Page

Le Conseil constitutionnel face à l’avènement d’une politique sécuritaire

Karine ROUDIER - Maître de conférences de droit public à l'Institut d'études politiques de Lyon Laboratoire Triangle UMR 5206

Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 51 (dossier : La Constitution et la défense nationale) - avril 2016 - p. 37 à 50

Depuis plus de dix ans, nous assistons à un processus de normalisation de l'urgence(1) dans tous les États confrontés à une menace terroriste, qui résulte de l'accoutumance à l'urgence et de l'exigence d'urgence. Cela a pour effet d'instaurer un climat de tension -- ou une période de stress(2) -- qui devient le quotidien et procède à une douce altération des régimes démocratiques à travers un ordinaire qui s'éloigne et un exceptionnel qui s'installe et qui, sans n'être jamais qualifié comme tel, devient le nouvel ordinaire. Ce processus est aujourd'hui avéré et il dépasse, en l'englobant, la menace terroriste. La plupart des démocraties sont entrées dans un paradigme sécuritaire généralisé que Mireille Delmas-Marty présente aussi comme le mythe d'une sécurité totale(3). Si des prémisses ont pu se faire sentir avant 2001, le choc des attentats a véritablement ouvert la voie à une politique « décomplexée », libérée de toute contrainte qui a irradié le droit pénal dans son ensemble et non le seul domaine de la lutte contre le terrorisme(4). Dès lors, on constate la mise en place de pratiques « illibérales » ordinaires qui répondent à une politique de l'inquiétude(5), rendent la restriction des droits et des libertés nécessaire et plus de restrictions toujours plus nécessaires. Les jugements en ressortent altérés et opèrent une mutation sécuritaire de notre société en silence.

Dans ce contexte, le contrôle de constitutionnalité des lois en matière de défense nationale est pris en otage par le législateur sous le regard approbateur d'une opinion publique à la recherche d'un prétendu droit fondamental à la sécurité ce qui explique sans doute que peu de personnes ne s'en émeuvent.

Dans la conclusion d'un travail doctoral achevé en 2011, sur le contrôle de constitutionnalité de la législation antiterroriste dans une perspective comparée des expériences espagnole, française et italienne, nous concluions que le juge constitutionnel était dans l'impasse(6). Malheureusement, quatre années plus tard, nous sommes amenés à faire le même constat. En effet, sous le poids de la normalisation de l'urgence, le Conseil constitutionnel procède à une modulation du contrôle de constitutionnalité des lois en matière de sécurité. Il le globalise de sorte à pouvoir exercer « au moins » un contrôle et maintenir ces législations dans les limites constitutionnelles. Cependant la modulation révèle des signes de saturation, les limites démocratiques sont repoussées à leur point de rupture et cela conduit la souplesse de la norme constitutionnelle à son stade maximal. Le rempart contre l'arbitraire, que représente le juge constitutionnel, est en train de se fissurer.

Par conséquent, le contrôle de constitutionnalité des lois tenant compte des exigences de défense nationale interroge sur le rôle que veut investir le Conseil constitutionnel aujourd'hui. Le contrôle global et restreint, voire plus que restreint, que livre le Conseil constitutionnel sur le long terme est problématique car il finit par acter l'évolution des choix politiques, transcrits dans les lois, vers une prise en compte toujours plus croissante des exigences de défense et de sécurité, au détriment des droits et libertés. L'absence quasi-systématique de disproportion manifeste dans les appréciations du législateur résonne comme une validation du choix politique de mettre en place une surveillance toujours plus généralisée (I) et confirme une mise en retrait du Conseil constitutionnel qui pourrait à terme définitivement l'éloigner de son rôle de protecteur des droits et des libertés (II).

I - Un contrôle de constitutionnalité validant la mise en place progressive d'une surveillance généralisée

ors de l'examen de la constitutionnalité de la loi sur le renseignement dans la décision n° 2015-713 DC, le Conseil constitutionnel a validé les motifs de surveillance justifiant la mise en œuvre d'un nombre important de techniques de renseignement particulièrement intrusives pour les droits et les libertés (B). Il confirme ainsi un mouvement amorcé quelques années auparavant (A).

A - La validation des systèmes de fichage

La loi pour la sécurité intérieure (ci-après LSI) du 18 mars 2003 prévoyait le traitement automatisé de données nominatives par la police et la gendarmerie nationales aux articles 21 et 25(7). Saisi de l'examen de la constitutionnalité de ces systèmes de fichage, le Conseil constitutionnel a rappelé, dans la décision n° 2003-467 DC, que le législateur était compétent, « en vertu de l'article 34 de la Constitution, [pour] fixer les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques », et « [pour] assurer la conciliation entre, d'une part, la sauvegarde de l'ordre public et la recherche des auteurs d'infractions, toutes deux nécessaires à la protection de principes et de droits de valeur constitutionnelle et, d'autre part, le respect de la vie privée et des autres droits et libertés constitutionnellement protégés »(8). Ensuite, après avoir précisé l'objectif de la disposition, les personnes visées par le fichier et les garanties entourant sa manipulation, le juge constitutionnel estime, moyennant une réserve d'interprétation, que « l'ensemble de ces garanties est de nature à assurer, entre le respect de la vie privée et la sauvegarde de l'ordre public, une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée »(9).

