Le contrôle de constitutionnalité des lois constitutionnelles en Bosnie-Herzégovine

Constance GREWE - Professeure à l'Université de Strasbourg, Institut de recherche Carré de Malberg (IRCM), Vice-présidente de la Cour constitutionnelle de Bosnie-Herzégovine

Cahiers du Conseil constitutionnel n° 27 (Dossier : Contrôle de constitutionnalité des lois constitutionnelles) - janvier 2010

Introduction

1 -- Contrôler la constitutionnalité des lois constitutionnelles c'est aller à la fois jusqu'au bout de la logique de l'État constitutionnel et jusqu'à ses limites. Ce contrôle contribuant à assurer le respect de la hiérarchie des normes soulève cependant le problème du contrôleur qui, pour rester dans le schéma hiérarchique, devrait se trouver placé au-dessus de tous ces actes y compris les lois constitutionnelles. Or les Cours constitutionnelles sont instituées par la Constitution. Seule leur qualité de « tiers impartial » peut justifier un tel contrôle qui, on le comprend dans ces conditions, demeure assez exceptionnel.

La hiérarchie des normes ne se réduit cependant plus aujourd'hui au seul agencement des règles et des compétences. Les constitutions contemporaines s'attachent également à une protection effective de certaines valeurs, en particulier celles de la démocratie et des droits fondamentaux. Aussi est-il significatif que ce soient principalement des États ayant connu des régimes autoritaires ou totalitaires qui acceptent de recourir à la technique du contrôle des lois constitutionnelles. Les exemples sont ici notamment⁽¹⁾ l'Allemagne, l'Italie, l'Autriche et la Bulgarie -- encore que l'énoncé de ce dernier pays laisse penser que bien d'autres États en Europe centrale et orientale eussent pu opter en faveur de cette solution. C'est pourtant oublier une autre tradition, plus proche de l'Empire austro-hongrois, très attachée au positivisme et à la souveraineté du pouvoir constituant, même « dérivé », et qui, pour cette raison, refuse d'aller jusqu'au bout de la logique de la justice constitutionnelle. Cette conception plus formelle de la Constitution demeure prépondérante en France, dans les pays du Benelux, en Europe du Nord et de l'Est.

En revanche, pour rendre la démocratie et les droits fondamentaux irréversibles, du moins dans le système constitutionnel actuel, l'Allemagne et l'Italie ont adopté une conception de la Constitution que l'on peut nommer substantielle⁽²⁾, en ce sens que le pouvoir de révision apparaît subordonné au pouvoir constituant, non seulement d'un point de vue procédural mais encore d'un point de vue matériel. Certaines normes constitutionnelles sont ainsi intangibles ; en Allemagne, celles-ci sont explicitement mentionnées par la Constitution (art. 79-3 LF), en Italie, elles sont pour l'essentiel, l'œuvre de la jurisprudence. L'existence de telles limites matérielles constitue évidemment un argument majeur en faveur d'un contrôle des lois constitutionnelles et explique en même temps la rareté de ce dernier dans les pays d'Europe centrale et orientale dont la grande majorité a opté en faveur soit d'une conception plus formelle soit d'une conception procédurale de la Constitution consistant à distinguer entre des révisions partielles et des révisions totales.

Cette conception de la Constitution ne se prête à un contrôle des lois constitutionnelles que si la notion de révision totale se réfère au changement de la structure de base, du noyau ou de l'identité de la Constitution. C'est notamment le cas en Autriche et en Bulgarie ; dans ce dernier pays, la révision « normale » est confiée au Parlement et la révision des principes de base à la Grande Assemblée nationale (art. 153 à 155 CB). La Cour constitutionnelle se déclare compétente pour décider si la révision a été opérée selon la bonne procédure ; ce faisant, les Cours autrichienne et bulgare concourent à la définition d'un concept éminemment substantiel, celui des principes constitutionnels fondamentaux.

