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Le Gouvernement dans la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité

Thierry-Xavier GIRARDOT - Directeur, adjoint au secrétaire général du Gouvernement

Xavier POTTIER - Chargé de mission au secrétariat général du Gouvernement(1)

Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel 2016, n° 50, p. 17

L'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique relative au Conseil constitutionnel fait du Premier ministre un interlocuteur privilégié du Conseil constitutionnel.

L'article 18 prévoit ainsi que, lorsque le Conseil constitutionnel est saisi d'un recours contre une loi en application de l'article 61 de la Constitution, le Premier ministre est immédiatement avisé de la saisine, au même titre que le président de la République et que les présidents des assemblées.

La loi organique du 10 décembre 2009 a pareillement prévu (au nouvel article 23-8 de l'ordonnance du 7 novembre 1958) que le Conseil constitutionnel, lorsqu'il est saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), « avise immédiatement le président de la République, le Premier ministre et les présidents de l'Assemblée nationale et du Sénat ». Elle a précisé que : « Ceux-ci peuvent adresser au Conseil constitutionnel leurs observations sur la question prioritaire de constitutionnalité qui lui est soumise ».

Parmi les quatre autorités désignées par la loi organique, le Premier ministre est le seul qui intervienne systématiquement.

Les autres autorités n'interviennent que très rarement. Le président de l'Assemblée nationale est néanmoins intervenu pour soutenir, aux côtés du Gouvernement, que la procédure d'adoption de la loi ne pouvait être utilement contestée par la voie de la QPC (n° 2010-4 QPC), non plus que la répartition des compétences entre la loi et le règlement (n° 2010-5 QPC). Le président du Sénat est intervenu, en ayant recours au ministère d'un avocat au Conseil d'État et à la Cour de cassation, pour défendre la constitutionnalité d'une disposition de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires, contestée par le syndicat des fonctionnaires du Sénat (n° 2011-129 QPC).

C'est le secrétariat général du Gouvernement (SGG) qui est chargé de préparer les observations qui sont présentées au nom du Premier ministre. Il assure un suivi des QPC qui commence, selon des modalités variables, en amont du renvoi de la question au Conseil constitutionnel.

Les modalités d'intervention du SGG varient selon que la question est examinée devant le Conseil d'État, devant la Cour de cassation, ou renvoyée devant le Conseil constitutionnel.

Devant le Conseil d'État, le SGG coordonne les réponses aux QPC qui sont produites par les ministères principalement intéressés.

L'article R* 771-15 du code de justice administrative prévoit que : « Le mémoire distinct par lequel une partie soulève, devant le Conseil d'État, un moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution est notifié aux autres parties, au ministre compétent et au Premier ministre. Il leur est imparti un bref délai pour présenter leurs observations ».

Le Premier ministre est ainsi systématiquement mis en cause par le Conseil d'État lorsque ce dernier est saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité. Cette règle fait écho à une pratique habituelle du Conseil d'État qui met en cause les ministres compétents dans le domaine concerné par le litige qui lui est soumis.

Une circulaire du 3 mars 2010 à l'ensemble des ministères a organisé une procédure de coordination des observations présentées au nom de l'État devant le Conseil d'État, sur le modèle de la procédure organisée, par la circulaire du 1er avril 1998, pour les recours contre les décrets. Le ministère compétent dans la matière concernée par la QPC est ainsi appelé à préparer un projet d'observations qui est transmis au secrétariat général du Gouvernement. Celui-ci vérifie que ce projet ne soulève pas de questions appelant un examen interministériel et propose le cas échéant des modifications du projet.

Lorsqu'une affaire soulève des questions politiques ou juridiques particulièrement délicates, il arrive qu'une réunion soit organisée à Matignon pour que l'ensemble des ministères concernés puissent faire part de leur analyse afin de définir, sous l'autorité du cabinet du Premier ministre, la position qui sera défendue sur la question posée.