J.-E. Schoettl justifie la validation, par le Conseil constitutionnel, des systèmes de traitement automatisé de données nominatives mis en œuvre par les services de police et de gendarmerie nationales dans le cadre de leur mission. Il constate que « la question des fichiers de police et de gendarmerie soulève toujours une certaine émotion en France, pour des raisons historiques que chacun peut comprendre et partager »(10). Selon lui, cette émotion n'est pas justifiée, car « la recherche des auteurs d'infractions, qui constitue un objectif de valeur constitutionnelle, doit pouvoir avoir recours aux nouvelles technologies ». Aussi, il estime que la LSI a le mérite d'encadrer les fichiers de police qui se sont, dans un premier temps, développés en dehors de toute base légale, et qui « ne présentent pas de risques pour nos libertés, dès lors que la France reste un État de droit [...] leur existence est même nécessaire à la sauvegarde de l'État de droit, puisqu'ils permettent de lutter contre les groupes mafieux, terroristes et racistes qui menacent les plus élémentaires de nos libertés »(11).

Si l'on peut comprendre l'utilité de l'existence de fichiers, il était tout de même inquiétant de constater comment, en 2003, la volonté de tout ficher occupait une place de plus en plus importante dans une société au sein de laquelle une envie de sécurité, elle aussi de plus en plus prenante, était en train de s'affirmer.

C'est ainsi que confirmant cet élan sécuritaire, fut adoptée, trois ans plus tard, la loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006(12), afin d'améliorer l'arsenal législatif antiterroriste français. Ce dernier étant tout de même déjà bien fourni avant l'adoption de cette loi, ce n'est donc que dans le souci de compléter, encore, les dispositions existantes, en collant mieux à l'évolution des moyens d'action du phénomène et des moyens de contrôle disponibles, que le Gouvernement amorça le processus législatif. La gravité de la menace était existante bien sûr, depuis 2001, mais avec les attentats de Madrid en 2004 et de Londres en 2005, le Gouvernement français a décidé qu'en matière de terrorisme il était plus opportun de « parer les coups que panser les plaies »(13). Cela explique que le rapport de la commission des lois de l'Assemblée nationale évoque la « nécessité d'adopter de nouveaux instruments juridiques permettant une meilleure collecte du renseignement et, par-là même, une meilleure prévention du terrorisme »(14).

Le législateur décida d'élargir les mécanismes de contrôle pour lutter contre le terrorisme et il inséra, notamment, une procédure de réquisition de données techniques de connexion, « afin de prévenir et de réprimer les actes de terrorisme » (article 6 de la loi)(15), et un dispositif de lecture systématique des plaques d'immatriculation « afin de prévenir et de réprimer le terrorisme, de faciliter la constatation des infractions s'y rattachant » (article 8 de la loi)(16).

Dans la décision n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006, le Conseil constitutionnel a censuré une partie de l'article 6 car il s'agissait d'une procédure « purement administrative » qui « relève de la seule responsabilité du pouvoir exécutif ». Ainsi, à l'exception des mots « et de réprimer », la procédure de réquisition administrative de données techniques de connexion est déclarée conforme à la Constitution en ce qu'elle a été encadrée par les limitations et les précautions suffisantes selon lui « propres à assurer la conciliation qui lui incombe entre, d'une part, le respect de la vie privée des personnes et la liberté d'entreprendre des opérateurs, et, d'autre part, la prévention des actes terroristes, à laquelle concourt ladite procédure »(17).

À travers ces deux décisions, le Conseil constitutionnel a donc validé le principe de la mise en place des mécanismes nécessaires au développement d'une surveillance de la population dans le but de prévenir les atteintes à l'ordre public.

B - La validation de l'expansion des pouvoirs du renseignement

Le raisonnement suivi par le juge constitutionnel dans la décision n° 2015-713 DC s'inscrit dans la ligne jurisprudentielle des deux décisions précédentes à la seule différence que la loi sur le renseignement et les finalités qu'elle poursuit déborde le cadre exclusif de la lutte contre le terrorisme.

Les finalités poursuivies par la loi, énumérées à l'article L. 811-3 du code de la sécurité intérieure (ci-après, CSI) qui justifient la mise en œuvre de toutes les techniques de renseignement prévues par le texte sont en effet très variées. Elles regroupent certes la prévention du terrorisme mais aussi l'indépendance nationale, l'intégrité du territoire et la défense nationale ou les intérêts économiques, industriels et scientifiques majeurs de la France et aussi la prévention des atteintes à la forme républicaine des institutions.

Cette liste n'était pas complètement nouvelle. Elle était en partie existante pour justifier la mise en place d'interceptions de sécurité depuis 1991. Elle avait ensuite été élargie par la loi de programmation militaire du 18 décembre 2013. Si le commentaire de la décision sur le site du Conseil constitutionnel précise que les finalités du texte examiné ont été « sensiblement élargies » en 2015, nous pouvons tout de même y voir une véritable expansion des pouvoirs de police administrative.