2 -- La Bosnie-Herzégovine se situe à l'intersection de ces traditions et conceptions. Sa Constitution forme l'annexe 4 des Accords de Dayton⁽³⁾, signés à Paris le 14 décembre 1995, pour mettre un terme à la guerre en ex-Yougoslavie. Ce texte très court, assorti cependant de onze annexes, se présente à la fois comme un armistice, un traité de paix ainsi qu'un règlement durable tant des institutions internes que des relations internationales. Ces objectifs fort ambitieux s'avèrent pourtant assez largement contradictoires. Ainsi la volonté de mettre un terme à la guerre a conduit à l'établissement d'un État fédéral très faible, proche d'une confédération, et composé de deux Entités, la Republika Srpska et la Fédération croato-bosniaque. L'essentiel des compétences est dévolu aux Entités auxquelles la Cour constitutionnelle refuse toutefois la qualité d'États. Le contraste est grand entre celles-ci : la Republika Srpska, fortement centralisée, est dominée par le peuple serbe ; en revanche, dans la Fédération bosno-croate, prévaut une décentralisation extrême avec dix cantons et de multiples municipalités autonomes ainsi qu'une cohabitation entre deux peuples majoritaires, les Bosniaques et les Croates. Les Accords de Dayton reconnaissent ainsi ou du moins prennent acte d'une forme de séparation territoriale tout en organisant le retour des personnes réfugiées ou déplacées (Annexe 7).

À la séparation territoriale s'ajoute la division ethnique en trois peuples que la Constitution qualifie de « peuples constituants ». Les trois groupes ethniques sont associés de manière égale⁽⁴⁾ à l'exercice du pouvoir et disposent en outre d'un droit de veto en cas de méconnaissance d'un « intérêt vital ». Ils sont représentés dans l'exécutif comprenant une présidence tripartite et un Gouvernement dirigé par un Premier ministre ; de même, la composition des deux chambres parlementaires, celle des représentants et celle des peuples, comporte des quotas ethniques. Néanmoins, les Accords de Dayton proclament vouloir établir un État multiculturel et/ ou multiethnique.

Ainsi dans le but de rétablir la paix tout en construisant une démocratie durable, la Constitution s'inspire d'abord du constitutionnalisme le plus avancé. Non seulement elle souligne l'importance de la démocratie et de la protection des droits fondamentaux mais elle comporte au surplus une forte dose d'internationalisation afin de mieux garantir l'application des principes proclamés. Dans cette mesure, la Constitution bosnienne semble fondée sur une conception substantielle, indice plutôt favorable à l'existence d'un contrôle des lois constitutionnelles. Toutefois, l'absence d'infrastructures démocratiques et économiques solides ainsi que la présence d'un climat de méfiance tant vis-à-vis de la communauté internationale qu'envers les institutions de l'État central constituent des obstacles non négligeables à l'application effective de ce texte. La Cour constitutionnelle, l'une des rares institutions centrales fortes, doit tenir compte de ce contexte, d'autant que la culture juridique austro-hongroise l'incite à privilégier la hiérarchie formelle des normes sur la valeur matérielle des principes, la poussant ainsi vers une conception plus formelle de la Constitution. Une interprétation restrictive de ses propres compétences peut alors conduire au refus de contrôler les lois constitutionnelles.

3 -- Jusqu'à présent, la Cour n'a été confrontée directement à la question du contrôle des lois constitutionnelles que dans l'affaire U 5/04. La requête présentée par Sulejman Tihic, membre bosniaque de la présidence, était dirigée contre les articles IV.1 et IV.1(a)⁽⁵⁾ portant sur la composition de la Chambre des peuples, IV.3(b) relatif à la présidence des chambres⁽⁶⁾ et V.⁽⁷⁾ de la Constitution concernant les élections à la présidence de la Bosnie-Herzégovine. Selon le requérant, ces dispositions portent atteinte au principe d'égalité et de non-discrimination proclamé à l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme et au droit à des élections libres aux termes de l'article 3 du protocole n^o 1. M. Tihic a également introduit une requête contre la législation d'application. La Cour a rejeté les deux requêtes dans deux décisions⁽⁸⁾ du même jour. Le litige a depuis été porté devant la Cour européenne des droits de l'homme⁽⁹⁾ dont la Grande Chambre ne s'est pas encore prononcée. Cette affaire servira de support concret au raisonnement à mener sur le contrôle des lois constitutionnelles, puisqu'elle illustre de manière exemplaire les fondements possibles d'un tel contrôle (I) et les problèmes de compétence juridictionnelle susceptibles de se poser (II).

