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La transparence et l'autonomie des assemblées parlementaires

Jean-Éric GICQUEL - Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université de Rennes 1

Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel 2018, n° 59, p. 7

L’autonomie des assemblées parlementaires est inhérente à leur bon fonctionnement et au respect de la séparation des pouvoirs. Le Parlement, parce qu’il s’agit d’un pouvoir public constitutionnel, s’est vu reconnaître une propre sphère d’action à l’intérieur de laquelle les autres pouvoirs ne peuvent s’immiscer. En témoignent principalement l’autonomie financière (garantie par l’article 7 de l’ordonnance du 17 novembre 1958)  ; l’autonomie administrative (les fonctionnaires parlementaires étant des « fonctionnaires de l’État dont le statut et le régime de retraite sont déterminés par le bureau de l’assemblée intéressée » (art. 8 de l’ordonnance précitée)) et la capacité de se doter – certes sous le contrôle vigilant du Conseil constitutionnel (art. 61C) – de leur propre loi intérieure, le règlement, soit ce « recueil de prescriptions destinées à faire procéder avec méthode une réunion où se rencontrent et se heurtent beaucoup d’aspirations contradictoires »(1). L’autonomie est donc une réalité et trouve parfois à s’appliquer dans des circonstances inattendues(2). Si le Conseil constitutionnel y accorde toute son attention, celui-ci veille aussi, dans une approche inverse, à ce que les assemblées ne l’entendent pas de façon trop excessive en empiétant sur la marge d’action gouvernementale. À cet égard, on sait que l’article 28 de la Constitution du 4 octobre 1958 (ci-après C.), leur confie le droit de déterminer elles-mêmes, d’une part, les semaines de séance – séances dont le nombre ne peut excéder cent vingt sauf dérogations – et d’autre part, les jours et horaires. Mais, le Conseil a eu l’occasion, à deux reprises, d’énoncer qu’il ne leur est pas possible d’interdire au Gouvernement d’obtenir de droit la tenue de jours de séance supplémentaires (au-delà des mardis, mercredis et jeudis) pour l’examen des textes et débats dont il demande l’inscription à l’ordre du jour des deux semaines de séance sur quatre qui lui sont réservées par priorité en application de l’article 48C(3). En d’autres termes, la priorité gouvernementale établie par l’article 48 C prévaut sur l’autonomie garantie par l’article 28C.

Mais, en réalité, les assemblées sont surtout placées sur la défensive et à cet égard, une évolution inquiétante a vu le jour avec l’adoption de la loi organique du 15 avril 2009 relative à l’application des articles 34-1C (résolutions), 39C (étude d’impact) et 44C (droit d’amendement) dans leur rédaction issue de loi constitutionnelle du 23 juillet 2008. Les règlements des assemblées se sont ainsi retrouvés purement et simplement tantôt évincés(4) ; tantôt soumis à des directives d’application(5)  ; autant d’atteintes imposées à leur autonomie organisationnelle.

Dans cette perspective, il est à craindre que les impératifs de la transparence de la vie publique, redevenue, après les premiers élans des années 1990(6), le nouveau mantra de l’action politique, accentuent significativement ce phénomène de contraction.

Il est à rappeler que les premières règles de transparence financière datent des lois ordinaire et organique du 11 mars 1988(7). Force est de reconnaître que leur niveau d’exigences était peu élevé et que les assemblées n’avaient guère de souci à se faire quant à la préservation de leur autonomie. L’article LO 135-1 du code électoral – dans sa rédaction de l’époque – se contentait d’astreindre les députés (ainsi que les sénateurs en application de l’article LO 296) à déposer sur le bureau de l’Assemblée des déclarations certifiées sur l’honneur exactes et sincères de leur situation patrimoniale au début et à la fin des fonctions et qu’il appartenait au seul bureau d’apprécier « la variation des situations patrimoniales des députés telle qu’elle résulte des déclarations et des observations qu’ils ont pu formuler ». Un tel entre-soi n’était guère compatible avec la transparence. Il faudra attendre la loi organique du 19 janvier 1995 pour mettre fin à ce mécanisme endogame. Les déclarations de patrimoine sont à déposer à un organe extérieur au Parlement : la Commission pour la transparence financière de la vie politique (CTFVP). Que le Conseil constitutionnel se soit prononcé, dans les deux cas, en faveur de la conformité à la Constitution des dispositions législatives(8) n’est guère surprenant au vu des faibles contraintes imposées aux parlementaires et aux prérogatives et moyens d’actions limités de la CTFVP(9).

Depuis, l’onde de choc de l’affaire Cahuzac, suivie des répliques Thévenoud et Fillon, sont passées par là et l’arsenal juridique s’est depuis si rapidement et massivement densifié(10) que la question de l’accessibilité(11) et de l’intelligibilité(12) du régime de la transparence de la vie publique – une des facettes de la déontologie – peut légitimement se poser. Cela ne sera pas pourtant la thématique traitée.

Il s’agira plutôt de relever que les relations entretenues entre la transparence et l’autonomie des assemblées parlementaires sont, en fin de compte, plus complémentaires qu’antinomiques. Plus précisément, il est loisible de distinguer deux tempos de l’action publique : celui de l’Exécutif agissant de manière épidermique, par à-coups, dans l’urgence et en réaction à la révélation d’un nouveau scandale (et ici les risques d’atteinte à l’autonomie des assemblées sont élevés)  ; celui du Parlement qui, conscient que l’air du temps n’est plus à l’opacité, décide volontairement, mais à son propre rythme, d’en finir avec certaines pratiques. Prises globalement, les mesures de transparence n’ont pas toutes la même ampleur ni le même impact sur l’autonomie (on laissera de côté les atteintes au respect de vie privée des élus) et l’étendue du contrôle du juge constitutionnel s’en ressent. Ce dernier, tel le roi Janus, s’affirme tantôt tel un gardien vigilant (I) tantôt opte pour la posture de l’observateur tolérant (II).