Ainsi, lorsque le Conseil d'État a été saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité mettant en cause le régime des cultes en Alsace-Moselle et en particulier les règles relatives à la rémunération des ministres du culte, une réunion a été organisée pour valider la position qui devait être prise dès le stade de l'examen par le Conseil d'État. Il fallait en effet choisir entre au moins trois positions théoriquement possibles : admettre que le régime des cultes maintenu en vigueur par les lois de 1924 et par l'ordonnance de 1944 était devenu contraire à la Constitution et notamment au caractère laïque de la République ; soutenir que le régime d'Alsace-Moselle, dès lors qu'il ne remet pas en cause la neutralité de l'État et son indépendance à l'égard des cultes, n'était par lui-même pas contraire au principe de laïcité (position qui a été défendue devant le Conseil constitutionnel par l'Institut du droit local) ; ou bien que le régime d'Alsace-Moselle dérogeait au principe de laïcité, cette dérogation étant permise par le principe fondamental reconnu par les lois de la République récemment dégagé par le Conseil constitutionnel (2011-157 QPC)(2).

Dans certains cas, assez rares, le SGG produit des observations au nom du Premier ministre dès le stade du Conseil d'État. Ce fut le cas par exemple, dans l'affaire évoquée ci-dessus relative au régime des cultes en Alsace-Moselle (CE, 19 décembre 2012, n° 360724) ou sur la question posée par Mme Le Pen sur la publicité des listes de parrainage pour l'élection présidentielle (CE, 21 mars 2012, n° 355137). Le SGG peut également produire des observations sur les affaires qui présentent un enjeu particulier pour la jurisprudence. Ce fut ainsi le cas pour les premières invocations du grief tiré de l'incompétence négative du législateur (CE, 23 avril 2010, n° 327166) ou pour l'affaire mettant en cause la conformité à la Constitution d'une loi qui se bornait à reproduire les dispositions précises et inconditionnelles d'une directive de l'Union européenne (CE, 8 octobre 2010, n° 338505).

La plupart du temps, le SGG s'en remet aux observations produites par le ministère principalement intéressé.

Devant la Cour de cassation, l'administration n'est appelée à produire des observations que lorsqu'elle est partie au litige.

La question s'est posée, au moment de l'élaboration du décret n° 2010-148 du 16 février 2010, de savoir s'il fallait prévoir une mise en cause du Premier ministre pour l'examen des QPC traitées par la Cour de cassation.

Si le Conseil d'État a l'habitude de mettre en cause un ministre ou le Premier ministre même lorsqu'ils ne sont pas parties au litige au fond, dans tous les cas notamment où il estime utile de connaître la position de l'administration sur une question de droit qui lui est soumise, une telle intervention a paru trop étrangère aux habitudes des juridictions judiciaires pour être étendue à la Cour de cassation.

L'administration n'intervient donc que lorsqu'elle est partie au litige, notamment en matière de fiscalité indirecte ou lorsque l'État s'est constitué partie civile dans une instance pénale. En dehors de ces cas, le Premier ministre ne prend connaissance de la QPC et des arguments développés par les parties devant les juges du fond ou devant la Cour de cassation que lorsque la question est transmise au Conseil constitutionnel.

Devant le Conseil constitutionnel, le SGG produit systématiquement des observations préparées avec le concours des ministères principalement intéressés.

Dès réception de la QPC, le Conseil constitutionnel transmet le dossier aux parties ainsi qu'aux quatre autorités habilitées à produire devant lui, dont le Premier ministre.

Devant lui-même statuer dans un délai maximal de trois mois, le Conseil constitutionnel laisse aux parties et au Premier ministre un délai de trois semaines pour produire leurs premières observations(3).

Le SGG se retourne vers le ou les ministères intéressés et leur demande de lui transmettre des éléments à partir desquels il pourra préparer les observations du Premier ministre.

