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Le Président des États-Unis dans la jurisprudence de la Cour suprême

Élisabeth ZOLLER - Professeur à l'Université Panthéon-Assas

Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel 2016, n° 50, p. 51

Le Président des États-Unis peut apparaître dans la jurisprudence de la Cour suprême théoriquement à deux titres, en tant qu'institution, chef du pouvoir exécutif du gouvernement fédéral des États-Unis et en tant que simple citoyen, justiciable des cours ordinaires. En pratique, il n'apparaît qu'en qualité d'organe du gouvernement fédéral, même lorsqu'il est nommément désigné comme défendeur dans un procès(1) , et c'est le seul aspect du sujet qui nous retiendra ici. S'agissant des procès qui pourraient lui être faits, qu'il suffise de dire que son immunité de juridiction le protège contre toute action civile pour les actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions officielles(2) et contre toute poursuite pénale jusqu'à ce qu'il soit destitué (impeached) pour « hauts crimes et délits »(3) . Mais rien n'empêche qu'il soit partie à un procès de droit privé, de droit civil par exemple, pour une affaire familiale comme un divorce ou un procès en responsabilité civile. Toutefois, les chances d'aller jusqu'à la Cour suprême dans de tels cas sont infimes dans la mesure où le droit de la famille et celui de la responsabilité civile relèvent du droit d'État et ne posent pas en principe d'importantes questions de droit fédéral. Enfin, si son immunité de juridiction le protège contre des poursuites en justice pour ses actes officiels, elle ne le dispense pas de l'obligation de répondre à la citation en justice qui, dans un procès pénal, lui enjoint de prêter son concours à l'établissement des preuves par un témoignage ou la livraison de pièces essentielles à la manifestation de la vérité(4) .

En tant qu'institution, chef du pouvoir exécutif du gouvernement fédéral, le Président est apparu dans la jurisprudence de la Cour dès les origines puisque l'affaire Marbury v. Madison est née de la décision prise par le Président Jefferson, le jour même de sa prise de fonctions, de ne pas donner suite aux nominations à des emplois judiciaires fédéraux qui avaient été faites par son prédécesseur, le Président Adams, dans les derniers jours de son mandat. Le contrôle de la Cour porta alors sur une décision du Président et le contrôle de certaines de ses décisions est resté l'essentiel de son travail le concernant. Hormis ces hypothèses, la Cour n'est pas appelée à s'occuper de lui. La Constitution ne lui donne aucune compétence sur son statut. Ni elle n'en fait le juge de son élection, celle-ci étant organisée dans et par les États, et s'il lui est arrivé de statuer sur des problèmes y afférents comme à l'occasion des décisions prises lors de la première élection de George W. Bush(5) , c'est de manière ponctuelle à l'occasion de procès initiés pour la défense de droits individuels, en l'espèce, l'égalité du suffrage. Ni elle n'en fait le juge de sa destitution puisque les chefs d'accusation éventuellement retenus contre lui dans une procédure d'impeachment sont jugés par le Sénat siégeant en formation de jugement, le seul point de contact entre la Cour et l'impeachment s'effectuant par l'intermédiaire du Président de la Cour qui préside les débats du Sénat.

L'affaire Marbury v. Madison est le point de départ d'une présentation de la place du Président dans la jurisprudence de la Cour parce qu'elle fut pour elle l'occasion, pour la première fois, de fixer vis-à-vis de lui l'étendue de sa compétence (I) et la portée de son contrôle (II).

I - La compétence de la Cour sur les actes du Président

A - La doctrine des questions politiques

L'affaire Marbury v. Madison fut la première occasion où la Cour se trouva confrontée à une décision du Président et ce qu'elle jugea alors a été invariablement suivi depuis :

« Par la Constitution des États-Unis, le Président est investi d'un certain nombre d'importants pouvoirs politiques qu'il doit exercer en utilisant un pouvoir discrétionnaire personnel (in the exercise of which he is to use his own discretion) dont il ne répond que devant son pays en qualité d'homme politique et devant sa conscience. Pour l'aider dans l'accomplissement de ses fonctions, il est autorisé à nommer des agents qui agissent en son nom et conformément à ses ordres.