I – La transparence et l’autonomie des assemblées parlementaires : le Conseil constitutionnel, un gardien vigilant

Veillant au respect de la séparation des pouvoirs établie par l’article 16 de la déclaration de 1789, le Conseil constitutionnel est conduit à lui donner un sens précis. De l’étude de sa jurisprudence (parfois des plus subtiles(13), il en ressort que ladite séparation ne s’entend pas au sens classique du terme, c’est-à-dire celle issue, pour aller vite, de l’œuvre de Montesquieu. Ce serait ici pénétrer sur un terrain mouvant compte tenu de la difficulté à trancher de nombreux nœuds gordiens liés pour partie au fait que, d’une part, on risque d’utiliser le terme « pouvoir » (législatif) pour viser indifféremment la fonction (législative) et l’organe (le Parlement) et ce sans compter que l’Exécutif de la Ve République est partie prenante dans le processus d’adoption de la loi (nul n’ignore l’existence du « gouverneur-législateur ») et, d’autre part, que la collaboration fonctionnelle des pouvoirs traduit mieux la réalité du fonctionnement des régimes politiques (même celui des États-Unis) que l’approche séparatiste. En réalité, le juge constitutionnel, derrière le paravent de la séparation des pouvoirs, s’emploie à préserver plus particulièrement l’autonomie des pouvoirs publics constitutionnels. Ce sont ceux qualifiés tels par lui-même et non ceux visés par le législateur(14) et qui comprennent le président de la République et le Gouvernement pris séparément(15) (et non le Pouvoir exécutif entendu globalement), le Conseil constitutionnel(16) et naturellement le Parlement. Il relève concrètement de son office d’interdire à la loi d’empêcher – ou de contraindre excessivement – l’exercice par un pouvoir public de ses propres missions constitutionnelles (soit pour le Parlement, en application de l’article 24C, voter la loi(17), contrôler l’action du Gouvernement, évaluer les politiques publiques). C’est dans cette logique qu’il a entendu préciser que le principe d’autonomie financière des pouvoirs publics « relève du respect de la séparation des pouvoirs »(18) et a pour effet de la « garantir »(19). Pour revenir à notre problématique, il s’est montré bien moins disert. Alors que l’atteinte à l’autonomie des assemblées parlementaires est, depuis peu, régulièrement invoquée par les saisissants, il s’est systématiquement contenté de répondre sur le seul terrain de la séparation des pouvoirs(20) et ce même si l’un est indiscutablement le corollaire de l’autre. On peut y discerner ici avant tout une volonté de s’appuyer sur une norme de référence écrite (issue de l’article 16 de la Déclaration), quitte à lui donner un sens particulier, plutôt que de prêter le flanc à l’accusation de créer lui-même des règles, signe annonciateur de l’avènement du gouvernement des juges.

En tout état de cause, le respect de la séparation des pouvoirs entendue de cette façon n’a pas pour effet d’empêcher en soi que les assemblées puissent se voir astreindre de respecter une série sans cesse croissante d’obligations renforcées de transparence. Le Conseil admet, sans doute avec moins de réticences qu’auparavant(21), que ces interventions législatives se fondent sur des considérations d’intérêt général. Tel est le cas lorsqu’il s’agit « de renforcer les garanties de probité et d’intégrité, de prévention des conflits d’intérêts et de lutte contre ceux-ci »(22)  ; d’améliorer « la transparence des relations entre les représentants d’intérêts et les pouvoirs publics »(23) et d’accroître « la confiance des citoyens dans l’action publique en renforçant les garanties de probité des responsables publics et en limitant les situations de conflit d’intérêts et les risques de népotisme »(24). Comme cela se rencontre inexorablement dans de nombreux domaines, le juge est conduit à faire coexister, censément de façon équitable, des intérêts contradictoires.

On écartera du raisonnement les situations où il ne peut que constater que la disposition législative n’impose pas de contraintes spécifiques aux parlementaires ou, si celles-ci existent, sont de trop faible portée pour justifier une censure. Bref, on serait ici face à une version revisitée et propre au droit parlementaire de l’adage De minimis non curat praetor. C’est dans ce sens qu’il rejette les contestations portant sur 1 °) le mécanisme d’un registre public recensant les cas dans lesquels un parlementaire en situation de conflit d’intérêts, a estimé devoir ne pas participer, en commission ou en séance publique, aux délibérations ou aux votes puisque ces règles n’ont « ni pour objet ni pour effet de contraindre un parlementaire à ne pas participer aux travaux du Parlement »(25)  ; 2 °) l’interdiction faite à un élu national de recruter, comme collaborateur, un membre de sa famille puisque « ne port(ant) que sur un nombre limité de personnes » cela ne le prive pas « de son autonomie dans le choix de ses collaborateurs »(26)  ; 3 °) l’obligation pour un parlementaire d’informer le bureau et l’organe interne chargé de la déontologie du fait qu’il emploie comme collaborateur une personne ayant un lien avec sa famille (au sens de l’article 8 quater II de l’ordonnance du 17 novembre 1958) assortie de la possibilité pour ledit organe de se prononcer sur l’existence d’un manquement aux règles de déontologie en matière de conflits d’intérêts et d’adresser des injonctions aux fins de faire cesser cette situation(27)  ; enfin 4 °) que le bureau de chaque assemblée soit chargé d’assurer la mise en œuvre d’un dialogue social entre les représentants des parlementaires employeurs et les représentants des collaborateurs(28). Au regard des dernières hypothèses, l’autonomie jusqu’ici absolue à l’égard de l’emploi des collaborateurs est devenue, legs de l’affaire Fillon, seulement relative. Pour autant, le Conseil n’y a rien trouvé à redire.