Dans le même temps, il conduit une étude systématique des dispositions dont la conformité à la Constitution est contestée. Il fait une recherche sur l'histoire de ces dispositions et leur éventuel examen par le Conseil constitutionnel [ou, plus rarement, par le Conseil d'État, si elles ont été adoptées par une ordonnance, notamment à l'occasion d'une codification (n° 2015-458 QPC)]. Lorsqu'il s'agit de dispositions qui résultent, comme c'est le plus souvent le cas, d'une loi adoptée par le Parlement, il examine les travaux préparatoires de la loi pour vérifier l'objectif qui était poursuivi par le législateur et la portée que celui-ci entendait donner aux dispositions en cause. Il fait une recherche sur l'application des dispositions concernées en examinant à la fois les actes qui ont pu être pris sur leur fondement et la jurisprudence à laquelle elles ont donné lieu, y compris, le cas échéant, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Il recherche également ce que la doctrine a pu dire de ces dispositions.

Compte tenu des éléments transmis par les ministères et des résultats de ses propres recherches, le SGG définit la position qui sera prise au nom du Premier ministre.

Après réception des premières observations, le Conseil constitutionnel laisse une quinzaine de jours aux parties pour produire de secondes observations. Il est assez rare que le SGG recoure à cette faculté. Cela est lié au fait que toutes les parties sont appelées à produire simultanément et que, la plupart du temps, les premières observations de l'auteur de la question n'apportent pas d'argument nouveau par rapport à ceux qui ont été développés devant le Conseil d'État ou la Cour de cassation. Dans ses secondes observations en revanche, l'auteur de la question répond aux premières observations qui ont été présentées pour le Premier ministre, lesquelles apportent souvent des éléments nouveaux au débat, en particulier dans les cas où l'administration n'était pas intervenue devant la juridiction de renvoi. Si ces secondes observations appellent à leur tour une réplique, celle-ci ne pourra intervenir qu'à travers la plaidoirie qui est présentée au cours de l'audience publique.

Dans la quasi-totalité des cas, les observations présentées au nom du Premier ministre défendent la constitutionnalité de la loi.

Le caractère quasi-systématique de cette position a pu surprendre certains observateurs. Elle est cependant dans le prolongement logique de la position institutionnelle du Premier ministre. La Constitution le charge en effet de l'exécution de la loi et il fait partie de sa mission d'assurer le respect de la loi par les administrations et par l'ensemble des personnes soumises à ses prescriptions. Par ailleurs, dès lors qu'il partage l'initiative de la loi avec les députés et les sénateurs, le Premier ministre est en mesure de proposer la modification des textes législatifs qui lui paraissent devoir être corrigés. S'il n'a pas proposé de modifier la loi contestée, il est assez logique qu'il en défende la constitutionnalité.

Il arrive néanmoins, exceptionnellement, que le Gouvernement s'abstienne de défendre la constitutionnalité de tout ou partie des dispositions contestées.

Dans certains cas, les dispositions faisant l'objet de la QPC sont analogues à des dispositions déjà jugées contraires à la Constitution. Ainsi, dans ses observations sur l'affaire n° 2011-222 QPC, le Gouvernement a admis que l'inconstitutionnalité constatée par la décision n° 2011-163 QPC de l'article 222-31-1 du code pénal (en raison de l'insuffisante précision de la loi quant à la définition des membres de la famille pour l'application des textes réprimant les agissements sexuels incestueux) emportait nécessairement celle de son article 227-27-2.

Dans d'autres, l'inconstitutionnalité était reconnue par le Gouvernement qui avait d'ailleurs entrepris de modifier les dispositions contestées. Ainsi, dans l'affaire n° 2011-128 QPC, où était en cause une disposition réservant aux personnels de l'Agence France-Presse qui sont de nationalité française le droit d'élire leurs représentants au conseil d'administration de l'agence, un projet tendant à la suppression de cette disposition était en préparation : les observations du Gouvernement, après avoir fait référence à ce projet, se sont limitées à inviter le Conseil constitutionnel, « dans le cas où » il jugerait ces dispositions contraires à la Constitution, à ne pas remettre en cause leurs effets passés.