Dans de telles hypothèses, leurs actes sont ses actes ; et quelle que soit l'opinion qu'on a sur la manière dont l'Exécutif peut utiliser le pouvoir discrétionnaire qui est le sien, il demeure qu'il n'y a pas et qu'il ne saurait y avoir de pouvoir pour le contrôler. Les sujets qu'ils traitent sont de nature politique. Ils concernent la Nation, non les droits individuels, et, dès lors qu'ils sont confiés à l'exécutif, la décision de l'exécutif est finale »(6) .

La doctrine des questions politiques née de ces quelques lignes opère un partage entre les décisions que le Président doit prendre en exerçant un « pouvoir discrétionnaire personnel » et les autres. La distinction trace les limites de la compétence de la Cour qui ne s'étend pas aux questions politiques ; seules celles qui ne le sont pas lui sont accessibles. Mais comment distinguer entre les deux ? L'arrêt Marbury a donné la réponse dans la partie où la Cour se demande si « les lois de son pays offrent à Marbury une voie de droit »(7) contre la décision de Madison qui applique l'ordre de Jefferson à la lettre, ou si elle est une décision politique, un acte de gouvernement dont la Cour ne peut connaître. Autrement dit, l'inertie de Madison, simple conséquence de l'ordre du Président, relève-t-elle de sa compétence ? La Cour répondit par l'affirmative et décida que Marbury disposait bien d'une voie de droit, faute de quoi le gouvernement des États-Unis ne serait pas un gouvernement de lois, mais un gouvernement d'hommes dès lors que l'ordre de Jefferson qui retirait un acte présidentiel antérieur (la nomination de Marbury par Adams) allait à l'encontre de règles de droit fixées par le Congrès. La loi lui « assignait une obligation spécifique dont l'exécution mettait en jeu des droits individuels »(8) qui faisait du Président et, par voie de conséquence, de son secrétaire d'État un agent d'exécution de la loi (officer of the law)(9) . L'ordre donné par Jefferson à Madison n'était donc rien d'autre qu'un ordre de ne pas exécuter la loi. Pareil résultat était inacceptable, le Président ne pouvant pas donner ordre à ses secrétaires de violer la loi quand la Constitution lui enjoint (shall) de « veiller à ce que les lois soient fidèlement exécutées ». La décision de Jefferson ne soulevait pas de question politique parce qu'elle était interdite par une règle de droit.

A contrario, la décision politique est celle qui n'est déterminée par aucune règle de droit, celle qui relève du « pouvoir discrétionnaire personnel » du Président. De telles décisions existent, mais elles sont rares. En 1962, le juge Brennan, tenant la plume dans une affaire relative à un découpage électoral qui, aux États-Unis, relève du droit d'État, a donné six éléments qui peuvent « servir à caractériser une question politique » qui ne sont nullement incompatibles avec le critère unique retenu par Marbury v. Madison, mais qui sont énoncés en des termes moins simples et par voie d'obiter dictum (10) . Pour ne citer que quelques exemples, la Cour a considéré que relevaient de questions politiques les décisions touchant à la conduite de la diplomatie et de la guerre. De même sont des actes non justiciables les actes que le Président prend au titre de seul représentant des États-Unis en matière internationale (Art. II, Sec. 3, cl. 4)(11) , ainsi de la décision de savoir qui exerce la souveraineté sur un territoire(12) , ou de celle portant reconnaissance d'État ou de gouvernement(13) . Si la décision de ne pas prendre position sur le statut de Jérusalem est un acte politique, les décisions connexes à elle dans le cadre de la délivrance des passeports ne le sont pas(14) .

B - Le respect des lois

La Cour suprême n'étant que juge de la légalité et non de l'opportunité, l'objet de son contrôle est limité. Sa seule et unique fonction vis-à-vis du Président (comme du Congrès, d'ailleurs) est de faire respecter le droit, autrement dit, comme elle l'a dit dans l'affaire Marbury, de faire en sorte que le pays reste un gouvernement de lois et ne devienne pas un gouvernement d'hommes, bref, de faire respecter les lois. Or, la première « loi » qui gouverne les États-Unis est celle de la souveraineté du peuple qui signifie que le gouvernement des États-Unis, comme tout gouvernement républicain, est un gouvernement de pouvoirs délégués et non de pouvoirs inhérents :

« Pour quiconque est familier avec notre système de gouvernement dans lequel tout le pouvoir est délégué et limité par le droit, constitutionnel ou législatif, il n'y a pas d'affaire dans laquelle nous ne devions regarder l'une ou l'autre [de ces sources], ou les deux. Nous n'avons aucun officier dans ce gouvernement depuis le Président jusqu'au plus modeste agent qui ne tienne ses fonctions d'une loi qui lui prescrit ses devoirs et lui assigne ses fonctions »(15) .