I. Les fondements d'un contrôle des lois constitutionnelles

L'exercice du contrôle de constitutionnalité est étroitement lié à la hiérarchie des normes dans un État constitutionnel. Celle-ci assure la double fonction de l'organisation formelle des normes en un ordre juridique et de l'indication des valeurs matérielles fondamentales du système. C'est surtout cette dernière fonction qui peut renseigner sur la question du contrôle des lois constitutionnelles : si, dans un système donné, certaines valeurs paraissent à ce point fondamentales qu'elles doivent être protégées contre toute altération, y compris par le pouvoir constituant, on débouche sur l'idée d'une hiérarchie au sein de la Constitution, voire d'une supra-constitutionnalité interne (A). Cette même idée de la supra-constitutionnalité peut également provenir de l'extérieur si l'ordre juridique, reprenant à son compte la doctrine classique du monisme avec supériorité du droit international, place la Constitution en dessous du droit international ou de certains de ses instruments (B).

A - L'existence d'une hiérarchie interne à la Constitution

L'existence d'une hiérarchie interne à la Constitution se traduit habituellement dans la distinction entre le noyau constitutionnel et les lois constitutionnelles, le premier étant supérieur aux secondes et par conséquent inaltérable. Bien qu'étant assez laconique et pas toujours très clairement formulée, la Constitution bosnienne se conforme manifestement à ce schéma. Elle insiste à plusieurs reprises sur la garantie du plus haut standard de protection des droits de l'homme internationalement reconnus et des droits fondamentaux en soumettant tant l'État central que les Entités à cette obligation de garantie⁽¹⁰⁾ et elle interdit les révisions portant atteinte aux droits fondamentaux ou diminuant les garanties de ces derniers⁽¹¹⁾.

1 -- En admettant une distinction tranchée entre l'élaboration de la Constitution et sa révision, on conclura à l'impossibilité d'un contrôle portant sur le texte constitutionnel initial. L'argument paraît d'autant plus fort que la Cour constitutionnelle, instituée par ce texte, ne saurait s'élever en quelque sorte au-dessus de celui-ci pour le censurer.

Prenant en compte le principe de l'unité de la Constitution, on est toutefois conduit à penser que toutes les dispositions constitutionnelles doivent toujours être envisagées comme formant un système dans lequel les valeurs fondamentales, ici les droits fondamentaux et la démocratie, doivent prévaloir. À cela s'ajoute le fait que les Accords de Dayton ont certes produit une Constitution, c'est-à-dire un ensemble de règles destinées à durer, mais qu'ils devaient aussi permettre et faciliter l'arrêt de la guerre, en accordant aux parties prenantes des concessions leur permettant de consentir à ce texte.

Dans cette optique, on est frappé par les discriminations résultant des régimes électoraux de la Chambre des peuples et de la présidence de la Bosnie-Herzégovine. Ces deux élections combinent les éléments ethnique et territorial, les Entités servant de circonscriptions électorales. Ainsi s'agissant par exemple des élections présidentielles, le membre serbe de la présidence ne peut être élu qu'en Republika Srpska, les membres croate et bosniaque seulement dans le cadre de la Fédération. Autrement dit, un serbe résidant dans la Fédération ne peut se présenter à ces élections et ne peut voter que pour un croate ou un bosniaque. Elles obéissent ensuite à un critère ethnique, puisqu'il s'agit d'élire un représentant de chaque peuple quelles que puissent être les majorités politiques. De sorte que les citoyens « Autres » ne se déclarant appartenir à aucun des peuples constituants ne peuvent être élus ni à la Chambre des peuples ni à la présidence.

Le juge constitutionnel n'est-il pas alors appelé aussi à adapter le texte constitutionnel en garantissant la prévalence des principes fondamentaux ? Dans cette hypothèse et pour les raisons précédemment énoncées, le contrôle des dispositions constitutionnelles ne débouchera sans doute pas sur une annulation mais pourra consister en une déclaration de constitutionnalité sous réserve exigeant une interprétation des dispositions contestées qui mette ces dernières en accord avec le système dans son ensemble, en particulier avec ses valeurs fondamentales.