Pour autant, suivant la même construction que dans la décision n° 2005-532 DC, le Conseil constitutionnel rappelle au considérant 9 que le recueil de renseignement « ne peut donc avoir d'autre but que de préserver l'ordre public et de prévenir les infractions ; qu'il ne peut être mis en œuvre pour constater des infractions à la loi pénale, en rassembler les preuves ou en rechercher les auteurs ». Il ne censure pas une quelconque rédaction imprécise des motifs justifiant la mise en œuvre des techniques de renseignement comme cela avait été souligné par les députés requérants. Au contraire, le Conseil constitutionnel valide la rédaction des motifs de surveillance puisque selon lui, « le législateur a précisément circonscrit les finalités ainsi poursuivies et n'a pas retenu des critères en inadéquation avec l'objectif poursuivi par ces mesures de police administrative »(18).

En l'espace de quelques années, nous avons donc assisté à l'élargissement des pouvoirs de police administrative. Les lois qui s'en sont chargées, validées par le juge constitutionnel, ont souvent été justifiées par le souhait du gouvernement de placer ces pouvoirs dans un cadre légal. Il a ainsi été affirmé par le Gouvernement qu'en ne faisant que retranscrire dans une norme des pratiques existantes, l'objectif poursuivi était d'encadrer les activités de renseignement dans le plus grand respect des droits et libertés. L'État de droit en sortirait renforcé. L'objectif, louable de prime abord, peut cependant être discuté et permettre de douter de l'équilibre mis en œuvre par ces mesures qui installent une surveillance élargie de la société par des dispositions législatives rédigées dans un contexte émotionnel fort et qui, au fil des lois, ont irradié bien d'autres domaines que celui de la lutte contre le terrorisme. Par conséquent, la volonté de tout ficher, instillée en 2003, s'est transformée en une volonté de tout surveiller en 2015, avec l'aval du Conseil constitutionnel.

II - Un contrôle de constitutionnalité symbolisant la mise en retrait du Conseil constitutionnel

En livrant un contrôle de constitutionnalité des lois tout en retenue, le Conseil constitutionnel adopte une position de repli qui pourrait se justifier par le fait qu'elle lui permet d'exercer « au moins » un contrôle, même relâché, des dispositions visant à accroître les moyens de défense nationale (A). Pour autant, la pérennisation d'un climat sécuritaire dans notre pays, exprimé par des lois toujours plus invasives de la sphère de liberté des individus, met en exergue les limites du contrôle de constitutionnalité et place le Conseil constitutionnel dans une position délicate (B).

A - La confirmation du repli du contrôle de constitutionnalité

Dans la décision n° 2015-713 DC, le Conseil constitutionnel confirme une position de repli illustré par une modulation du contrôle de constitutionnalité dans le sens d'un relâchement de la contrainte de constitutionnalité. Il poursuit là encore un mouvement entamé dans les années post 2001 qui interpelle tant il a légitimé une invasion toujours plus poussée de la sphère individuelle au cours d'une époque où l'on a assisté à une phase d'affolement de la législation antiterroriste qui s'est ensuite inscrite dans un schéma plus large de politique sécuritaire.

Il faut cependant noter que cette attitude n'est pas exclusive aux questions relatives à la lutte contre le terrorisme ou à la sécurité. Il s'ensuit que le législateur « n'est pas soumis à un respect scrupuleux des principes constitutionnels, il est seulement tenu de ne pas dépasser un seuil de tolérance dans la non-conformité. (...) ; l'exigence de conformité à la Constitution est alors considérablement assouplie : au rapport de stricte conformité se substitue un rapport de simple compatibilité »(19). Le Conseil constitutionnel privilégierait une forme de présomption de constitutionnalité « qui repose sur l'idée constamment rappelée qu'il ne dispose pas d'une marge d'appréciation identique à celle du législateur. Évidemment, cette présomption n'a pas les mêmes effets en matière de droits et libertés selon la majorité politique au pouvoir... »(20). Cela aurait pour conséquence que le Conseil constitutionnel « n'est plus le gardien attentif du "trésor des droits de l'homme" (comme le disait Georges Vedel) qu'il a pu être jusqu'au milieu des années 1990. D'autres exigences semblent prioritaires. »(21)

Le problème du « desserrement des contraintes jurisprudentielles »(22) est que la limitation des droits ne cesse de s'accentuer dans un contexte de permanence de la menace(23). La seule issue pour le Conseil constitutionnel est alors de se retrancher derrière les conciliations manifestement déséquilibrées qu'il ne relève jamais. Le contrôle de constitutionnalité devient « alors plus abstrait qu'il ne l'est dans d'autres domaines et s'articule surtout autour de l'importance du but, de l'étendue des atteintes et des garanties prévues. On a presque l'impression qu'en matière de terrorisme, le but est jugé tellement important que seules certaines restrictions très excessives et l'absence de garanties seront censurées »(24).