De ce principe découlent deux conséquences. La première est que le Président n'exerce en aucune manière la « Prérogative » du monarque britannique qui était le pouvoir inhérent par excellence et qui lui permettait de faire face à l'urgence. Aux États-Unis, « l'urgence ne crée pas le pouvoir. Elle peut seulement fournir l'occasion à un pouvoir existant de s'exercer »(16) . La seconde est que tout acte du Président doit pouvoir se rattacher à un texte. Ces deux points sont indissociables. Le second, en particulier, fut mis en lumière par le juge Black dans l'affaire de la saisie des aciéries (Steel Seizure Case) avec une clarté exemplaire à propos d'un décret de réquisition pris par le Président pour faire obstacle à une grève qui allait paralyser tout le secteur de la métallurgie en pleine guerre de Corée :

« S'il existe, le pouvoir du Président de prendre le décret doit résulter soit d'une loi du Congrès, soit de la Constitution elle-même. Il n'y a aucune loi qui autorise expressément le Président à réquisitionner la propriété privée comme il l'a fait ici. Pas plus qu'il n'existe de loi sur laquelle on aurait attiré notre attention qui pourrait impliquer raisonnablement pareil pouvoir. [...] Pas davantage le décret de réquisition peut-il être justifié par les nombreuses dispositions constitutionnelles qui attribuent le pouvoir exécutif au Président. Dans le cadre de notre Constitution, le pouvoir du Président de veiller à ce que les lois soient fidèlement exécutées réfute l'idée qu'il puisse être législateur. S'agissant de l'élaboration de la loi, son rôle est limité par la Constitution à recommander les lois qu'il estime bonnes et à opposer son veto à celles qu'il juge mauvaises »(17) .

La détermination des pouvoirs du Président commence donc par la lecture des textes. Bien sûr, il est des cas, comme disait le juge Jackson, dans lesquels « un Président peut douter »(18) . Souvent les textes ne fournissent que « des éléments presque aussi énigmatiques que les rêves de Pharaon que Joseph devait interpréter »(19) . Comment peut-il s'y retrouver ? Le juge Jackson a donné une réponse qui fait toujours autorité et qui a inspiré la pratique. Selon lui, la séparation des pouvoirs n'est pas, en pratique, aussi rigide qu'on le dit. Le pouvoir exécutif ne décide pas dans un vide institutionnel. Chaque pouvoir n'est pas tout seul dans son coin, pour ainsi dire, enfermé dans une tour d'ivoire, sans avoir jamais la moindre considération pour les deux autres. Le système ne serait pas viable, autrement ; le gouvernement ne pourrait pas fonctionner, disait le juge Jackson et il expliquait :

« S'il est vrai que la Constitution distribue le pouvoir pour mieux protéger la liberté, elle laisse aussi à la pratique le soin de coordonner les pouvoirs distribués en un gouvernement capable de fonctionner (workable government). Elle enjoint à ses branches la séparation, mais aussi la collaboration (interdependence) ; l'autonomie, mais aussi la réciprocité. Les pouvoirs présidentiels ne sont pas immuables ; ils varient en fonction de leur disjonction ou de leur conjonction avec ceux du Congrès »(20) .

Ces réalités pratiques ont pris une grande importance au XXe siècle avec les multiples lois adoptées par le Congrès en matière d'affaires extérieures et intérieures. Les vastes délégations de pouvoirs consentis au Président sont, plus encore que l'interprétation des textes constitutionnels, les vraies causes de l'accroissement des pouvoirs du Président. Et la Cour suprême n'y a pas fait obstacle. À l'exception de l'habeas corpus qui, parce qu'il touche au cœur de la fonction judiciaire est organisé par la Constitution elle-même, et dont la Cour a jugé que le Président ne pouvait pas le suspendre unilatéralement(21) , son contrôle s'est limité au stade des apparences.

