser, dans la perspective de leur éventuelle généralisation, des expérimentations dérogeant, pour un objet et une durée limités, au principe d'égalité devant la loi ; que, toutefois, le législateur doit en définir de façon suffisamment précise l'objet et les conditions et ne pas méconnaître les autres exigences de valeur constitutionnelle *»(26).

L'expérimentation est ainsi conçue pour déroger au principe d'égalité devant la loi, mais cette dérogation doit être bornée dans le temps et elle n'est admissible par rapport au droit commun que dans la mesure où elle permet d'apprécier un dispositif nouveau dans la perspective de sa généralisation.

Le Conseil constitutionnel censure ainsi les expérimentations pour lesquelles le législateur ne fixe pas de terme(27)

Dès lors qu'une expérimentation respecte les principes fixés par la jurisprudence, le Conseil constitutionnel admet pleinement la dérogation au principe d'égalité qu'elle comporte, y compris en matière pénale(28).

La seule limite récente posée par la jurisprudence sur le caractère expérimental d'une disposition législative est que ce caractère ne saurait conduire à neutraliser, en toute hypothèse, un grief fondé sur le principe constitutionnel d'égalité. Ainsi, une disposition qui établit une règle emportant une différenciation qui a vocation à se pérenniser est contrôlée par le Conseil constitutionnel sur le fondement du principe d'égalité(29). La règle expérimentale peut déroger au principe d'égalité, mais elle ne saurait contenir elle-même une discrimination injustifiée qui pourrait prendre un caractère de permanence au terme de l'expérimentation.

La transition numérique montre à quel point le processus d'innovation est incertain et volatil. Elle révèle aussi les difficultés d'un système juridique à s'adapter de manière suffisamment rapide. Tester et apprendre : juristes, économistes et entrepreneurs doivent échanger sur leur rapport au risque et emprunter le chemin de l'expérimentation(30), dont le champ est très ouvert en droit français, pour permettre à l'économie française de retirer les bénéfices de la transition numérique.

(1) Google, Apple, Facebook, Amazon.
(2) Larry Downes, "How Europe can create its own Silicon Valley?", Harvard Business Review, juin 2015.
(3) N. Colin, A. Landier, P. Mohnen, A. Perrot, « Économie numérique », Les notes du conseil d'analyse économique, n° 26, octobre 2015.
(4) Ibid.
(5) Shelanski, H. A. (2013) « Information, Innovation and Competition Policy for the Internet », University of Pennsylvania Law Rev., 161 : 1663-1705.
(6) Shapiro C. (2011), « Competition and Innovation : did Arrow hit the Bull's eye », NBER, The rate and direction of inventive activity : revisited, 361-410.
(7) Cf. par exemple Droit et innovation, Collection de l'Institut de droit des affaires, Presses universitaires d'Aix-Marseille, 3e trimestre 2013 ; et très récemment S. Vermeille, M. Kohmann, M. Luinaud, « Un droit pour l'innovation et la croissance », Fondation pour l'innovation politique, février 2016.
(8) Cf. L'étude annuelle du Conseil d'État 2013.
(9) Traduction libre de « double trust dilemma », notion exposée par Robert D. Cooter et Hans-Bernd Schäfer dans leur ouvrage Solomon's knot : how law can end the poverty of nations (Princeton university press, 2012).
(10) J. L. Bower & C. M. Christensen, "Disruptive technologies : Catching the wave", Harvard Business Review, janv.-févr. 1995 ; C. Christensen, The innovator's dilemma : when new technologies cause great firms to fail, HBR press, 1997.
(11) Les exemples classiques utilisés par les auteurs sont le téléphone Bell, la Ford T, l'appareil photo Kodak, les photocopieurs Xerox... Les exemples plus récents seraient à rechercher chez les multiples cas d'école que fournit l'économie numérique.
(12) L'expression est empruntée à Thierry Tuot (et François Couperin), « Les barricades mystérieuses : quelques réflexions critiques sur l'ouverture à la concurrence des marchés du gaz et de l'électricité en France », Revue juridique de l'économie publique, décembre 2003.
(13) Pour ne citer que quelques exemples célèbres : CJCE, 24 avril 1991, aff. C-41/90, Höfner c. Macrotron ; CJCE, 10 décembre 1991, aff. C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova Spa ; plus récemment CJUE, 17 juillet 2014, aff. C-554/12 P, Commission c. DEI.
(14) Si le présent article ne définit pas l'innovation, il va de soi que celle-ci ne saurait se réduire à l'innovation technologique.
(15) CJCE, 19 mai 1993, aff. C-320/91, Corbeau.
(16) S'agissant de la manière d'appréhender les politiques publiques de transition on peut notamment renvoyer à M. J. Trebilcock, Dealing with Losers, The Political Economy of Policy Transitions, Oxford University Press, 2014.
(17) Pour une illustration récente, cf. décision n° 2014-706 DC du 18 décembre 2014, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2015, cons. 9.
(18) Pour un bilan récent de cette jurisprudence : G. Blanluet, « Rétroactivité, rétrospectivité, rétro-prospectivité : quelle protection des attentes légitimes des contribuables ? », Revue de droit fiscal 2016, n° 6, p. 60.
(19) Décision n° 94-343/344 DC du 27 juillet 1994, Loi relative au respect du corps humain et loi relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal, cons. 10 et 11 ; décision n° 2001-446 DC du 27 juin 2001, Loi relative à l'interruption volontaire de grossesse et à la contraception, cons. 4 ; décision n° 2012-249 QPC du 16 mai 2012, Société Cryo-Save France [Prélèvement de cellules du sang de cordon ou placentaire ou de cellules du cordon ou du placenta].
(20) M. J. Trebilcock précité.
(21) Décision n° 2000-440 DC du 10 janvier 2001, Loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine des transports, cons. 6 et 7 ; décision n° 2010-624 DC du 20 janvier 2011, Loi portant réforme de la représentation devant les cours d'appel, cons. 2, 19, 20 et 24.
(22) Décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015, Loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, cons. 77.
(23) Décision n° 2015-718 DC du 13 août 2015, Loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte, cons. 59.
(24) Sur cette question : Guy Carcassonne et Marc Guillaume, La Constitution introduite et commentée, Points, 12e éd. 2014, p. 194 ; J.-H. Stahl, « L'expérimentation en droit français : une curiosité en mal d'acclimatation », Revue juridique de l'économie publique, 2010, n° 681.
(25) Décision n° 93-322 DC du 28 juillet 1993, Loi relative aux établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel.
(26) Ibid.
(27) Décision n° 2009-584 DC, Loi portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires.
(28) Décision n° 2011-635 DC, Loi sur la participation des citoyens au fonctionnement de la justice pénale et le jugement des mineurs.
(29) Décision n° 2015-727 DC, Loi de modernisation de notre système de santé.
(30) Sur ce point on renvoie à l'article de N. Colin dans le présent numéro.