Ces rapports entre le Conseil constitutionnel et ce que le législateur peut plus ou moins faire à la norme constitutionnelle(25) n'ont donc pas évolué de manière substantielle dans leur approche générale. En revanche, ce qui nous semble plus problématique aujourd'hui, est que l'appréciation du plus ou moins s'établit au regard de normes législatives qui vont deplus en plus loin dans la limitation de la sphère de libertés des individus.

C'est ainsi que dans la décision n° 2005-532 DC, le Conseil constitutionnel conclut qu'« eu égard aux finalités que s'est assignées le législateur et à l'ensemble des garanties qu'il a prévues », le dispositif de lecture systématique des plaques d'immatriculation mis en place par la loi du 23 janvier 2006 est propre « à assurer, entre le respect de la vie privée et la sauvegarde de l'ordre public »(26) une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée. Le contrôle « global et restreint »(27) auquel se livre le Conseil constitutionnel le conduit à valider ce que les requérants considéraient comme un véritable « système généralisé de contrôle »(28) qui aurait pu mériter une censure, malgré les garanties apportées par le texte(29).

Le même constat peut être fait à la lecture de la décision n° 2015-713 DC en ce qui concerne l'ensemble des techniques de renseignement dont la loi prévoyait la mise en œuvre. Le Conseil constitutionnel les a toutes jugées conformes à la Constitution après avoir rappelé, pour chacune d'entre elles, les garanties ou les limites prévues par le législateur pour encadrer ces invasions de la sphère individuelle. De fait, il n'a jamais relevé une conciliation manifestement disproportionnée entre la prévention des atteintes à l'ordre public et le droit au respect de la vie privée, le secret des correspondances ou l'inviolabilité du domicile que ces dispositions aménageaient.

Pourtant, les députés requérants avaient systématiquement soulevé des griefs d'inconstitutionnalité en ce sens et avant eux, plusieurs organisations avaient formulé quelques inquiétudes(30) que les déclarations du futur président de la commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR) n'ont pas levées(31).

À côté de la validation de nouvelles techniques telles que les « boîtes noires », d'autres moyens ont été validés par le juge constitutionnel, déjà prévus par les normes en vigueur mais qui voyaient leur champ d'application considérablement élargi(32).

En outre, le desserrement de la contrainte de constitutionnalité peut être illustré par la censure des dispositions relatives aux mesures de surveillance internationale dans la décision n° 2015-713 DC. Le Conseil constitutionnel les a censurées en juillet car « le législateur n'a pas déterminé les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques »(33). Faisant l'objet d'une nouvelle rédaction dans la loi n° 2015-1556 du 30 novembre 2015, les dispositions ont finalement été validées par le Conseil constitutionnel qui a estimé qu'elles ne portaient pas « d'atteinte manifestement disproportionnée au droit au respect de la vie privée et au secret des correspondances »(34).

Si, sur ce point, le Conseil constitutionnel suit une logique d'abstraction du contrôle en s'assurant que les garanties minimales accompagnent les restrictions des droits et libertés par les dispositions législatives, il est cependant surprenant qu'aucune erreur d'appréciation n'ait été retenue alors que « la personne faisant l'objet d'une mesure de surveillance internationale ne peut saisir un juge pour contester la régularité de cette mesure ». Le Conseil constitutionnel s'est contenté du fait qu'« (...) en prévoyant que la commission peut former un recours à l'encontre d'une mesure de surveillance internationale, le législateur a assuré une conciliation qui n'est pas manifestement disproportionnée entre le droit à un recours juridictionnel effectif et le secret de la défense nationale »(35). Il aura donc suffi au législateur de suivre les exigences attendues par le juge constitutionnel dans le considérant de censure de la décision n° 2015-713 DC pour voir les dispositions validées quatre mois plus tard. C'est d'ailleurs dans le même esprit que l'on peut lire la décision n° 2011-223 QPC en date du 17 février 2012 en matière de libre choix de l'avocat pour le gardé à vue pour des faits de terrorisme.

Enfin, le repli du Conseil constitutionnel s'exprime également dans un sens opposé -- il censure -- et sous un angle plus « technique ». En effet, le Conseil constitutionnel « préfère dorénavant prononcer des inconstitutionnalités sur des fondements techniques : usage inadéquat du droit d'amendement, cavaliers budgétaires ou sociaux, irrespect de la procédure législative, incompétence négative du législateur »(36). C'est sans doute en ce sens que l'on peut analyser la censure de la disposition relative aux crédits de paiement alloués à la CNCTR dans la décision n° 2015-713 DC(37). Cette option permettrait au Conseil constitutionnel d'éviter toute confusion lorsqu'il s'avance sur le terrain de la censure. En restant sur un aspect technicien, il rejette d'emblée une qualification de gouvernement des juges.

Ce mouvement laisse penser que le législateur pourrait aller encore très loin s'il rédige les textes avec précision et en prévoyant la potentielle saisine d'un juge même si celle-ci peut être faite bien après que l'atteinte aux libertés ait été réalisée. La décennie passée nous démontre que le mouvement est en marche puisque c'est bien ainsi que le législateur a conçu sa politique en matière pénale, en allant toujours plus loin sur l'échelle de la sévérité, mêlant banalisation des règles dérogatoires et élévation des règles de droit commun. La lutte contre le terrorisme a ainsi légitimé une refonte de la politique criminelle et a bouleversé les repères de nombreux acteurs étatiques et des citoyens. Pour autant, une telle réaction soulève de profondes interrogations car en repensant l'équilibre sécurité/liberté sur le long terme, les lois opèrent une mutation de nos démocraties. Le rôle du Conseil constitutionnel en est remis en question.