L'évolution a commencé pendant la Première Guerre mondiale. Elle s'est poursuivie en matière internationale quand, saisie des délégations de pouvoirs accordés en matière de commerce des armes, elle a estimé qu'eu égard à « la nature des informations confidentielles dont le Président peut disposer » et compte tenu des « répercussions que ses décisions peuvent avoir sur nos relations extérieures, il serait déraisonnable d'exiger du Congrès qu'il fixe des standards étroitement définis qui devraient gouverner la politique présidentielle »(22) . En matière d'affaires intérieures, elle est parvenue au même résultat, quoique par un raisonnement plus formaliste(23) , mais qui témoigne de son souci manifeste de ne pas gêner le Congrès et le Président, surtout quand ils sont d'accord(24) .

II - Le contrôle de la Cour sur les pouvoirs du Président

A - La fidèle exécution des lois

Réserve faite du droit de veto qui ressort de la fonction législative(25) et de quelques pouvoirs mineurs auxquels la pratique n'a pas donné de consistance substantielle(26) , les principaux pouvoirs exécutifs du Président se répartissent en deux grandes catégories. Il y a ceux que le Président exerce seul, en utilisant le « pouvoir discrétionnaire personnel » auquel l'arrêt Marbury fait référence et dont il ne répond que « devant son pays en qualité d'homme politique » et « devant sa conscience ». Ce sont ceux qui touchent à des questions politiques. Ils comprennent les pouvoirs de « commandant-en-chef » (Art. II, Sec. 1, cl. 1) titre qui donne au Président la haute-main sur la conduite des hostilités, et le droit de grâce (cl. 3) dont la Cour se refuse à contrôler l'exercice au motif que le droit de grâce n'est pas un sujet propre à un contrôle judiciaire(27) . Le juge (puis Président de la Cour) Harlan Fiske Stone faisait observer que le droit de grâce avait été confié au Président, non aux cours de justice, et que dans l'hypothèse où un Président pardonnerait en masse les condamnés pour « outrage à la Cour » (contempt of court) portant ainsi gravement atteinte à l'autorité du pouvoir judiciaire, l'impeachment était le remède adapté(28) . La même sanction est celle qui, dans le cadre d'un conflit, sanctionnerait une conduite grossièrement contraire au droit international(29) .

Aux pouvoirs que le Président exerce seul s'ajoute celui qui est au cœur du pouvoir exécutif et qui est si important que la Constitution en fait moins un pouvoir qu'un devoir qu'elle enjoint au Président de remplir, c'est celui d'exécuter fidèlement les lois (Art. II, Sec. 3, cl. 3). S'y ajoutent deux pouvoirs que le Président exerce « sur l'avis et avec le consentement du Sénat » (Art. II, Sec. 2), celui de conclure les traités (cl. 1) et le pouvoir de nomination (cl. 2). Ces trois pouvoirs forment l'essentiel du contenu de la jurisprudence de la Cour suprême sur le Président des États-Unis.

De l'obligation d'exécuter fidèlement les lois, William H. Taft qui fut Président des États-Unis (1909-1913), puis Président de la Cour suprême (1921-1930), a dit qu'elle était « le plus large pouvoir et le plus grand devoir du Président »(30) . Il remarquait aussi qu'avant d'entrer en fonction, le Président prêtait serment selon une formule qui renforçait solennellement ce devoir(31) . L'obligation d'exécuter les lois se limite-t-elle à exécuter uniquement les lois adoptées par le Congrès ? La question se posa dans une affaire Neagle à propos d'un marshal fédéral commis à la protection d'un juge de la Cour suprême, Stephen J. Field, qui avait reçu des menaces de mort d'une justiciable désappointée par des décisions que celui-ci avait rendues contre elle alors qu'il était juge en Californie. Au cours d'une rencontre fortuite dans une gare de Californie, le marshall David Neagle avait tiré sur l'amant de la justiciable en question qui s'apprêtait à abattre le juge Field et il l'avait tué. Emprisonné par l'État, il demanda à la Cour suprême par voie d'habeas corpus sa remise en liberté au motif qu'il n'avait fait qu'appliquer le droit fédéral. La Californie fit valoir qu'il n'y avait aucune loi du Congrès en vigueur qui pouvait justifier son geste.

