Le numérique, nouvel objet du droit constitutionnel

Dominique ROUSSEAU - Professeur à l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 57 (dossier : droit constitutionnel à l’épreuve du numérique) - octobre 2017

Le droit constitutionnel est un peu tourneboulé. Il était le droit de l’État, il est devenu aussi le droit de la société ; le droit constitutionnel était replié sur lui, il est connecté non seulement aux autres branches du droit mais à la philosophie, à l’histoire, à la linguistique ; le droit constitutionnel était silencieux ou indifférent à la question démocratique, il se place aujourd’hui au coeur de la réflexion sur la démocratie. Il était l’expression du génie de chaque nation ; il devient le bien commun de l’humanité. Et la civilisation numérique accélère ce processus. Non parce qu’elle signerait le dépassement du droit mais parce qu’elle fait sens vers un dépassement de la forme nationale du droit.

La nouvelle civilisation du numérique signe, en effet, la fin de l’État souverain national, la fin du contrôle de l’État sur l’économie et la société ; or, le droit reste aujourd’hui toujours fabriqué sous l’autorité de l’État. D’où cette impression d’un droit inadapté. Mais ce n’est pas le droit qui est inadapté, c’est la forme nationale : un droit national pour une civilisation qui devient globale est nécessairement inadapté.

Au-delà même de la question du numérique, ce qui se joue en ce début de siècle, c’est la fin d’un monde fabriqué au xixe siècle et relookée au xxe. La France est passée d’une société solide faite de corps puis de classes à une sociétéfluide faite d’individus. La famille n’est plus une structure sociale définitive et hiérarchisée mais une association temporaire où chaque personne a des droits égaux sur l’ensemble. L’usine ne rassemble plus des travailleurs soumis aux mêmes conventions collectives mais les disperse dans le télétravail et les sépare au gré des contrats individualisés. La forme politique se termine pareillement. Le cadre étatique-national, le citoyen passif entre deux élections, l’absolutisme représentatif ne sont plus les principes assurant la légitimité du pouvoir.

Ces transformations économiques, sociales, politiques, morales sont à l’oeuvre depuis plusieurs années. Mais, la nouveauté est, qu’aujourd’hui, la société lesvoit et les vit ensemble. Jusqu’à maintenant, chaque transformation paraissait isolée et chacun pouvait penser qu’en « maîtrisant » une transformation, celle de l’économie par exemple, il était possible de préserver les autres formes. Ce temps-là est fini. Il avait un esprit-principe qui le définissait : la souveraineté. Ila désormais sa place au musée d’Histoire des idées politiques. La souveraineté économique ne veut plus rien dire quand les grands contrats internationaux opèrent des transferts de technologie et que les produits ne sont plus fabriqués par et dans un seul pays mais à partir de composants venant de tous les continents. La souveraineté nationale ne veut plus rien dire quand les barrières commerciales sont abolies entre les États comme elles l’ont été autrefois entre les provinces de l’État et que les communications tendent à universaliser les consciences. La souveraineté du travail ne veut plus rien dire quand l’évolution conduit à remplacer la force du travail humain d’abord par les machines – XIX^e siècle – puis par les robots – XXI^e siècle. Dès lors, dans ce contexte globalisé, le droit de la famille, le droit du travail, le droit commercial, le droit fiscal, le droit de la santé et même la constitution ne peuvent plus rester fabriquer au niveau national.

Devant ces transformations, certains grognent, vitupèrent et anathématisent. Ils ont tort. La posture angoissée au présent conduit toujours à une nostalgie du passé qui finit par alimenter le désir d’un retour à ce qui est présenté non comme l’ordre ancien des choses mais comme l’ordre vrai, l’ordre naturel et authentique de la réalité humaine. Le passé est transformé en mythe, le travail du sens est arrêté et les choses sont immobilisées à un moment de leur histoire. Aux dernières lignes de ses Mémoires d’Outre-Tombe, Chateaubriand écrit : « On dirait que l’ancien monde finit et que le nouveau commence ». En 2016, un nouveau monde commence, fait du pluralisme des conceptions de vie, d’espaces post-nationaux de délibération, de revenus détachés de la force de travail, d’institutions mondiales de décision en matière de santé, d’environnement, de climat, d’alimentation… Restons sur l’exemple du numérique. On dit que l’e-démocratie serait ce temps radicalement nouveau où chacun deviendrait producteur et diffuseur d’informations, de sons et d’images. Sans doute. Mais, quand l’imprimerie a été inventée, la production et la diffusion de la connaissance sont déjà sorties du cercle restreint des savants et les échanges de savoirs ont été multipliés. Rien de vraiment nouveau donc avec Internet ! Plus exactement, la nouveauté est le changement d’échelle que produit la nouvelle technologie de la communication électronique.

Autrement dit, la nouveauté serait moins technologique que sociologique : ce qui ferait « problème », c’est l’accès de tous à Internet ! Tant que l’échange de savoirs était limité au monde blanc, cultivé et occidental ou occidentalisé, cela ne posait pas de « problème ». Mais depuis sa généralisation et sa diffusion dans les quartiers pauvres du monde, l’inquiétude démocratique se répand ! Il serait intéressant de comparer les discours d’aujourd’hui sur les dangers pour la démocratie de la « démocratisation » de l’internet à ceux tenus au moment, par exemple, de l’introduction de l’imprimerie et du suffrage universel, considérés également à leur époque comme posant un « problème » pour la démocratie.

Ce n’est pas dire que cette civilisation numérique doit être laissée à elle-même. Le droit, et en particulier le droit constitutionnel, peut s’en saisir pour l’ordonner aux principes des droits et libertés. À un journaliste qui lui demandait comment les Américains devaient réagir après les révélations d’Edouard Snowden, John Perry Barlow, ancien musicien rock américain aujourd’hui responsable d’une Fondation qui défend la liberté d’expression sur le Web répond : « Nous devons préserver les valeurs que nous sommes censés défendre, nous devons relire la constitution »⁽¹⁾. Comme la musique, le numérique mène nécessairement au droit !

Et, dans cette configuration historique, le droit est et reste le seul médium laïc où enraciner les règles de vivre ensemble. À une triple condition. Qu’il soit pensé et posé au niveau global et non plus au niveau des États. Qu’il soit élaboré par une délibération connectée de la société civile globale. Qu’il soit animé par le principe de libre accès à l’espace et à la culture numérique en raison, selon les mots du Conseil constitutionnel dans sa décision du 10 juin 2009, « du développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu’à l’importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l’expression des idées et des opinions ». Si la civilisation numérique est globale, le droit doit être global.

Dans cet esprit, l’Association française de Droit constitutionnel a choisi comme thème d’études « le droit constitutionnel à l’épreuve du numérique et réciproquement… », thème sur lequel les laboratoires de recherche en droit constitutionnel des Universités de Paris 1, Nice, Toulon, Bordeaux et Montpellier ont organisé des séminaires et journées de réflexion dont Les Nouveaux Cahiers du Conseil Constitutionnel ont bien voulu rendre compte dans ce numéro spécial.