Le SGG a participé, en tant que partie, à l'élaboration de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Les interventions du SGG dans chacune des affaires renvoyées devant le Conseil constitutionnel l'ont conduit à participer au débat sur toutes les questions de principe relatives à la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité. Plusieurs de ces questions ont ainsi fait l'objet d'un dialogue entre le SGG et le juge constitutionnel.

Sur la notion de dispositions applicables au litige

Dans l'affaire n° 2010-1 QPC, la QPC renvoyée au Conseil constitutionnel comprenait pour partie des dispositions qui n'étaient pas applicables à la situation du requérant. Les observations présentées au nom du Premier ministre invitaient le Conseil constitutionnel à juger qu'il n'avait été valablement saisi que des dispositions réellement applicables au litige.

Le Conseil constitutionnel a refusé de suivre cette demande et a jugé « qu'il n'appartient pas au Conseil constitutionnel, saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité, de remettre en cause la décision par laquelle le Conseil d'État ou la Cour de cassation a jugé, en application de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée, qu'une disposition était ou non applicable au litige ou à la procédure ou constituait ou non le fondement des poursuites ».

La décision était dépourvue d'ambiguïté et aucun mémoire postérieur n'est venu contester la pertinence du renvoi opéré par le Conseil d'État ou par la Cour de cassation.

L'impossibilité de remettre en cause, devant le Conseil constitutionnel, l'appréciation portée par le Conseil d'État ou par la Cour de cassation sur le caractère applicable au litige ne prive toutefois pas le Gouvernement de la possibilité de contester la pertinence du renvoi dans deux cas de figure.

Le premier cas est celui où le renvoi porte sur l'ensemble d'un régime juridique sans que soient identifiées celles des dispositions qui soulèvent une question nouvelle ou sérieuse. Ainsi, dans l'affaire n° 2013-334/335 QPC, le Conseil constitutionnel a estimé qu'il n'était pas en mesure de se prononcer sur la QPC mettant en cause le régime juridique de l'octroi de mer dès lors que la Cour de cassation n'avait pas vérifié que chacune des dispositions renvoyées était applicable au litige et soulevait une question nouvelle ou sérieuse(4).

Le second est celui où les dispositions renvoyées ne sont pas les plus pertinentes par rapport à la question soulevée. Ainsi, dans l'affaire n° 2013-358 QPC, le Conseil constitutionnel a estimé, comme l'y invitait le Gouvernement, qu'il n'était pas possible de reprocher aux dispositions relatives à la situation des étrangers mariés à des Français de ne pas s'appliquer au cas de l'étranger ayant conclu un pacte civil de solidarité, dès lors que les règles applicables à ces derniers faisaient l'objet de dispositions distinctes qui n'avaient pas été renvoyées au Conseil constitutionnel.

Sur les effets dans le temps des déclarations d'inconstitutionnalité

Sur l'incompétence négative

Les conditions dans lesquelles le grief tiré de ce que le législateur aurait méconnu l'étendue de sa compétence, peut être invoqué à l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalité a fait l'objet d'un dialogue répété entre le Conseil constitutionnel et le Gouvernement.