Par la voix du juge Miller, la Cour a assimilé le terme de « loi » (loi du Congrès) à celui de « lois » qui est contenu dans l'obligation constitutionnelle du Président de veiller à ce que les lois des États-Unis soient fidèlement exécutées. Elle a estimé que « le gouvernement des États-Unis, déclaré suprême et souverain dans sa sphère, mériterait de graves reproches s'il n'avait pas le pouvoir de protéger ses juges qui accomplissent leurs devoirs consciencieusement et fidèlement contre la malice et la haine de ceux que leurs jugements désavantagent », et à la question de savoir « si le devoir du Président se limite à l'exécution des lois du Congrès et des traités des États-Unis selon leurs termes exprès ou s'il inclut les droits, devoirs et obligations qui découlent de la Constitution, des relations internationales et de toute la protection qu'implique la nature du gouvernement selon la Constitution », elle a choisi la deuxième branche de l'alternative(32) .

Le résultat est que l'obligation d'exécuter les lois, loin de faire du Président un simple exécutant, a démultiplié ses pouvoirs. Mais le pli avait déjà été pris par le Président Lincoln qui a mené toute la guerre de Sécession au nom de son devoir de veiller à ce que les lois des États-Unis soient fidèlement exécutées. Dès son discours inaugural, le ton fut donné. S'adressant à ses compatriotes des États du Sud, il leur dit : « Vous n'avez pas pris l'engagement vis-à-vis du Ciel de détruire l'État fédéral (government), mais moi j'ai fait devant lui le serment le plus solennel qui soit de le préserver, de le protéger et de le défendre »(33) .

Le pouvoir de conclure les traités (Art. II, Sec. 2, cl. 2) n'inclut, en principe, que les traités passés en forme solennelle soumis à ratification. Mais la jurisprudence de la Cour s'est montrée suffisamment souple pour y adjoindre sous le terme de « international compact » les accords en forme simplifiée. La solution fut acquise avec les accords Litvinov qui emportaient reconnaissance mutuelle entre les États-Unis et l'Union soviétique et règlement des réclamations et contre-réclamations entre les deux pays au motif qu'« un accord comme celui-ci n'est pas toujours un traité qui exige la participation du Sénat »(34) et que le règlement obtenu par cet accord « large et inclusif » qui validait le décret russe de nationalisation de la propriété russe en territoire américain « doit être interprété à la lumière de son but, l'élimination de toutes les sources possibles de friction entre les deux grandes nations »(35) . La Cour a fait preuve de la même compréhension s'agissant de la terminaison des traités qui n'est pas prévue dans la Constitution et dont on s'est demandé, à propos de la dénonciation du traité avec Taïwan, si elle exigeait l'avis et le consentement du Sénat à l'instar de leur conclusion. Saisie de la question par un groupe de sénateurs qui contestaient le pouvoir du Président de changer le droit en vigueur sans leur accord, elle a estimé que, faute de litige concret, la question n'était pas mûre (not ripe) pour qu'elle s'en saisisse, mais elle n'a pas dit que l'affaire soulevait une question politique(36).

Le pouvoir de nomination a suscité des difficultés du même ordre pour ce qui touche à la révocation des agents. La Constitution dit bien que, pour les officiers supérieurs, le pouvoir de nomination du Président est subordonné à l'avis et au consentement du Sénat, mais elle est muette sur le pouvoir de révoquer les agents nommés par lui et confirmés par le Sénat. Le parallélisme des formes doit-il être respecté ? En 1926, le Président Taft affirma par voie d'obiter dictum que le Président disposait d'un pouvoir de révocation général afin de garantir la discipline dans l'administration, mais tout en réservant les fonctions de caractère quasi-judiciaire(37). Dix ans plus tard, la Cour a repris cette analyse et distingué les agents investis de fonctions quasi judiciaires, qui sont susceptibles de porter atteinte aux droits des particuliers par des sanctions administratives (retrait de licences, refus d'agrément, amendes) et qui doivent être protégés contre l'arbitraire présidentiel, et les autres qui, n'ayant pas les mêmes fonctions, n'exigent pas le même degré de protection(38) . Récemment, la Cour a jugé que même les agents supérieurs des autorités administratives indépendantes ne peuvent pas échapper au pouvoir de révocation du Président pour « faute professionnelle grave » car pareille solution lui retirerait l'une des plus importantes missions que la Constitution lui assigne, celle de veiller à ce que les lois soient fidèlement exécutées(39) et ne soient pas inégalement appliquées, suspendues ou, pis, restent purement et simplement inappliquées.