B - La mise à l'écart du Conseil constitutionnel

Si l'on a pu un certain temps penser que le desserrement du contrôle de constitutionnalité permettait au juge constitutionnel d'assurer au moins un contrôle des législations revisitant le rapport sécurité/liberté en les maintenant dans un cadre démocratique qui, bien que relâché restait un cadre, l'appréciation ne peut être identique aujourd'hui. En effet, la globalisation sur le long terme du contrôle de constitutionnalité des lois de lutte contre le terrorisme tout d'abord et en matière de défense nationale ensuite, se révèle préjudiciable pour le Conseil constitutionnel car elle entraîne sa mise à l'écart. Celle-ci peut s'accentuer de diverses façons.

En guise de première version, le Conseil constitutionnel peut être incité à accentuer son mouvement de repli. S'il reste sur la voie empruntée à l'heure actuelle, le relâchement du contrôle peut se transformer en véritable abdication de sa part, sous l'effet d'une pression trop forte de la politique sécuritaire. Il en sera ainsi si le juge constitutionnel continue de rendre un contrôle global, estimant que la gravité de la menace justifie toujours un aménagement plus poussé des droits fondamentaux dès lors que certaines garanties sont prévues. Le Conseil constitutionnel peut toujours censurer les excès d'appréciation législatifs, mais dans un tel contexte, même cette notion a vite fait d'être altérée pour être relativisée. Certes, il peut toujours se réfugier derrière l'existence de garanties suffisantes mais, là encore, l'expérience démontre qu'une fois la porte ouverte, l'invasion de la sphère individuelle est toujours plus aisée et les garanties peuvent elles-mêmes être entendues différemment(38). À ce titre, le silence du Conseil constitutionnel dans la décision n° 2015-713 DC quant à l'absence du juge judiciaire illustre un affaiblissement conséquent des garanties entourant l'aménagement des droits.

En outre, en choisissant cette voie, la question qui se pose est celle de savoir jusqu'où le Conseil constitutionnel va-t-il valider la concrétisation de la politique sécuritaire du Gouvernement ? Il faut en effet avoir à l'esprit qu'en restant sur sa ligne jurisprudentielle actuelle, le Conseil constitutionnel confère une plus grande légitimité à la politique sécuritaire en mettant la sienne à rude épreuve(39) et favorise un discours contestataire à son encontre et in fine, son rejet.

Ensuite, une mise à l'écart du Conseil constitutionnel peut être conçue en se fondant sur une interprétation de ses pouvoirs et de la nature de son contrôle. Il serait en effet possible d'admettre que les compétences du Conseil constitutionnel ne lui permettent pas d'aller plus loin dans l'examen de la constitutionnalité des lois, soit parce qu'il ne revient pas au juge constitutionnel de contrarier une évolution politique, à l'instar des propos du juge de la Cour suprême Oliver Wendell Holmes Jr : « Si mes concitoyens voulaient aller en enfer, je les aiderai. C'est mon travail » ; soit parce que la nature du contrôle du Conseil constitutionnel ne lui offre pas d'espace suffisant pour analyser autre chose qu'un texte, sans pouvoir prendre en compte une part de concret qui seule peut révéler des dérives pour les droits et les libertés(40). Une récente illustration de cette distance entre les faits et le contrôle de constitutionnalité réside dans la décision n° 2015-527 QPC du 22 décembre 2015 relative aux mesures d'assignation à résidence adoptées dans le cadre de la loi sur l'état d'urgence.

Enfin, une autre voie serait de revenir à une interprétation plus serrée de la norme constitutionnelle pour se conformer à la mission de la justice constitutionnelle de garant des droits et libertés. Le risque que le Conseil constitutionnel puisse un jour imaginer l'emprunter est réel et justifie son évitement. Nous en voulons pour preuve l'absence de saisine du Conseil constitutionnel suite à un consensus politique. Les propos du Premier ministre devant les sénateurs, le 20 novembre dernier, en sont une cruelle confirmation. Ce dernier déconseillait une saisine du Conseil constitutionnel face aux fragilités constitutionnelles du dispositif de l'état d'urgence. Un même refus de saisir le Conseil constitutionnel s'était exprimé pour la loi du 15 novembre 2001 sur la sécurité quotidienne alors que plusieurs dispositions faisaient l'objet de vives contestations(41).

Nous concédons que le choix du renouveau n'est pas aisé, « comment une juridiction oserait-elle, contre les pouvoirs publics et contre l'opinion publique, prétendre qu'eu égard à l'incertaine adéquation des mesures antiterroristes, celles-ci sont toutes soit inconstitutionnelles, soit non-conventionnelles »(42). Cela étant, face à une classe politique qui ne choisit pas d'endosser la responsabilité -- qui pourtant lui incombe -- qui consiste à expliquer que la sécurité totale ne pourra jamais être obtenue, il revient alors au Conseil constitutionnel de trancher sur le fait de savoir s'il veut bien investir ce rôle de garde-fou contre les dérives de la politique sécuritaire et dans l'affirmative, s'il peut jouer ce rôle pleinement.