Intéressons-nous aux situations où il y a davantage matière à débat. D’un côté, le juge, conscient des exigences propres à la mise en place de politiques de transparence, est conduit à conforter les choix du législateur.

C’est en ce sens, en premier lieu, qu’il accepte, depuis 1995(29), que les parlementaires soient contraints de remettre des déclarations et éventuellement de se justifier devant un organe extérieur au Parlement. La loi est en droit de décider de confier cette mission à une autorité administrative indépendante – initialement la CTFVP désormais la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) en application de l’article 19 de la loi ordinaire du 11 octobre 2013 – mais non à un autre pouvoir public constitutionnel. Seul le constituant pourrait en décider ainsi.

En deuxième lieu, il admet que cette autorité administrative ne soit pas conçue par le législateur comme un simple service de poste restante dont la mission serait limitée à recueillir les déclarations de patrimoine, d’une part, et les déclarations d’intérêts et d’activités, d’autre part (art. LO 135-1 du code électoral). Des prérogatives juridiques (ainsi que des moyens humains et financiers) doivent lui être accordées afin de lui permettre d’exercer un contrôle sérieux de la sincérité et de l’exhaustivité de ces documents. C’est ainsi, qu’à l’égard des déclarations de patrimoine (une à remettre lors de l’entrée en fonction  ; l’autre lors de leur cessation), la HATVP doit être à même de s’assurer que l’intéressé n’ait pas profité de son passage au Parlement pour accroître irrégulièrement sa situation patrimoniale – ce qui suppose donc que les déclarations soient présentées de façon sincère. C’est pour cette raison que la loi, en cas de déclaration incomplète, lui reconnaît le droit d’adresser au parlementaire une injonction tendant à ce qu’elle soit complétée ou à ce que les explications demandées lui soient transmises sans délai (art. LO 135-4)  ; éventuellement de lui demander – ainsi qu’à son conjoint, concubin ou pacsé – communication de la déclaration fiscale et, passé un délai de deux mois, en faire directement la demande à l’administration fiscale qui les lui transmet dans les trente jours (art. LO 135-3). Le Conseil, sauf à faire perdre tout intérêt aux mesures de transparence, a logiquement jugé « que le principe de la séparation des pouvoirs ne fait pas obstacle à ce qu’une autorité administrative soit chargée de contrôler la variation de la situation patrimoniale des députés et des sénateurs et puisse, à cette fin, être investie du pouvoir de leur adresser des injonctions afin qu’ils complètent leur déclaration ou apportent les explications nécessaires et, le cas échéant, de saisir le parquet des manquements constatés  ; que ce principe ne fait pas davantage obstacle à ce que cette autorité puisse rendre publique son appréciation sur la variation de la situation patrimoniale d’un député ou d’un sénateur ou puisse saisir le parquet »(30). En d’autres termes, la déclaration patrimoniale d’un parlementaire reste une… déclaration patrimoniale et à ce titre ne bénéficie pas d’un statut particulier tenant compte de la qualité du déclarant.

Toutefois, partant du constat que le législateur n’a pas entendu confier la tâche à la HATVP de veiller à l’absence de conflits d’intérêts des parlementaires, le Conseil a refusé que les déclarations de patrimoine et les déclarations d’intérêts et d’activités soient soumises à un régime juridique commun. Concernant ces dernières, une réserve d’interprétation vide le sens de l’article LO 135-4 puisque la HATVP n’est pas en état d’« adresser à un député ou un sénateur une injonction dont la méconnaissance est pénalement réprimée, relative à ses intérêts ou ses activités ou portant sur la déclaration qui s’y rapporte »(31). C’est justifié par le fait que « la déclaration d’intérêts et d’activités porte notamment sur les activités et liens « susceptibles de faire naître un conflit d’intérêts » avec l’exercice du mandat parlementaire ». Toutefois cette restriction ne constitue pas un obstacle dirimant pour la HATVP. En effet, partant du principe que l’article LO 135-4 prévoit qu’un parlementaire ne communiquant pas « les informations et pièces utiles à l’exercice de sa mission dans un délai d’un mois à compter de (…) la demande de communication est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende », il lui est alors loisible, après avoir invité le parlementaire à agir en ce sens, de saisir le Parquet à titre d’ultimum remedium. Bref, au final tout le monde s’y retrouve.

Reste qu’il arrive aussi au juge constitutionnel d’entendre, parfois de manière excessive, l’autonomie des assemblées. Tel est le cas lorsqu’il a restreint une nouvelle fois les prérogatives de la HATVP dans le cadre de ses relations, cette fois-ci non pas avec des élus de la nation, mais avec les collaborateurs des présidents des assemblées.

Nul n’ignore que ces derniers sont appuyés au quotidien par un cabinet, une structure politico-administrative habituellement rencontrée auprès du chef de l’État, le Premier ministre et les membres du Gouvernement. Librement choisis et démis de leurs fonctions par chaque président, ils agissent dans le cadre du secteur qui leur est assigné. Ces cabinets, dont l’effectif est désormais plus étoffé que celui d’un ministre(32), assistent le président dans l’exercice de ses fonctions même si celui-ci, par tradition, s’interdit en séance « d’intervenir sur le fond dans les débats de (l’)assemblée »(33). À leur égard, le Conseil n’a rien trouvé à dire concernant 1 °) l’obligation qui leur est faite de remettre à la HATVP une déclaration de patrimoine et une déclaration d’intérêts (la loi ne leur impose pas, en revanche, la remise d’une déclaration d’activités) et 2 °) le contrôle de l’exactitude et la sincérité des déclarations par cette même HATVP qui se prononce sur des situations pouvant constituer un conflit d’intérêts et porter à la connaissance des présidents les éventuels manquements. Mais, et c’est là que la limite apparaît, il a refusé que la HATVP puisse, au nom du respect de la séparation des pouvoirs, leur adresser une injonction de mettre fin à une situation de conflit d’intérêts au motif qu’ils relèvent de la seule autorité des présidents(34). Autrement dit, la personnalité juridique du président absorbe en quelque sorte celle de ses collaborateurs.