B - La limite indépassable du contrôle

Vis-à-vis du Président, la Cour peut certainement « dire le droit », et le dire contre lui. Mais elle ne peut pas le forcer à exécuter ce qu'elle a dit. La Cour n'a aucun pouvoir pour obliger le Président à exécuter sa décision(40) . L'arrêt Marbury v. Madison le disait déjà : « Une prétention aussi absurde et extravagante ne pourrait pas être envisagée un seul instant »(41) . Il a fallu l'affaire du Watergate pour que la Cour en tant qu'institution accepte d'ordonner au Président d'obéir au droit. Si, dans cette affaire, la Cour a pu enjoindre au chef de l'Exécutif de remettre à la justice les bandes magnétiques qu'il refusait de livrer(42) , c'est non seulement parce que ces enregistrements étaient essentiels à la manifestation de la vérité dans une procédure judiciaire en cours, mais encore parce que les crimes et délits qu'avait commis Richard Nixon étaient tels qu'en réalité, il n'était déjà plus Président aux yeux de l'opinion. Sa fonction l'avait abandonné, parce qu'il n'en était plus jugé digne. Il n'était plus qu'un homme ordinaire, et sa destitution était certaine. Le roi était nu. En revanche, lorsqu'il ne l'est pas, ou qu'il ne l'est pas encore, la Cour n'a pas les mêmes audaces.