À l'occasion des premières affaires dans lesquelles ce grief a été invoqué, le Gouvernement a soutenu que la méconnaissance du partage des compétences entre la loi et le règlement ne constituait pas par elle-même un droit ou une liberté que la Constitution garantit. De l'avis du Gouvernement, le renvoi à un décret dans une matière relevant en principe de la compétence du législateur n'était pas par lui-même de nature à porter atteinte à un droit ou à une liberté constitutionnelle et avait seulement pour effet de transférer au pouvoir réglementaire, sous le contrôle du juge, la compétence pour assurer le respect des droits et libertés garantis par la Constitution. L'incompétence négative ne pouvait être saisie en QPC que dans deux cas de figure : celui où la loi, sans subordonner son application à l'édiction d'un décret d'application, aurait pu être directement appliquée dans des conditions portant atteinte à un droit ou à une liberté que garantit la Constitution, et celui où la loi, tout en renvoyant à un décret, aurait contraint l'intervention du pouvoir réglementaire dans des conditions ne permettant pas d'assurer le respect de la Constitution.

La jurisprudence du Conseil constitutionnel, sans faire de la compétence du législateur un droit ou une liberté au sens de l'article 61-1, a donné au grief tiré de ce que le législateur n'aurait pas épuisé sa compétence une plus grande portée que celle que le Gouvernement l'invitait à retenir.

Dans la première affaire dans laquelle ce grief était soulevé (n° 2010-5 QPC), le Conseil constitutionnel a jugé que « la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence ne peut être invoquée à l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalité que dans le cas où est affecté un droit ou une liberté que la Constitution garantit ». Il a considéré que tel n'était pas le cas d'une disposition renvoyant à un décret le soin de fixer les délais dans lesquels doivent être opérées les déductions auxquelles ont droit les personnes assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée. Il a confirmé cette ligne jurisprudentielle par la décision n° 2014-445 QPC dans laquelle il a jugé « que la méconnaissance par le législateur de l'étendue de sa compétence dans la détermination de l'assiette ou du taux d'une imposition n'affecte par elle-même aucun droit ou liberté que la Constitution garantit ». Sans doute faut-il également rattacher à cette ligne jurisprudentielle la décision n° 2012-254 QPC par laquelle le Conseil constitutionnel a jugé conformes à la Constitution les dispositions législatives qui habilitent le décret à définir les régimes spéciaux de sécurité sociale.

Le Conseil constitutionnel a en revanche estimé (n° 2014-419 QPC) « que la méconnaissance, par le législateur, de l'étendue de sa compétence dans la détermination des modalités de recouvrement d'une imposition n'affecte pas par elle-même le droit de propriété ; qu'en revanche, elle affecte par elle-même le droit à un recours effectif garanti par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ». Il a de même jugé (n° 2010-45 QPC) qu'en délégant entièrement au décret le pouvoir d'encadrer les conditions dans lesquelles les noms de domaine sont attribués ou peuvent être renouvelés, refusés ou retirés, le législateur n'avait pas institué les garanties permettant qu'il ne soit pas porté atteinte à la liberté d'entreprendre ni à l'article 11 de la Déclaration de 1789.

Il a de même censuré plusieurs dispositions législatives qui n'avaient pas organisé une procédure de consultation du public sur des décisions ayant une incidence sur l'environnement (n° 2011-183/184 QPC, n° 2012-269 QPC).

Le Conseil constitutionnel porte donc une appréciation au cas par cas sur le point de savoir si l'incompétence négative affecte par elle-même un droit ou une liberté garantis par la Constitution. Il est intéressant de noter que, dans certains cas, le renvoi au décret peut être un moyen pour le législateur d'exercer sa compétence. Dans l'affaire n° 2013-343 QPC, le Conseil constitutionnel a ainsi jugé contraires à la Constitution des dispositions qui renvoyaient la fixation d'un taux d'intérêt à un taux pratiqué par la Caisse régionale de Crédit Agricole en jugeant « qu'en s'abstenant de fixer ou d'habiliter le pouvoir réglementaire à fixer les modalités selon lesquelles le taux prévu par les dispositions contestées est déterminé et rendu public, le législateur a méconnu l'étendue de la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution ».

Cette appréciation au cas par cas donne lieu à un dialogue répété entre le Conseil constitutionnel et le Gouvernement, où les décisions du juge constitutionnel répondent aux observations présentées pour le Premier ministre.