Dans le contexte actuel, deux constats nous invitent à poser la question avec insistance. Le premier est le trouble né du constat qu'après une succession de lois en matière de terrorisme et de sécurité, la prolongation -- et non la déclaration -- de l'état d'urgence a pu être envisagée comme le seul moyen de réagir sur le plan politique aux attentats de Paris du 13 novembre 2015. Le second est lié au projet de loi constitutionnelle. Le Gouvernement envisage de constitutionnaliser l'état d'urgence et la déchéance de nationalité pour les binationaux nés français alors que l'état d'urgence fonctionne très bien en ayant une source législative et que, de l'aveu du Premier ministre, la déchéance de nationalité est une « mesure hautement symbolique ». Cela nous invite à penser que notre société a urgemment besoin de « butoir » pour baliser les actions d'une classe politique qui gesticule en cherchant à rassurer les citoyens et rappeler d'autres valeurs « hautement symboliques » que les États ont souhaité proclamer au lendemain de la seconde guerre mondiale. Il ne reste alors qu'à savoir quel est le rôle d'un juge constitutionnel aujourd'hui et quel est celui que le Conseil constitutionnel veut jouer.

(1) V. les développements de Giuseppe de Vergottini, « La difficile convivenza fra libertà e sicurezza. La risposta delle democrazie al terrorismo », Rassegna parlamentare, 2004, p. 439.
(2) M. Rosenfeld, « La pondération judiciaire en temps de stress : une perspective constitutionnelle comparative », in Mireille Delmas-Marty, Henry Laurens (dir.), Terrorisme : histoire et droit, Paris, CNRS éditions, 2010, p. 219-289.
(3) M. Delmas-Marty, Libertés et sûretés dans un monde dangereux, Paris, Éditions du Seuil, 2010, p. 30.
(4) Ibidem.
(5) D. Bigo. R.B.J. Walker, « 1. Le régime de contre-terrorisme global », in D. Bigo, L. Bonelli, T. Deltombe (dir.), Au nom du 11 septembre... Les démocraties à l'épreuve de l'antiterrorisme, Paris, La Découverte, 2008, p. 32.
(6) Qu'il nous soit permis de renvoyer à K. Roudier, Le contrôle de constitutionnalité de la législation antiterroriste. Étude comparée des expériences espagnole, française et italienne, préface de J-L. Debré, Paris, LGDJ, 2012, tome 140, p. 380.
(7) Quatre types de fichiers étaient concernés par les dispositions législatives : ceux relatifs aux personnes recherchées et aux véhicules que l'on peut qualifier de traditionnels (le fichier des personnes recherchées modifié à l'article 23 de la LSI, institué par un arrêté en date du 15 mai 1996, en vertu du décret n° 96-417 du 15 mai 1996, et géré par les ministères de l'Intérieur et de la Défense ; le fichier relatif aux véhicules était mis en place par l'article 26 de la LSI, qui prévoyait un dispositif automatisé de contrôle des données signalétiques des véhicules afin de réduire le vol de ces derniers) ; ceux concernant les fichiers d'empreintes génétiques (ce fichier, dit FNAEG, avait été crée par la loi n° 98-468 du 17 juin 1998 sur la prévention et la répression des infractions sexuelles. Il avait, au départ, « une portée strictement encadrée puisqu'il s'agissait seulement de ficher les délinquants sexuels condamnés ». L'esprit de ce fichier avait déjà été modifié par la loi n° 2001-1062 du 15 novembre 2001, « en étendant de manière significative son domaine ». L'article 29 de la LSI poursuit cette évolution) ; le fichier d'informations nominatives (ce dernier fichier intéresse la lutte contre le terrorisme, mais ne lui est pas spécifiquement dédié. La CNIL a regretté l'absence de consultation préalable par le Gouvernement). Pour de plus amples précisions sur les nouveautés de la loi, cf. C. Charbonneau, F-J. Pansier, « Présentation de la loi du 18 mars 2003 : de la LSQ au LSI », Gaz. Pal., n° 86, 2003, p. 6 et p. 8-9. Ces auteurs jugent d'ailleurs les deux derniers types de fichiers « plus contestables ».
(8) Cons. const., déc. n° 2003-467 DC du 13 mars 2003, cons. 19 et 20.
(9) Cons. const., déc. n° 2003-467 DC du 13 mars 2003, cons. 27.
(10) J-E. Schoettl, « La "loi pour la sécurité intérieure" devant le Conseil constitutionnel », LPA, 2003, n° 63, p. 12.
(11) Ibid., p. 12.
(12) Loi relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers, JO, 24 janvier 2006, p. 1129.
(13) A. Marsaud, Rapport n° 2681, commission des lois de l'Assemblée nationale.
(14) Ibid.
(15) L'article 6 de la loi prévoyait, dans cet objectif, que « les agents individuellement désignés et dûment habilités des services de police et de gendarmerie nationales spécialement chargés de » cette mission, puissent « exiger des opérateurs et des personnes mentionnés au I de l'article L. 34-1 » du code des postes et des communications électroniques, « la communication des données conservées et traitées par ces derniers, en application dudit article ».