Mutatis mutandis, on ne peut ici s’empêcher de faire un parallèle avec la position de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 12 décembre 2012 décidant dans l’affaire des sondages de l’Élysée, dont un des contrats incriminés avait été signé par la directrice de cabinet du chef de l’État, qu’« aucune disposition constitutionnelle, légale ou conventionnelle ne prévoit l’immunité ou l’irresponsabilité pénale des membres du cabinet du président de la République »(35). On sait que ce dernier bénéficie d’une large (et assurément excessive) protection en application de l’article 67C puisqu’il ne peut « devant aucune juridiction ou autorité administrative française, être requis de témoigner non plus que faire l’objet d’une action, d’un acte d’information, d’instruction ou de poursuite ». Il devient alors, pendant l’intégralité de son mandat, « le seul Français sous cloche immunisante »(36). Or, en l’espèce, la Cour de cassation a refusé que les collaborateurs du chef de l’État – pourtant relevant de sa seule autorité – puissent bénéficier de ce régime exorbitant d’irresponsabilité. Ces derniers sont ainsi attraits devant la justice selon des procédures de droit commun. Par ailleurs, on notera que partant du constat que le principe de séparation des pouvoirs – au sens de l’autonomie des pouvoirs publics constitutionnels – s’applique au président de la République (voir supra), le législateur, après avoir astreint les représentants d’intérêts à s’inscrire sur un répertoire unique dès lors qu’ils entrent en communication avec un nombre conséquent entités publiques, a fini, après quelques tergiversations, par exclure le chef de l’État de cette énumération compte tenu de son statut particulier. Mais, et c’est le plus important, il n’a pas pour autant entendu faire bénéficier ses collaborateurs de cette exemption (article 18-1 de la loi du 11 octobre 2013  ; voir infra). Autrement dit, et pour revenir à ce qui nous intéresse, rien ne permet véritablement de justifier le fait que les membres du cabinet du président d’une assemblée aient pu ici bénéficier de l’onction de la séparation des pouvoirs et échapper ainsi aux injonctions de la HATVP.

Abordons maintenant le second temps de la problématique tendant à expliquer que le Conseil constitutionnel, de la posture de gardien vigilant peut opter pour celle de l’observateur tolérant.

II – La transparence et l’autonomie des assemblées parlementaires : le Conseil constitutionnel, un observateur tolérant

Jusqu’ici, on s’est placé dans la situation où les exigences de transparence s’imposent aux assemblées, presque à leur corps défendant et on pensera notamment aux atermoiements de nombreux parlementaires séduits, en 2013, par la thématique des risques de la « Démocratie Paparazzi » initiée par le président de l’Assemblée nationale, Claude Bartolone, à propos des nouvelles obligations relatives aux déclarations de patrimoine. Dans cette optique, le Conseil entend, on l’a vu, se comporter tel un arbitre entre, d’un côté, un pouvoir exécutif, avide brutalement de réformes au gré de la révélation des « affaires » et de l’autre des assemblées avant tout soucieuses de préserver jalousement leur autonomie et mettant régulièrement en avant les risques que l’excès de transparence ne finisse à terme par encourager l’antiparlementarisme. Mais qu’en est-il du cas inverse, là où le Parlement décide lui-même, spontanément, de se soumettre à de nouvelles contraintes ?

À un premier niveau de réponse, le juge constitutionnel se contente de prendre acte de cette volonté. Cette atonie s’explique par le fait que le droit régulant le Parlement ne se résume pas aux seules normes constitutionnelles, législatives et réglementaires. D’autres vecteurs juridiques peuvent, en effet, être sollicités par les assemblées et c’est là que le principe de leur autonomie bénéficie ici de son effet le plus abouti. En mettant de côté les nombreux gentlemen’s agreement – dont certains permettent parfois de procéder à une application des plus particulières d’une disposition constitutionnelle(37) – mais qui ne sont guère visibles dans le domaine de la transparence, on songera plus spécifiquement à la capacité normative des organes internes. Aux côtés des arrêtés de questure et du bureau, ce dernier, « la plus haute autorité collégiale de l’assemblée »(38), est compétent pour établir et modifier l’Instruction générale du Bureau (IGB) déterminant les modalités d’application du règlement.

C’est sous cet angle normatif que les assemblées peuvent s’imposer de nouvelles exigences de transparence. L’Assemblée nationale s’engagea en ce sens, à partir de 2012, sous l’impulsion de son président, décidé à faire de celle-ci « une maison de verre. Transparente, exemplaire, irréprochable… »(39). Elle fut suivie par le Sénat. On songera, entre autres, à l’établissement d’une certification des comptes des assemblées par la Cour des comptes (sur le fondement d’une convention tripartite signée le 23 juillet 2013(40)  ; à la mise en ligne par le Palais Bourbon, en janvier 2014, d’un tableau en open-data retraçant l’utilisation par les députés de la réserve parlementaire (supprimée plus tard par la loi du 15 septembre 2017), à la publication des comptes des groupes de l’Assemblée nationale et des rapports des commissaires aux comptes en 2014 ou encore à l’instauration des premières règles relatives aux représentants d’intérêts (voir infra). Ici, le Conseil n’est en capacité ni d’approuver, ni de réprouver de telles mesures puisque posées par des arrêtés, par l’IGB ou par des actes informels, elles échappent au contrôle de constitutionnalité (art. 61C). Ce n’est que lorsqu’elles se retrouvent inscrites dans le règlement ou reprises par le législateur qu’il retrouve une capacité d’action. Reste que celle-ci est limitée si la loi décide de ne pas aller pas au-delà de ce que les élus étaient initialement prêts à accepter. Dans de telles circonstances le Gouvernement n’est concrètement pas en état d’infliger implacablement, comme il est accoutumé de le faire, le forceps de la discipline majoritaire (du moins à l’Assemblée nationale) et l’étau du parlementarisme rationalisé. Il s’incline en réalité devant la volonté des élus.

