L’évolution du contrôle de constitutionnalité au Brésil

Eros Roberto GRAU - Juge au Tribunal fédéral suprême.

Professeur agrégé de la faculté de droit de l'Université de São Paulo et professeur invité de l'Université Paris 1 (Panthéon – Sorbonne) (2003-2004), de l'Université Montpellier 1 (1993-1998), de l'Université du Havre (2009), Docteur Honoris Causa de l'Université Cergy Pontoise et de l'Université du Havre

Cahiers du Conseil constitutionnel n° 26 (Dossier : Tribunal fédéral suprême du Brésil) - août 2009

Le Brésil est une fédération composée de l'État fédéral, des États membres de la fédération et des communes (municipalités). L'article 2 de la Constitution brésilienne définit les pouvoirs de l'État fédéral, de façon à assurer son indépendance et un équilibre harmonieux : les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire. Au Brésil, le pouvoir judiciaire, à la différence de « l'autorité judiciaire » en France, constitue l'un des trois pouvoirs de l'État.

Dans l'organisation judiciaire brésilienne, le Tribunal fédéral suprême (Supremo Tribunal Federal – STF) constitue la plus haute juridiction dans la hierarchie judiciaire du pays. Il exerce, du point de vue français, les compétences appartenant au Conseil constitutionnel et certaines des compétences attribuées à la Cour de cassation.

Au contraire du Conseil constitutionnel français, le STF n'exerce pas un contrôle a priori de la constitutionnalité des lois mais un contrôle a posteriori. Ce contrôle est réalisé, au Brésil, de façon à la fois diffuse et concentrée. Le contrôle concentré appartient au STF. Mais tout juge ou cour, dans l'examen d'un cas concret, peut déclarer incidenter tantum l'inconstitutionnalité de la loi ou de l'acte normatif fédéral ou d'un État de la fédération. Dans ce cas cependant, par le moyen d'un « recours extraordinaire », la question est soumise, à l'examen du STF, qui délibère en dernière instance.

Le Tribunal fédéral suprême a été constitué en 1890 à l'image de la Cour suprême des États-Unis. La Constitution brésilienne de 1891, la première de notre République, lui a confié l'exercice du contrôle de constitutionalité, tout en bornant celui-ci à un contrôle diffus. Il lui incombait d'apprécier les pourvois lorsque la constitutionnalité des actes ou des lois des États membres faisaient l'objet de contestations face à la Constitution. La Constitution de 1934 – qui restera lettre morte pendant la dictature de G. Vargas (1937-1946) – prévoit que les décisions prises par le Tribunal fédéral suprême au sujet de l'inconstitutionnalité d'une loi n'ont d'efficacité erga omnes que si elles étaient déclarées comme telles par le Sénat fédéral. Plus tard, au début de la période de la dictature militaire (1964-1985), la compétence du Tribunal comme gardien de la Constitution sera élargie, excluant toutefois les actes pris sur le fondement des « Actes institutionnels et complémentaires » de la soi-disant « Révolution ».

La Constitution de 1988 a créé, à côté du contrôle diffus, de nouveaux mécanismes de contrôle, maintenant concentrés. Le Tribunal se voit attribuer le jugement des actions constitutionnelles typiques - actions directes en inconstitutionnalité, actions déclaratoires de constitutionnalité et actions en violation d'un précepte fondamental - ainsi que l'appréciation de situations d'inconstitutionnalité par omission, lorsque l'absence de norme réglementaire infra-constitutionnelle rend impossible l'exercice des droits et libertés constitutionnels et des prérogatives attachées à la nationalité, à la souveraineté et à la citoyenneté. L'action directe en inconstitutionnalité et l'action déclaratoire en constitutionnalité peuvent être intentées par le président de la République, les gouverneurs des États membres, le pouvoir législatif, le Procureur général de la République, ainsi que l'Ordre des avocats du Brésil, les partis politiques, les confédérations syndicales et organisations professionnelles nationales. Ainsi, le contrôle du Tribunal fédéral suprême s'est élargi de manière significative en incluant la fonction – certes exceptionnelle – de remplir les vides législatifs afin d'assurer à la Constitution une force normative pleine et entière.

Il me semble cependant que cet article répondrait mieux à son objectif s'il ne se bornait à être tout simplement descriptif. C'est pourquoi je livrerai quelques réflexions relatives à l'évolution du fonctionnement du Tribunal, caractéristique du droit brésilien, afin de contribuer de manière significative au débat doctrinaire et à la théorie du droit.