(16) L'article 8 de la loi du 23 janvier 2006 modifiait l'article 26 de la loi pour la sécurité intérieure du 18 mars 2003. Il avait également pour objectif de « [...] faciliter la constatation des infractions criminelles liées à la criminalité organisée au sens de l'article 706-73 du code de procédure pénale, des infractions de vol et de recel de véhicules volés, des infractions de contrebande, d'importation ou d'exportation commises en bande organisée, prévues et réprimées par le deuxième alinéa de l'article 414 du code des douanes, ainsi que la constatation, lorsqu'elles portent sur des fonds provenant de ces mêmes infractions, de la réalisation ou de la tentative de réalisation des opérations financières définies à l'article 415 du même code et afin de permettre le rassemblement des preuves de ces infractions et la recherche de leurs auteurs, les services de police et de gendarmerie nationales et des douanes peuvent mettre en œuvre des dispositifs fixes ou mobiles de contrôle automatisé des données signalétiques des véhicules prenant la photographie de leurs occupants, en tous points appropriés du territoire, en particulier dans les zones frontalières, portuaires ou aéroportuaires, ainsi que sur les grands axes de transit national ou international. » L'article 8 organise aussi les conditions de leur exploitation et de leur conservation, en fonction du résultat du rapprochement effectué avec les traitements automatisés de données relatifs aux véhicules volés ou signalés.
(17) Cons. const., déc. n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006, cons. 5 et 9.
(18) Cons. const., déc. n° 2015-713 DC du 24 juillet 2015, cons. 10.
(19) A. Jennequin, « Le contrôle de compatibilité avec la Constitution en matière de droit pénal », AJDA, 2008, p. 594.
(20) V. Champeil-Desplats, « À quoi sert encore le Conseil constitutionnel ? », Plein Droit, 2008/1, n° 76, p. 30.
(21) Ibidem, p. 28.
(22) V. Goesel-Le bihan situe le « point de rupture » illustrant le desserrement dans la décision du 13 mars 2003 relative à la loi pour la sécurité intérieure, cf. « Le contrôle de proportionnalité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel : figures récentes », RFDC, 2007, p. 283 et « Le contrôle de proportionnalité exercé par le Conseil constitutionnel », Les Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 22, 2007, p. 212.
(23) M. Garrigos, Les aspects procéduraux de la lutte contre le terrorisme -- Étude de droit interne et international, Thèse soutenue à l'Université Panthéon-Sorbonne Paris 1, sous la direction de Mme le professeur Guidicelli-Delage, 2004, p. 86. L'auteur souligne « de façon presque paradoxale, les mécanismes de contrôle de l'action de l'État, qu'ils soient le fait du Conseil constitutionnel ou de la Cour européenne des droits de l'homme, s'amenuisent au fur et à mesure que se renforcent les mécanismes de protection contre le terrorisme. Le paradoxe n'est qu'apparent, car l'intensification de la riposte allant de pair avec celle de la menace terroriste, elle suppose forcément une limitation croissante des droits et libertés individuels. Or, l'intensité du contrôle est inversement proportionnelle à celle de la menace car, plus celle-ci sera exceptionnelle, plus grande sera la latitude accordée à l'État ».
(24) C. Grewe, R. Koering-Joulin, « De la légalité de l'infraction terroriste à la proportionnalité des mesures antiterroristes », in Mélanges G. COHEN-JONATHAN, Liberté, justice, tolérance, Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 915. C'est nous qui soulignons.
(25) Ainsi, Cl. Franck note que « le contrôle minimum [...] au lieu de trancher la question de constitutionnalité par l'affirmative ou par la négative, y répond en termes de plus ou de moins » ; émerge alors « un rapport de constitutionnalité pour le moins étrange, puisque le législateur peut déroger un peu, mais pas trop, à un principe constitutionnel », « L'évolution des méthodes de protection des droits et libertés par le Conseil constitutionnel sous la septième législature », J.-Cl., I, 1986, n° 3256.
(26) Cons. const., déc. n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006, cons. 19 et 20.
(27) V. Goesel-Le Bihan, « Le contrôle de proportionnalité dans la jurisprudence... », art. cit., p. 280.
(28) Lettre de saisine des députés, point n° 3.2, disponible sur le site du Conseil constitutionnel.
(29) F. Rolin, S. Slama, « Les libertés dans l'entonnoir de la législation anti-terroriste », AJDA, 2006, p. 980.
(30) Le Comité des droits de l'homme de l'ONU notamment, quelques jours avant la décision du Conseil constitutionnel, s'était dit préoccupé « de ce que la loi relative au renseignement (...) octroie des pouvoirs excessivement larges de surveillance très intrusive aux services de renseignement (...) », Comité des droits de l'homme, Observations finales concernant le cinquième rapport périodique de la France, CCPR/C/FRA/CO/5. 21 juillet 2015.