Tel fut le cas lors de l’adoption de la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite loi « Sapin 2 »). Parmi les multiples dispositions adoptées, un répertoire numérique assurant l’information des citoyens sur les relations entre les représentants d’intérêts (un terme plus aseptisé que celui de lobbies) et les pouvoirs publics a été institué. Nul besoin d’insister sur le caractère indispensable de cette régulation et sur le fait que le Conseil estime que « l’amélioration de la transparence des relations entre les représentants d’intérêts et les pouvoirs publics constitue un objectif d’intérêt général »(41). Mais, concernant le Parlement, la loi n’a eu que pour seuls objet et intérêt de rehausser à un niveau normatif plus élevé des règles générales déterminées jusqu’ici par les seules assemblées. Pour s’en tenir à l’essentiel, celles-ci avaient décidé, dès 2009, de conditionner l’accès, avec un badge dédié, des représentants d’intérêts à leurs bâtiments à l’inscription à un registre public (avec un mécanisme plus sélectif au Sénat qu’à l’Assemblée nationale qui pratiquait l’inscription de droit(42) et au respect d’un code de conduite déterminée par chaque bureau(43). Cela impliquait, par exemple au Palais Bourbon, que les représentants d’intérêts « acceptent de rendre publiques les informations contenues dans leurs déclarations » (art. 1er du code de conduite du 26 juin 2013), qu’ils doivent, dans leurs contacts avec les députés, « indiquer leur identité, l’organisme pour lequel ils travaillent et les intérêts qu’ils représentent » (art. 2) ou encore qu’il est obligatoirement fait mention des auditions menées par le rapporteur auprès de représentants d’intérêts (article 22 de l’IGB).

Entendant poursuivre le mouvement initié et suivant en cela une recommandation du rapport Nadal(44), le projet de loi Sapin 2 avait initialement comme seule ambition d’étendre le principe du répertoire des représentants d’intérêts auprès du pouvoir exécutif. Finalement, un répertoire à la fois élargi (voir infra) et surtout unique (c’est-à-dire incluant aussi notamment les représentants d’intérêts entrant en relation avec le Parlement) a été institué. La volonté de l’Assemblée nationale (et surtout de son président) d’agir en ce sens – soutenu par le Gouvernement qui estimait pragmatiquement que cela « facilite les choses »(45) – suscita un point de crispation entre elle et le Sénat, mis devant le fait accompli et davantage sourcilleux de préserver son autonomie(46) et, par ricochet, celui du Parlement dans son intégralité. Un compromis a finalement été trouvé.

D’un côté, un répertoire numérique national des représentants d’intérêts exerçant auprès des pouvoirs publics – y compris donc les assemblées parlementaires – est créé et rendu public par la HATVP (article 18-1 de loi du 11 octobre 2013 dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016). Sont visés les représentants d’intérêts entrant en communication avec une liste étendue de personnes(47) parmi lesquelles on y trouve « un député, un sénateur, un collaborateur du président de l’Assemblée nationale ou du président du Sénat, d’un député, d’un sénateur ou d’un groupe parlementaire, ainsi qu’avec les agents des services des assemblées parlementaires » (2 ° de l’article 18-2).

Mais de l’autre, fruit de la persévérance du Sénat et de son pouvoir de conviction auprès de l’Assemblée nationale à qui le dernier mot avait été donné (art. 45 al. 4 C), le principe d’autonomie institutionnelle des assemblées a été pleinement préservé. En effet, premièrement, ce registre s’entend comme « une simple plateforme technique, une base de données »(48)  ; deuxièmement, il est garanti que « le bureau de chaque assemblée parlementaire détermine les règles applicables aux représentants d’intérêts entrant en communication avec les personnes mentionnées au 2 ° de l’article 18-2 »(49) et troisièmement seul l’organe parlementaire interne chargé de la déontologie (soit le Déontologue au Palais Bourbon et le Comité de déontologie au Palais du Luxembourg) – et non la HATVP – est en droit d’imposer des obligations aux élus, à leurs collaborateurs et aux agents des services dans leurs relations avec les représentants d’intérêts(50).

Avec un tel luxe de précautions juridiques, concrétisations des multiples « lignes jaunes » fixées par le Sénat, le Conseil constitutionnel n’a pu logiquement décider que la séparation des pouvoirs avait été respectée. Tout au plus, indépendamment du fait de juger qu’une disposition législative ne peut édicter des délits réprimant la méconnaissance d’obligations « dont le contenu n’est pas défini par la loi, mais par le bureau de chaque assemblée parlementaire »(51), il a précisé par une réserve d’interprétation que les chambres sont en droit « de déterminer, au sein des représentants d’intérêts, des règles spécifiques à certaines catégories d’entre eux, ou de prendre des mesures individuelles à leur égard »(52). Aux côtés de la possibilité de réglementer l’octroi de badges d’accès des lobbyistes aux bâtiments du Parlement, il s’agissait surtout de répondre à une crainte du Sénat que l’appréciation donnée par la HATVP, saisie par les représentants d’intérêts, les responsables publics ainsi que par toute association agréée par elle, sur la question de savoir si une personne physique ou morale peut être qualifiée de « représentants d’intérêt » n’ait pas pour effet de lier juridiquement le bureau d’une assemblée. Or, l’intention du législateur de consacrer une « forme de ‘‘rescrit’’ » s’adressant notamment « à destination des représentants d’intérêts de bonne foi qui s’interrogeraient sur leur situation »(53) était claire. Avec cette réserve d’interprétation, l’inscription par la HATVP d’un représentant au répertoire unique n’implique pas de droit l’accès à une assemblée si celle-ci a décidé de maintenir son propre registre. Telle a été, à cet égard, l’option choisie par le Sénat – et non par le Palais Bourbon – avec l’article XXII bis de l’IGB dans sa rédaction issue de deux arrêtés de Bureau du 31 mai 2017. Dans cette configuration spécifique, on ne peut s’empêcher de penser qu’au final le Conseil a plus accompagné le mouvement qu’il en a été le régulateur. Sa fonction essentielle a été de conforter le cadre juridique délimité par les élus.