(1) Ainsi des recours d'habeas corpus engagés par certains détenus de Guantanamo [Rasul v. Bush, 542 U.S. 466 (2004), Boumediene v. Bush, 553 U.S. 723 (2008)] où, la matière étant de droit militaire, le Président des États-Unis est réputé être le gardien (custodian) des détenus.
(2) Son immunité en matière civile n'a été formellement reconnue par la Cour suprême que récemment dans les termes suivants : « Le Président occupe une position unique dans l'organisation constitutionnelle. [Du chef de] la singulière importance de ses devoirs, permettre que son énergie soit détournée par le souci de se défendre dans des procès de droit privé ferait naître des risques exceptionnels pour la conduite des affaires de l'État », Nixon v. Fitzgerald, 457 U.S. 731, 751 (1982). Mais cette immunité ne le protège pas contre des actes purement privés qui n'ont rien d'officiel : « La principale raison pour accorder à certains serviteurs de l'État (public servants) une immunité de juridiction contre toute action en responsabilité civile ne s'applique pas à des actes accomplis à titre non officiel », Clinton v. Jones, 520 U.S. 681, 693-94 (1997).
(3) Cette qualification exclut de lancer pareille procédure pour une contravention de police, ou pour un crime évasif fondé sur une interprétation controuvée du terme « relation sexuelle » comme l'a montré l'échec de la procédure engagée contre le Président Clinton en 1999. En revanche, bien que la procédure ne soit pas allée jusqu'à son terme, la notion de « hauts crimes et délits » inclut certainement les chefs d'accusation retenus par la chambre des Représentants contre le Président Nixon en 1974 (corruption, détournement de fonds publics, violation de domicile, association de malfaiteurs) et qui précipitèrent sa démission, v. É. Zoller, De Nixon à Clinton, Malentendus juridiques transatlantiques, PUF, coll. Béhémoth, 2000.
(4) Dans l'affaire du Watergate, la Cour a énoncé cette obligation dans les termes suivants : « [N]i la doctrine de la séparation des pouvoirs, ni la nécessité de tenir confidentiels les échanges de haut niveau au niveau gouvernemental, ne peuvent justifier, en tant que telles et sans plus, en toutes circonstances, une protection absolue et inconditionnée du Président contre toute citation judiciaire », United States v. Nixon, 418 U.S. 683, 706 (1974).
(5) Bush v. Palm Beach County Canvassing Bd., 531 U.S. 70 (4 décembre 2000), décision prise à l'unanimité qui annule l'ordonnance de la Cour suprême de Floride autorisant un recomptage manuel des bulletins de vote mal perforés dans un canton, faute de fondements et de critères juridiques précis tirés du droit de la Floride ; Bush v. Gore I, 531 U.S. 1046 (9 décembre 2000), sursis à l'exécution de l'ordonnance de la Cour suprême de Floride décidant d'un recomptage manuel ; Bush v. Gore II, 531 U.S. 98 (12 décembre 2000), annulation de la décision de la Cour suprême de Floride de procéder à un recomptage manuel des bulletins de vote à l'échelle de l'État, faute de critères juridique précis, appliqués par une seule et même personne.
(6) Marbury v. Madison, 5 U.S. 137, 166 (1803).
(7) Ibid., p. 162-68.
(8) Ibid., p. 166.
(9) Ibid., p. 166 : « [L]orsque le pouvoir législatif impose à cet officier [des] devoirs... et que des droits individuels [en] dépendent ; cet officier n'est alors que l'agent d'exécution de la loi, il est juridiquement responsable de sa conduite et il ne peut à volonté passer outre aux droits acquis d'autrui » (italiques ajoutées).
(10) « À la surface de chaque affaire jugée comme soulevant une question politique, perce ou une attribution constitutionnelle de compétence expresse et sans équivoque à un département politique du gouvernement fédéral, ou une absence de standards judiciairement identifiables et opérationnels pour résoudre le différend, ou l'impossibilité de résoudre le différend sans une décision de pure opportunité politique qui ne relève pas à l'évidence du pouvoir judiciaire, ou l'impossibilité pour le juge de se prononcer sans méconnaître la distribution des compétences entre les différentes branches du gouvernement fédéral, ou l'impérieuse nécessité de ne pas remettre en cause une décision politique déjà prise, ou enfin le devoir d'éviter la confusion politique qui résulterait de prononcés contradictoires sur une même question par divers départements », Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962).
(11) United States v. Curtiss-Wright Export Corp., 299 US 304 (1936).
(12) Oetjen v. Central Leather Company, 246 U.S. 297 (1918).
(13) United States v. Belmont, 301 U.S. 342 (1937).
(14) Zivotofsky v. Clinton, 566 U.S.(2012) ; Zivotofsky v. Kerry, 576 U.S.(2015), Opinion Breyer J., concurring, slip op. p. 1.
(15) The Flyod Acceptances, 74 U.S. 666, 676-677 (1868).
(16) Home Building and Loan Association v. Blaisdell, 290 U.S. 398, 426 (1934).
(17) Youngstown Steel & Tube Co. v. Sawyer, 343 US 579, 585 et 587 (1952).
(18) Ibid., p. 635.
(19) Ibid., p. 634.
(20) Ibid., p. 635. Selon le juge Jackson, trois situations étaient concevables : 1) « Lorsque le Président agit conformément à une autorisation explicite ou implicite du Congrès, son pouvoir est à son maximum, car il se compose de tout ce qu'il possède en propre augmenté de tout ce que le Congrès peut déléguer » ; 2) « Quand le Président agit sans que le Congrès lui en ait attribué ou refusé le droit, il peut seulement se fonder sur ses propres pouvoirs indépendants, mais il existe une zone d'ombre dans laquelle lui et le Congrès peuvent avoir des pouvoirs concurrents, ou dans laquelle leur répartition est incertaine » ; 3) « Quand le Président prend des mesures incompatibles avec la volonté expresse ou implicite du Congrès, sa compétence est au plus bas, car il ne peut alors se fonder que sur ses propres pouvoirs constitutionnels diminués des pouvoirs constitutionnels du Congrès en ce domaine ».