2 -- L'hypothèse d'un contrôle portant sur les lois de révision constitutionnelle paraît nettement plus plausible en raison de la subordination de la révision au texte constitutionnel initial qui en fixe les modalités, les conditions et la procédure. Elle ne s'est cependant pas présentée jusqu'à présent à la Cour constitutionnelle de Bosnie-Herzégovine, une tentative de révision de la Constitution ayant échoué et la révision récente concernant le district de Brcko⁽¹²⁾ n'ayant pas été soumise à l'examen de la Cour.

Il n'en demeure pas moins que toute révision conduisant à supprimer ou à restreindre la protection des droits fondamentaux garantis à l'article. II est prohibée dans le système constitutionnel actuel. Ce genre de contrôle obligerait alors la Cour à s'interroger sur la portée de cette interdiction ainsi que sur l'ampleur des modifications envisagées pour se prononcer sur la constitutionnalité de la révision adoptée. Dans cet examen, se poserait également la question de savoir si les droits garantis par la CEDH doivent être inclus dans l'intangibilité constitutionnelle.

B - La supériorité de la CEDH

La Constitution bosnienne se distingue des autres Constitutions européennes par sa forte internationalisation. Ce trait n'est pas seulement l'une des caractéristiques de l'époque contemporaine, il est encore l'une des marques particulières de la situation bosnienne. En effet, l'internationalisation a paru constituer l'instrument le plus efficace pour rétablir la paix et reconstruire l'État. D'où la présence de juges internationaux dans une Cour constitutionnelle, la création d'une Chambre des droits de l'homme, la surveillance des institutions par le Haut Représentant et les références multiples, dans les Accords de Dayton ainsi que dans l'annexe 4, aux instruments internationaux, surtout ceux en matière de droits de l'homme. L'internationalisation est également perceptible dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle qui n'hésite pas à prendre les conventions internationales comme norme de référence dans l'exercice de son contrôle de constitutionnalité. Il en va ainsi en particulier pour la CEDH.

1 -- La Convention européenne des droits de l'homme est omniprésente dans les Accords de Dayton. Ainsi les trois juges internationaux siégeant à la Cour constitutionnelle de Bosnie-Herzégovine sont désignés par le président de la Cour de Strasbourg. L'État central et les Entités assurent, comme on l'a déjà évoqué, le standard le plus élevé des droits de l'homme internationalement reconnus et des droits fondamentaux. De surcroît, l'article II.2. de la Constitution rend la Convention directement applicable et cela avant même la ratification de la Convention européenne des droits de l'homme par la Bosnie-Herzégovine. Cette ratification, ainsi que celle d'ailleurs du Protocole 12 élargissant le champ d'application du principe de non-discrimination et le rendant autonome, est intervenue ultérieurement. La Constitution bosnienne conçoit cette applicabilité directe en précisant que la Convention et ses protocoles « priment tout autre droit » (priority over all other law). L'alinéa 3 de l'article II procède ensuite à l'énumération de quelques droits et libertés, en indiquant toutefois que l'énumération s'ajoute aux droits protégés en vertu de l'alinéa 2. Enfin, l'article X.2. rend intangibles les droits et libertés figurant à l'article II ainsi que l'article X lui-même.