Il y a près de trente ans que les premières mesures de transparence de la vie financières ont été votées par le Parlement. Ce fut alors l’occasion à Jacques Chirac, alors Premier ministre, d’affirmer, le 2 février 1988, que celles-ci seront, « dans la vie politique française, le levain d’une époque nouvelle, marquée par davantage de transparence »(54). Reste qu’il fallut être patient et compter largement sur les indélicatesses isolées de certains hommes politiques pour parvenir à un relèvement, par soubresauts, des exigences. Le Conseil constitutionnel, dont au passage on attend que le législateur utilise le vecteur juridique adéquat pour astreindre ses membres à l’inévitable respect des règles de la déontologie de la vie publique(55), donne plutôt l’impression d’être attaché à préserver, autant que faire se peut, l’autonomie des assemblées. Son souci d’encadrer au strict minimum – voire d’éroder – les prérogatives de la HATVP en témoigne et si un droit de regard dans le comportement des parlementaires est accepté, qu’il soit exercé par les organes internes de déontologie a de loin sa préférence. Faut-il y voir une coïncidence avec la présence d’anciens élus en son sein ou seulement l’expression d’une volonté de maintenir, au sein d’une Ve République qui a définitivement brisé la puissance parlementaire d’antan, les ultimes îlots du pouvoir discrétionnaire des assemblées ?