Ces quelques exemples tirés de la jurisprudence témoignent de la richesse des échanges entre le Conseil constitutionnel et le Premier ministre représenté par le SGG. L'intervention systématique de ce dernier témoigne également de la nature particulière de la QPC : la QPC est un procès fait à la loi ; elle est un procès dans le procès. Les faits de l'espèce s'estompent ; seule subsiste la question de la constitutionnalité des dispositions renvoyées. Cette question se décompose en plusieurs temps, dont les premiers sont partagés avec le juge de renvoi (Les dispositions renvoyées présentent-elles bien un caractère législatif ? Ont-elles déjà été jugées conformes à la Constitution et, si oui, y a-t-il eu depuis un changement de circonstances justifiant un nouvel examen de leur constitutionnalité ? Les griefs invoqués à leur encontre correspondent-ils à des droits et libertés que la Constitution garantit ?), tandis que les autres relèvent des prérogatives du Conseil constitutionnel (Les dispositions en cause sont-elles contraires à la Constitution ? Y a-t-il lieu d'aménager les effets dans le temps de la déclaration d'inconstitutionnalité et de l'abrogation ?). Si le litige au fond reste présent en arrière-plan, les questions examinées par le Conseil constitutionnel en font très largement abstraction. La QPC est un recours objectif contre la loi qui dépasse le litige à l'occasion duquel elle a été formée, notamment parce qu'elle peut déboucher sur l'abrogation des dispositions législatives en cause. Ces caractéristiques justifient l'intervention du Premier ministre qui assume, devant le Conseil constitutionnel, le rôle de défenseur de la constitutionnalité de la loi. Dans de nombreuses affaires son intervention rejoint les intérêts de l'une des parties en présence (celle qui revendique le bénéfice de la loi contestée par l'autre partie) mais il se situe dans une perspective différente de celle des parties au litige car sa préoccupation dépasse le cas d'espèce et se concentre sur le sort de la loi en cause. Dans certaines affaires, notamment les affaires pénales dans lesquelles aucune partie civile n'intervient, il arrive que le Premier ministre soit le seul qui défende la constitutionnalité de la loi. Son intervention permet, dans ce cas, d'assurer l'existence d'un débat contradictoire devant le Conseil constitutionnel. Il participe ainsi à la bonne marche de la justice constitutionnelle.

(1) Le présent article n'exprime que le point de vue de ses auteurs.
(2) C'est cette dernière position qui fut défendue.
(3) Les parties disposent de deux semaines pour une éventuelle réplique, l'audience pouvant avoir lieu ensuite à une échéance encore plus brève. Certaines mesures d'instruction (grief soulevé d'office ; demande d'éléments statistiques) appellent des réponses dans des délais très courts.
(4) « Il revient en particulier au Conseil d'État ou à la Cour de cassation (...) de vérifier que chacune des dispositions législatives visées par la question est applicable au litige puis, au regard de chaque disposition législative retenue comme applicable au litige, que la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux ».
(5) Cette technique, développée par le Conseil d'État, conduit le juge à compléter le texte attaqué ou à en étendre le champ d'application (Assemblée, 29 juin 2001, Vassilikiotis, n° 213229 ; Juge des référés, 14 février 2013, n° 365459).
(6) Le Conseil d'État a pu, lui aussi, vider d'une partie de ses effets la décision du Conseil constitutionnel de reporter les effets dans le temps de ses décisions en jugeant que les dispositions en cause étaient en tout état de cause contraires à la CEDH (CE, 10 avril 2015, Société Red Bull, n° 377207).
(7) Le commentaire de la décision était explicite à cet égard : « À la lumière de la réponse de principe apportée par le Conseil constitutionnel, il revient au Gouvernement d'examiner sans tarder la publication officielle des traductions françaises de ceux des textes en vigueur en Alsace-Moselle dont seule la version en langue allemande fait foi à ce jour ».