L'interprétation à la fois grammaticale et systématique de ces dispositions semble placer la CEDH au-dessus de la Constitution, l'expression « priority over all other law » signifiant que la Convention prime tout autre droit que le sien. Ce sens est au surplus confirmé par l'intangibilité instaurée à l'article X.2. C'est ce type de raisonnement qui inspire la requête introduite par M. Tihic contre le régime électoral de la Chambre des peuples et de la présidence en alléguant l'inconventionalité de ces dispositions constitutionnelles⁽¹³⁾. Cependant l'article 3 du Protocole n^o 1 ne visant que les élections du corps législatif est inapplicable aux élections présidentielles ; du coup, la violation de l'article 14 ne peut pas davantage être invoquée. Il reste que ce régime électoral peut constituer une violation de l'article 1 du Protocole n^o 12 et de la Convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale⁽¹⁴⁾. Quant aux élections à la Chambre des peuples, le recours soutient une violation du droit aux élections libres et, par voie de conséquence, au principe de non-discrimination. Dans l'appréciation de la violation du droit à des élections libres, la Cour européenne laisse aux États une large marge d'appréciation. La solution dépend alors de la question de savoir si en l'occurrence la violation a été substantielle, si la volonté du peuple a été empêchée de s'exprimer. Quoi qu'il en soit, dans cette hypothèse également, le requérant peut invoquer tant le Protocole n^o 12 que les conventions réprimant les discriminations. En somme, un contrôle des lois constitutionnelles par rapport aux droits de la Convention apparaît logique dès lors qu'on admet la supra-constitutionnalité de la Convention européenne des droits de l'homme dans l'ordre juridique de la Bosnie-Herzégovine.

2 -- Il existe cependant une autre manière d'interpréter l'article II.2. Selon cette seconde interprétation, il importe de souligner que c'est la Constitution qui rend la CEDH directement applicable et si la Convention prime tout autre droit, il faudrait lire tout autre droit que la Constitution. C'est ainsi que la Cour constitutionnelle a décidé dans l'affaire Tihic, sans toutefois préciser si la Constitution se trouve au-dessus ou à égalité avec la Convention. Si la Constitution était supérieure, un contrôle des lois constitutionnelles au regard de la Convention s'avérerait impossible. En cas d'égalité, solution implicitement adoptée dans les autres affaires, il ne pourrait se justifier qu'au nom de l'unité de la Constitution et de la supériorité du noyau constitutionnel sur les « lois constitutionnelles »⁽¹⁵⁾. Encore faut-il savoir si la Constitution donne compétence à la Cour constitutionnelle pour statuer sur ces problèmes.

II. Les compétences de la Cour constitutionnelle pour contrôler les lois constitutionnelles

Les compétences et pouvoirs des Cours constitutionnelles européennes, loin de se conformer à un modèle unique, sont extrêmement diversifiés. Les « grandes » Cours aux compétences multiples, aux voies de recours nombreuses, à l'autorité imposante s'y joignent aux « petites », nettement moins dotées en tous ces attributs et à toutes celles qui se trouvent entre ces deux extrêmes. La Cour de Bosnie-Herzégovine se situe certainement quelque part au milieu ; elle ne saurait appartenir aux grandes Cours en raison de la taille et de l'importance du pays, en raison également de son âge relativement jeune et finalement aussi au regard de ses compétences fixées par la Constitution (A) et interprétées par la jurisprudence (B).

A - Les dispositions constitutionnelles

1 -- La Cour constitutionnelle se voit d'abord attribuer une mission générale par la Constitution, celle de garder (« uphold ») la Constitution (art. VI. 3). Le constituant a ainsi tenu à définir un rôle et une fonction générale avant d'énumérer les attributions plus particulières de la Cour. Le fait est à remarquer, dès lors que le qualificatif de gardien de la Constitution distingue la Cour à la fois des juridictions et des organes politiques. Celle-ci apparaît d'emblée comme un organe constitutionnel pourvu d'une grande indépendance et de compétences importantes.

2 -- Plus particulièrement et selon l'article VI. 3 (a) de la Constitution, la Cour statue sur les litiges constitutionnels entre les Entités, entre la Bosnie-Herzégovine et une ou les Entités ou entre institutions de la Bosnie-Herzégovine. Cette compétence s'apparentant au contrôle abstrait des normes ne peut s'exercer que sur saisine d'une des plus hautes autorités politiques⁽¹⁶⁾. Parmi ce type de litiges, la Constitution évoque plus particulièrement, sans que l'énumération soit limitative, les relations spéciales établies par les Entités avec des États voisins et la conformité des Constitutions et lois des Entités avec la Constitution de Bosnie-Herzégovine. C'est au titre de cette attribution que la requête de M. Tihic a été adressée à la Cour.