(1) E. Pierre, Traité de droit politique électoral et parlementaire, Libraires-Imprimeries réunies, 2e éd., 1902, p. 490.
(2) À cet égard, l’article 76 de la loi du 2 juillet 2003 prévoit qu’« en application du principe de la séparation des pouvoirs et de l’autonomie des assemblées parlementaires qui en découle, les règles applicables à la gestion du patrimoine constitué par le jardin du Luxembourg, dont l’affectation au Sénat résulte de l’article 2 de l’ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires, ainsi que les règles relatives aux constructions, démolitions, travaux, aménagements et installations dans le périmètre et sur les grilles du jardin, sont fixées par les autorités compétentes du Sénat ». Voir à ce sujet l’arrêt de la Cour administrative de Paris, 10 mars 2008, Président du Sénat, n° 05PA04644.
(3) Cons. const., n° 2014-705 DC, 11 décembre 2014, Règlement de l’Assemblée nationale, Rec. 559 et n° 2015- 712 DC, 11 juin 2015, Règlement du Sénat, JORF, 14 juin 2015, p. 9865.
(4) Par exemple, là où une disposition réglementaire aurait pu elle-même prévoir que « lorsque le président d’un groupe envisage de demander l’inscription d’une proposition de résolution à l’ordre du jour d’une assemblée, il en informe le président de cette assemblée au plus tard quarante-huit heures avant que l’inscription à l’ordre du jour ne soit décidée. Le président de l’assemblée en informe sans délai le Premier ministre », cette modalité est déterminée directement par l’article 4 de la LO.
(5) Ainsi, l’article 17 prévoit-il que « lorsqu’un amendement est déposé par le Gouvernement ou par la commission après la forclusion du délai de dépôt des amendements des membres du Parlement, les règlements des assemblées, s’ils instituent une procédure impartissant des délais pour l’examen d’un texte, doivent prévoir d’accorder un temps supplémentaire de discussion, à la demande d’un président de groupe, aux membres du Parlement ».
(6) Souvenons-nous des propos du Premier ministre, P. Bérégovoy, énonçant que « dans nos sociétés d’information, les exigences de transparence sont fortes. Si le pays veut retrouver confiance en lui-même, il faut d’abord qu’il retrouve confiance en ceux qui le représentent et en ceux qui le dirigent » (JOAN, déb., Séance du 8 avril 1992, p. 370) ou encore de la réflexion du Conseil d’État selon laquelle « trop de transparence récrée aussi, à l’évidence, de l’opacité : à trop donner à voir, on ne montre plus rien », EDCE, Rapport public 1995, n° 47, Doc. Fr., p. 141.
(7) Est cependant à citer la référence faite par le rapport Larché d’un décret de la Convention nationale du 4 Vendémiaire de l’an IV exigeant que « chaque représentant du peuple sera tenu, dans le délai d’une décade et dans celui de deux décades pour ceux qui sont négociants ou marchands, de déposer la déclaration de la fortune qu’il avait au commencement de la Révolution et de celle qu’il possède actuellement », Doc. Parl. n° 229, Sénat, 11 février 1988, p. 9.
(8) Cons. const., n° 88-242 DC, 10 mars 1988, Loi organique relative à la transparence financière de la vie politique, Rec. 36 et n° 94-354 DC, 11 janvier 1995, Loi organique relative à la déclaration de patrimoine des membres du Parlement et aux incompatibilités applicables aux membres du Parlement et à ceux du Conseil constitutionnel, Rec. 163.
(9) Voir à cet égard le seizième rapport « testamentaire » de la CNTVP, 2013, JORF, 13 décembre 2013, p. 20323.
(10) Pour se borner aux lois principales : lois organiques et loi ordinaire du 11 octobre 2013 relatives à la transparence de la vie publique  ; loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique  ; lois organiques et loi ordinaire du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique.
(11) Nous nous permettons de renvoyer à P. Blachèr et J.-E. Gicquel, Les grands textes de la déontologie de la vie publique, Lextenso, 2017.
(12) Voir les dispositions contradictoires (affirmant concurremment les compétences de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique et de la Commission de déontologie de la fonction publique pour les personnes exerçant, au moment de leur départ dans le secteur privé, des fonctions à la décision du Gouvernement) et invalidées pour méconnaissance de l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi (Cons. const., n° 2016-741 DC, 8 décembre 2016, Loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, paragr. 146), JORF n° 0287, 10 décembre 2016, texte n° 4.
(13) Ainsi, la méconnaissance de la séparation des pouvoirs a-t-elle été invoquée pour censurer un mécanisme par lequel les présidents des assemblées parlementaires pouvaient décider de réduire le délai de consultation du Congrès de Nouvelle-Calédonie (Cons. const., n° 2009-587 DC, 30 juillet 2009, Loi organique relative à l’évolution institutionnelle de la Nouvelle-Calédonie et à la départementalisation de Mayotte, Rec. 152, consid. 16).
(14) Que le Défenseur des droits soit qualifié par la loi d’« autorité constitutionnelle indépendante » n’a pas pour effet de faire figurer celui-ci « au nombre des pouvoirs publics constitutionnels », Cons. const., n° 2011-626 DC, 29 mars 2011, Loi organique relative au Défenseur des droits, Rec. 165.
(15) Cons. const., 2012-654 DC, 9 août 2012, Loi de finances rectificative pour 2012, Rec. 461  ; n° 2011-192 QPC, 10 novembre 2011, Mme Ekaterina B., épouse D., et autres, Rec. 528  ; n° 2014-703 DC, 19 novembre 2014, Loi organique portant application de l’article 68 de la Constitution, Rec. 503  ; n° 2017-752 DC du 8 septembre 2017, Loi pour la confiance dans la vie politique, JORF n° 0217, 16 septembre 2017, texte n° 5.
(16) Cons. const., n° 2011-642 DC, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2012, Rec. 588.
(17) Dans le sens inverse, le pouvoir réglementaire de l’Exécutif doit être préservé et la loi ne peut ainsi prévoir qu’une étude d’impact fasse injonction au Gouvernement d’informer le Parlement sur les orientations principales et le délai prévisionnel de publication des normes d’application de la loi. Il y a ici une méconnaissance du « principe de séparation des compétences du pouvoir législatif et du pouvoir réglementaire » (Cons. const., n° 2009-579 DC, 9 avril 2009, Loi organique relative à l’application des articles 34-1, 39 et 44 de la Constitution, Rec. 84).
(18) Cons. const., n° 2001-448 DC, 25 juillet 2001, Loi organique relative aux lois de finances, Rec. 99.
(19) Cons. const., n° 2001-456 DC, 27 décembre 2001, Loi de finances pour 2002, Rec. 180. C’est ainsi que la loi ne peut décider de modifier le traitement du président de la République et du Premier ministre (Cons. const., n° 2012-654 DC, 9 août 2012, Loi de finances rectificative pour 2012, Rec. 461). D’une manière plus large, v. V. Dussart, L’autonomie financière des pouvoirs publics constitutionnels, Paris, CNRS, 2000.
(20) Cons. const., n° 2016-741 DC, 8 décembre 2016, Loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, parag. 23 et 25  ; n° 2017-752 DC, 8 septembre 2017, Loi pour la confiance dans la vie politique, parag. 26 et 39  ; 47 et 48.