(21) Au début de la guerre de Sécession, le Président Lincoln suspendit unilatéralement l'habeas corpus. Roger B. Taney, alors Président de la Cour, siégeant en qualité de juge de circuit déclara sa décision inconstitutionnelle dans une affaire Ex parte Merryman, 17 Fed. Cas. 144 (1861), mais sa décision fut ignorée par le Président et la décision de Lincoln fut couverte par le Congrès avec l'adoption de l'Habeas Corpus Suspension Act (1863) qui autorisa la suspension de cette garantie pendant toute la durée de la guerre. Le Président Bush crut pouvoir renouveler l'expérience avec les différentes lois que son administration demanda au Congrès d'adopter après le 9 septembre 2001 et que celui-ci lui accorda aveuglément. Mais la Cour a refusé en cette matière d'admettre que le Congrès pouvait donner carte blanche au Président quand les conditions prévues par la Constitution ne sont pas réunies, Boumediene v. Bush, op. cit. supra note 1.
(22) United States v. Curtiss-Wright Export Corp., op. cit., supra note 11, 321-22 (1936).
(23) Pour aller à l'essentiel, elle a jugé qu'il n'y a que le Congrès qui puisse remédier à une délégation de pouvoirs inconstitutionnelle pour cette simple raison qu'il n'y a que le Congrès qui puisse déléguer son pouvoir. Le juge peut bien dire qu'une délégation est inconstitutionnelle, mais il ne peut pas, pas plus qu'une agence, fournir le standard manquant, v. Whitman v. American Trucking Associations, Inc., 531 U.S. 457, 472-73 (2001).
(24) Révélatrice de cette attitude d'esprit est le commentaire du Président de la Cour, William H. Rehnquist sur la constitutionnalité du règlement opéré par l'administration Carter pour régler la crise des otages de Téhéran qui a consisté à annuler toutes les poursuites engagées devant les cours fédérales par des citoyens spoliés de leurs biens par les autorités iraniennes pour les faire juger, avec les contre-réclamations de citoyens iraniens, par un tribunal international composé à égalité par des arbitres choisis par les deux parties : « Lorsque, comme ici, le règlement de ces réclamations a été jugé incident à celui d'une crise internationale majeure entre notre pays et un autre et lorsque, comme ici, nous pouvons constater que le Congrès est d'accord avec l'action engagée par le Président, nous ne sommes pas disposés à dire qu'il manque des pouvoirs juridiques nécessaires pour régler ces réclamations », Dames & Moore v. Regan, 453 U.S. 654, 688 (1981).
(25) W. H. Taft, Our Chief Magistrate and His Powers, New York, Columbia University Press, 1916, p. 14.
(26) Ibid., p. 29-54. Font partie des pouvoirs mineurs 1) le pouvoir de requérir l'opinion, par écrit, des principaux officiers de chacun des départements du pouvoir exécutif sur n'importe quel sujet concernant les obligations de leurs charges respectives (Art. II, Sec. 1, cl. 2) -- ce pouvoir est devenu obsolète car les secrétaires sont les hommes du Président, 2) le droit de message (Art. II, Sec. 3, cl. 1) qui permet au Président d'exposer ses vues sur les politiques publiques qu'il juge souhaitables pour le pays, mais qui n'a jamais permis une mise en cause de responsabilité politique, 3) le droit de convoquer le Congrès en session extraordinaire (Art. II, Sec. 3, cl. 2), 4) le droit d'ajournement des Chambres (Art. II, Sec. 3, cl. 3).
(27) Ex parte Grossman, 267 U.S. 87, 121-22 (1925).
(28) En ce sens, v. A. T. Mason, Harlan Fiske Stone, Pillar of the Law, New York, The Viking Press, 1956, p. 168.
(29) Dans l'affaire du Watergate, l'acte d'accusation dressé contre Richard Nixon avait fait des bombardements ordonnés par lui au Cambodge pendant la guerre du Viêt-Nam un chef d'inculpation. Cette solution s'imposait d'autant plus que la Cour avait refusé d'en connaître au titre des questions politiques, Holtzman v. Schlesinger, 414 U.S. 1304 (1973).
(30) W. H. Taft, Our Chief Magistrate, op. cit., supra note 25, p. 78.
(31) Le serment du Président prévu dans la Constitution (Art. II, Sec. 1, cl. 8) se lit comme suit : « Je jure (ou déclare) solennellement que je remplirai fidèlement les fonctions de Président des États-Unis et que, dans toute la mesure de mes moyens, je sauvegarderai, protégerai et défendrai la Constitution des États-Unis ».
(32) Cunningham v. Neagle, 135 U.S. 1, 64 (1890).
(33) Abraham Lincoln, Speeches and Writings (1859-1865), The Library of America, 1989, First Inaugural Address (4 mars 1861), p. 224 (italiques dans le texte original) ; v. É. Zoller, Histoire du gouvernement présidentiel aux États-Unis, Dalloz, 2011, p. 125-127.
(34) United States v. Belmont, 301 U.S. 324, 330 (1937).
(35) United States v. Pink, 315 U.S. 203, 224 (1942).
(36) Goldwater v. Carter, 444 U.S. 996 (1979).
(37) Myers v. United States, 272 U.S. 52, 135 (1926).
(38) Humphrey's Executor v. United States, 295 U.S. 602, 628 (1935).
(39) Free Enterprise Fund v. PCAOB, 561 U.S._(2010), Opinion of the Court, Slip op., p. 15.
(40) Mississippi v. Johnson, 71 U.S. 475, 498-499 (1866).
(41) Marbury v. Madison, op. cit. supra, note 6, p. 170.
(42) United States v. Nixon, op. cit., supra, note 4.