Mais la Cour peut également être saisie directement par les individus, plus précisément elle statue alors en appel des jugements adoptés par l'une des juridictions bosniennes lorsque ce jugement soulève une question d'ordre constitutionnel (art. VI. 3 (b)). Cette compétence qui ressemble au recours constitutionnel allemand et à l'amparo espagnol fournit -- et de loin -- le contentieux le plus abondant.

Enfin l'article VI. 3 (c) consacre le contrôle concret, très rarement exercé en Bosnie-Herzégovine, en autorisant les juridictions ordinaires à saisir la Cour constitutionnelle lorsque l'issue du litige dépend de la conformité d'une loi avec la Constitution, la Convention européenne des droits de l'homme, une loi de la Bosnie-Herzégovine ou une règle du droit international général.

La Constitution ne se prononce donc pas explicitement sur le contrôle des lois constitutionnelles. Dès lors, il s'agit de savoir si ce silence peut ou non couvrir une telle hypothèse, en rappelant toutefois que ni la Constitution allemande ni celle de l'Italie ne confèrent expressément aux Cours constitutionnelles qu'elles instaurent un tel pouvoir. Chaque Cour ayant la compétence de se prononcer sur sa propre compétence, c'est donc seule la jurisprudence de la Cour de Sarajevo qui peut renseigner à ce sujet.

B - La jurisprudence de la Cour

1 -- La jurisprudence de la Cour constitutionnelle relative à sa propre compétence n'est pas facile à résumer. Nombre de décisions rendues dans le contexte de l'internationalisation du droit constitutionnel font apparaître une interprétation plutôt extensive de ses compétences. En tout premier lieu, il convient de mentionner à ce titre les affaires dans lesquelles l'article 6 de la CEDH est invoqué : la Cour admet ici très généreusement sa compétence. Mais elle a accepté également de se reconnaître compétente pour se prononcer sur la constitutionnalité des lois initiées par le Haut Représentant⁽¹⁷⁾ et elle a même statué sur la question du contrôle des décisions individuelles⁽¹⁸⁾ de ce dernier. De manière plus générale, lorsqu'aucune instance nationale n'accepte de se prononcer sur des allégations de violation des droits fondamentaux, la Cour constitutionnelle n'hésite pas à faire jouer l'article 13 de la CEDH pour régler l'affaire. En sens inverse cependant, on peut noter ses réticences à exercer un contrôle sur la loi lorsqu'elle est saisie d'un jugement ainsi que son souci de limiter son contrôle aux moyens invoqués dans les requêtes. Du même esprit procède la façon très littérale dont elle interprète l'article VI. 3 (a). Elle hésite ainsi à contrôler la constitutionnalité d'un acte autre que la loi et elle se réfère rarement à sa mission générale de gardien de la Constitution. C'est cette tendance-là qui l'a emporté dans la décision sur la requête de M. Tihic.

2 -- En effet, la décision d'irrecevabilité pour incompétence de la Cour est fondée non seulement sur le refus de reconnaître à la Convention européenne des droits de l'homme un statut supra-constitutionnel mais encore sur une interprétation étroite de l'article VI.3(a). Selon celle-ci, la Cour n'est compétente qu'en présence d'un « litige » entre les Entités ou entre l'État et les Entités. Elle oppose à cette notion de litige, selon elle absente en l'espèce, celle d'un possible « conflit » entre le droit interne et le droit international. Elle considère par conséquent que de tels conflits, comme celui de la requête dont elle est saisie, sont hors de sa compétence et évite ainsi de devoir se prononcer sur le fond.

Lorsqu'on considère tout à la fois le caractère laconique et souvent mal rédigé de la Constitution de la Bosnie-Herzégovine et qu'il s'agit en l'occurrence d'un contrôle abstrait, d'un contentieux donc essentiellement objectif, on a du mal à saisir la distinction ainsi faite entre un litige (« dispute » en anglais) et un conflit, le propre du contrôle de la loi étant d'éliminer des conflits. Manifestement, la Cour constitutionnelle n'a pas voulu s'aventurer sur le terrain d'un contrôle au regard de la Convention européenne des droits de l'homme. Cela ne signifie pas toutefois qu'elle refuserait également de se prononcer sur la constitutionnalité d'une révision constitutionnelle mais ce serait alors l'objet d'autres développements.