(21) Si les lois dites « Cahuzac » du 11 octobre 2013 ont été, à quelques éléments près, déclarés conformes à la Constitution, il n’est pas sûr qu’elles aient, à l’époque, suscité un fort enthousiasme de la part des membres du Conseil – et surtout chez les anciens parlementaires. Des rumeurs ont un temps circulé (M. Magnaudeix et L. Bredoux, « Transparence : l’Exécutif redoute une censure du Conseil constitutionnel », Mediapart, 4 octobre 2013  ; Billet du 8 octobre 2013 du blog de Jean-Jacques Urvoas, à l’époque président de la commission des lois à l’Assemblée nationale, « Transparence : une censure du Conseil constitutionnel ? »  ; voir aussi le président du Conseil constitutionnel, Jean-Louis Debré, répondant au Premier ministre lui faisant état de ces rumeurs que « cette loi est mal rédigée, qu’elle comporte des contradictions et que (le Conseil ne va) certainement pas la laisser intacte » (J.-L. Debré, Ce que je ne pouvais pas dire, Robert Laffont, 2016, p. 192).
(22) Notamment Cons. const., n° 2013-675 DC, 9 octobre 2013, Loi organique relative à la transparence de la vie publique, Rec. 956, consid. 28  ; n° 2017-753 DC, 8 septembre 2017, Loi organique pour la confiance dans la vie politique, parag. 24, JORF n° 0217, 16 septembre 2017, texte n° 4.
(23) Cons. const., n° 2016-741 DC, 8 décembre 2016, Loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, parag. 25.
(24) Cons. const., n° 2017-752 DC, 8 septembre 2017, Loi pour la confiance dans la vie politique, parag. 35.
(25) Ibid., parag. 18.
(26) Ibid., parag. 39.
(27) Ibid., parag. 39 et 40.
(28) Ibid., parag. 48.
(29) Cons. const., n° 94-354 DC, 11 janvier 1995, Loi organique relative à la déclaration de patrimoine des membres du Parlement et aux incompatibilités applicables aux membres du Parlement et à ceux du Conseil constitutionnel, Rec. 163.
(30) Cons. const., n° 2013-675 DC, 9 octobre 2013, Loi organique relative à la transparence de la vie publique, Rec. 956, consid. 38.
(31) Ibid.  ; consid. 39.
(32) Il est en effet à rappeler que l’article 1er du décret n° 2017-1063 du 18 mai 2017 dispose que « le cabinet d’un ministre ne peut comprendre plus de dix membres. Le cabinet d’un ministre délégué ne peut comprendre plus de huit membres. Le cabinet d’un secrétaire d’État ne peut comprendre plus de cinq membres ». De son côté, le cabinet de M. de Rugy est actuellement composé de seize personnes et dix-neuf pour celui de M. Larcher. Sites internet de l’Assemblée nationale et du Sénat.
(33) Tradition encore rappelée récemment par F. de Rugy (JOAN, déb., Séance du 6 novembre 2017, p. 4376).
(34) Cons. const., n° 2013-676 DC, 9 octobre 2013, Loi relative à la transparence de la vie publique, Rec. 972, consid. 45.
(35) Cass., ch. crim., 12 décembre 2012, pourvoi n° 12-81043.
(36) R. Badinter, JOS, déb., Séance du 7 février 2007, p. 1221.
(37) Pensons, à titre d’illustration, à la création au Sénat des « espaces réservés » de quatre heures attribués aux groupes d’opposition et les groupes minoritaires (et même, à une époque, au groupe majoritaire) alors que l’article 48 al. 5 de la Constitution de 1958 dispose qu’« un jour de séance par mois est réservé à un ordre du jour arrêté par chaque assemblée à l’initiative des groupes d’opposition de l’assemblée intéressée ainsi qu’à celle des groupes minoritaires ».
(38) Rapport Y. Braun-Pivet, AN., Doc. Parl., n° 259, 4 octobre 2017, p. 16.
(39) C. Bartolone, JOAN, déb., Séance du 26 juin 2012, p. 1812.
(40) En 2008, à la demande du président de l’Assemblée nationale, B. Accoyer, un audit avait été demandé à la Cour des comptes. Celle-ci avait mis en avant de nombreux dysfonctionnements. Voir les extraits publiés au Journal du dimanche, 2 novembre 2008.
(41) Cons. const., n° 2016-741 DC, 8 décembre 2016, Loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, parag. 25.
(42) La différence entre le nombre de représentants d’intérêts inscrits à l’Assemblée nationale (287) et au Sénat (91) s’explique ainsi par le fait que le bureau de ce dernier a la capacité de filtrer les demandes d’inscription. A.N., Doc. Parl, n° 3785 et 3786, 26 mai 2016, p. 175 et s.
(43) Code de conduite du 7 octobre 2009 du Sénat et du 26 juin 2013 de l’Assemblée nationale.
(44) Rapport Nadal, Renouer la confiance publique, rapport sur l’exemplarité des responsables publics (respect des principes de probité, impartialité, déontologie), Doc. Fr., 2015, p. 70.
(45) M. Sapin, A.N., Doc. Parl, n° 3785 et 3786, 26 mai 2016, p. 50.
(46) Dans un autre registre, on pensera, d’une part, à la volonté du président du Sénat – exprimée lors de la réunion du bureau du 29 juin 2017 – que la participation des sénateurs aux organismes extraparlementaires et instances consultatives, soit « au nom du principe de séparation des pouvoirs (…) limitée aux cas où la présence des parlementaires a été prévue par la loi » et cela sera chose faite avec l’article LO 145 du code électoral issue de la loi organique du 15 septembre 2017 et, d’autre part, à l’adoption le 3 février 2016, par le Sénat, d’une proposition de loi ayant pour objet de supprimer le mécanisme des parlementaires en mission auprès du Gouvernement – caractérisant « une violation assumée du principe de la séparation des pouvoirs » selon l’auteur du texte (Pierre-Yves Collombat, JOS, 3 février 2016, p. 2286). Voir P. Bachschmidt, « À chaque pouvoir sa conception de la séparation des pouvoirs », Constitutions, 2017, p. 399.
(47) « 1 ° Un membre du Gouvernement, ou un membre de cabinet ministériel  ; (…) 3 ° Un collaborateur du président de la République  ; 4 ° Le directeur général, le secrétaire général, ou leur adjoint, ou un membre du collège ou d’une commission investie d’un pouvoir de sanction d’une autorité administrative indépendante ou d’une autorité publique indépendante mentionnée au 6 ° du I de l’article 11 de la présente loi  ; 5 ° Une personne titulaire d’un emploi ou d’une fonction mentionné au 7 ° du même I  ; 6 ° Une personne titulaire d’une fonction ou d’un mandat mentionné aux 2 °, 3 ° ou 8 ° dudit I.  ; 7 ° Un agent public occupant un emploi mentionné par le décret en Conseil d’État prévu au I de l’article 25 quinquies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires » (article 18-2 de la loi du 11 octobre 2013).
(48) J.-L. Nadal, Audition, Compte rendu de la commission des lois du Sénat, 14 juin 2016.
(49) Article 4 quinquies de l’ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958.
(50) Voir en ce sens l’article XXII bis de l’IGB du Sénat accompagné du code de conduite applicable aux représentants d’intérêts issus d’arrêtés du bureau du 31 mai 2017.
(51) Ibid. parag. 36
(52) Cons. const., n° 2016-741 DC, 8 décembre 2016, Loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, parag. 28.
(53) A.N., Doc. Parl, n° 3785 et 3786, 26 mai 2016, p. 109.
(54) JOAN, Première séance du 2 février 1988, p. 6.
(55) Voir les règles, introduites par voie d’amendements, exigeant le dépôt de déclarations d’intérêts et de déclarations de situation patrimoniale aux membres du Conseil constitutionnel invalidées en raison de leur absence de lien avec le texte en discussion (Cons. const., n° 2016-732 DC, 28 juillet 2016, Loi organique relative aux garanties statutaires, aux obligations déontologiques et au recrutement des magistrats ainsi qu’au Conseil supérieur de la magistrature, parag. 101, JORF n° 0186, 11 août 2016, texte n° 2).