(31) Figurant parmi les moyens les plus contestés, l'article L. 851-3 du code de la sécurité intérieure autorisait le traitement automatisé de données destiné à détecter des connexions susceptibles de révéler une menace terroriste. Plus connu sous le nom de « boîtes noires », cette technique se fonde sur le recueil de données à travers la mise en place d'algorithmes qui filtrent toutes les communications. Particulièrement intrusive, elle avait soulevé des craintes de surveillance de masse en raison d'une difficulté de paramétrage de l'algorithme. Au cours de son audition devant l'Assemblée nationale, le 29 septembre 2015, le futur président de la CNCTR, François Delon, avait d'ailleurs précisé qu'il faudrait veiller « à ce que le paramétrage de l'algorithme corresponde bien aux finalités et au cahier des charges présenté par le service qui aura élaboré l'algorithme » tout en reconnaissant que « que vérifier les dizaines de milliers de lignes de code d'un logiciel pour s'assurer qu'il ne contient pas de lignes de code cachées est une gageure mais il faudra s'y atteler ». Il poursuivait en notant une première mise en œuvre aléatoire de la technique de renseignement : « On verra alors si la collecte des données est trop large ; ces premiers résultats seront éclairants pour avoir une idée de la validité de l'algorithme et sur ses éventuels effets pervers. Chacun convient que s'il s'agit d'arrêter des terroristes, il faut le mettre en place, mais que s'il a pour effet d'intercepter ou de mettre l'accent sur des données qui n'ont rien à voir, la chose devient problématique. J'ai bien l'intention que les moyens de la CNCTR soient employés à contrôler la proposition d'algorithme quand elle sera émise ».
(32) Il en va ainsi pour l'article L. 852-1 du CSI qui permet aux autorités administratives de procéder à des interceptions de sécurité -- autorisées depuis la loi de 1991 -- de manière plus vaste (élargissement des personnes pouvant être visées à l'entourage d'une personne concernée par l'autorisation, durée de conservation prolongée, etc. (considérant 67). C'est aussi le cas pour les articles L. 853-1 et L. 853-2 du CSI qui ont étendu à la police administrative des techniques qui étaient déjà utilisées par la police judiciaire depuis la loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité et la loi du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure à la police administrative (sonorisation de certains lieux et véhicules et la captation d'images et de données informatiques, considérants 71 et 72).
(33) Cons. const., déc. n° 2015-713 DC du 24 juillet 2015, cons. 78.
(34) Cons. const., déc. n° 2015-722 DC du 26 novembre 2015, cons. 15.
(35) Cons. const., déc. n° 2015-722 DC du 26 novembre 2015, cons. 18.
(36) V. Champeil-Desplats, « Le Conseil constitutionnel, protecteur des droits et libertés ? », CRDF, n° 9, 2011, p. 18.
(37) Cons. const., déc. n° 2015-713 DC du 24 juillet 2015, cons. 47.
(38) V., par exemple, l'évolution du régime des perquisitions en matière de terrorisme, en France, G. Armand, « Que reste-t-il de la protection constitutionnelle de la liberté individuelle ? », RFDC, 2006/1, n° 65, p. 16 ; M. Garrigos, Les aspects procéduraux de la lutte contre le terrorisme -- Étude de droit interne et international, Thèse soutenue à l'Université Panthéon-Sorbonne Paris 1, sous la direction de Mme le professeur Guidicelli-Delage, 2004, p. 528 et s.
(39) C. Grewe et R. Koering-Joulin estimaient déjà, en mai 2003, à la lecture des décisions du Conseil constitutionnel et de la Cour constitutionnelle allemande que le contrôle de proportionnalité ne parvenait pas à maîtriser le terrorisme, alors que « ce contrôle confère à la lutte antiterroriste une plus grande légitimité tout en mettant celle du juge à rude épreuve », « De la légalité... », art. cit. p. 915-916.
(40) À ce sujet, Pascal Mbongo estimait « la décision la plus libérale que le président de la République est susceptible de prendre à propos du projet de loi relatif au renseignement n'est pas sa saisine annoncée du Conseil constitutionnel, mais une habilitation au secret de la défense nationale des membres du Conseil constitutionnel. Une habilitation de nature à leur permettre de connaître des fondements factuels ou opérationnels du texte qui leur est soumis et donc à jauger rationnellement de la proportionnalité entre les restrictions apportées aux libertés et les menaces invoquées par l'État », « Loi sur le renseignement : faut-il habiliter les membres du Conseil constitutionnel au secret défense ? », Huffington Post, 12 mai 2015.
(41) Ainsi le sénateur Michel Dreyfus-Schmidt avait déclaré : « J'ai l'assurance qu'après le 31 décembre 2003 [date à laquelle les dispositions antiterroristes devaient cesser d'être en vigueur] nous reviendrons à la légalité républicaine. J'espère que nous y reviendrons plus tôt ».
(42) C. Grewe, R. Koering-Joulin, « De la légalité... », art. cit., p. 915-916.