Le Tribunal fédéral suprême a reconnu, en certains cas, la survenance de situations d'exception dont l'existence dans l'ordre juridique ne peut être laissée en l'état. L'état d'exception est une zone d'indifférence entre le chaos et l'état de normalité, une zone d'indifférence saisie par la norme. Ce n'est pas l'exception qui échappe à la norme, mais plutôt celle-ci qui, lorsqu'elle n'est plus en vigueur, donne lieu à l'exception. Il ne peut y avoir de régle si celle-ci se tient à l'écart de l'exception. Il appartient au Tribunal suprême de prendre la décision, quand il le faut, tout en réglementant aussi ces situations d'exception. Quand il le fait, il ne s'éloigne pas du système juridique, car elle applique la norme à l'exception, la « désappliquant », la faisant sortir de l'exception⁽¹⁾.

Dans ce genre de décision, nous concluons que le processus d'interprétation du droit devient un enjeu essentiel. Nous interprétons/appliquons le droit, il ne s'agit pas là de deux moments différents mais d'un seul exercice. Ce faisant nous pratiquons une action indivise nous ne nous trouvons pas dans le champ de l'abstraction, mais appréhendons la réalité la plus substantielle. Nous ne décidons pas autour de thèses, de théories ou de doctrines, mais sur des situations réelles du monde vivant. Au sein du Tribunal nous ne rendons pas de compte à Montesquieu ou à Kelsen ; nous déployons plutôt nos efforts pour vivifier le système judiciaire. Voilà pourquoi nous appréhendons le droit dans sa globalité. Nous, les magistrats, ne sommes pas de simples lecteurs des textes, nous produisons des normes en tissant et en réajustant le système judiciaire lui-même.

La portée des décisions telles que celle sur l'exception se trouve dans l'affirmation de la conception du droit comme d'un ordre concret. De ce fait, elles refusent le réductionnisme normativiste, qui limite la conception du droit à la seule considération des lois, conception à l'intérieur dans laquelle la pensée juridique ne dépasse pas la pure pensée légaliste. Je dirais plutôt que le processus d'objectivation, qui donne lieu au phénomène juridique, ne commence pas au moment de l'émission d'une règle, mais à celui où cet ordre a été forgé.

Le système juridique est plus ample que le seul ensemble de normes, de même qu'une forêt n'est pas un simple ensemble d'arbres. Il est donc raisonnable de prendre le droit comme Institution (voir Maurice Hauriou). Le système juridique est, comme l'institution sociale, considéré concrètement, il est l'expression d'un ordre concret, historique. Je me réfère à un ordre, situé géographiquement et dans le temps, portant les marques historiques et culturelles qui le façonnent. De par sa nature historique, l'ordre se montre incomplet et contradictoire, appelant sans cesse l'achèvement, le rétablissement et le dépassement de situations exceptionnelles. Il appartient au pouvoir judiciaire lorsqu'il se trouve confronté à des situations d'exception, d'adopter les décisions rendues nécessaires.

On voit aussi que l'interprétation du droit ne se borne pas à un pur exercice de subsomption. L'action de l'interprète n'est pas identique à celle du médecin légiste face au cadavre – en l'espèce, le cadavre étant l'infraction à la lettre écrite de la Constitution – mais une action dans le domaine de la vie. Interpréter n'est pas seulement comprendre⁽²⁾. L'interprétation est une opération de médiation qui transforme une expression afin de la rendre compréhensible à l'égard de l'objet auquel le language s'applique.

L'interprétation est un processus créatif par lequel, en partant des formules linguistiques contenues dans les textes, énoncés, préceptes, ou dispositions, nous déterminons un contenu normatif ; elle est une activité orientée vers le discernement d'énoncés sémantiques véhiculés par des préceptes (énoncés, dispositions, textes). Interpréter c'est attribuer une signification à un ou à plusieurs symboles linguistiques écrits dans un énoncé normatif, d'où la nécessité de prendre toujours en considération la distinction entre le texte et la norme.

Il importe d'observer, en outre, qu'interpréter le droit c'est le concréter dans chaque cas, appliquer la loi ; interpréter la loi à partir d'un cas concret, c'est l'appliquer. C'est pourquoi nous affirmons que l'interprétation et l'application ne peuvent être réalisées d'une façon autonome. L'interprète discerne le sens des termes à partir d'un cas concret donné. Ainsi, il existe une équation entre interprétation et application : nous ne sommes pas ici en présence de deux moments distincts, mais en face d'une seule opération. L'interprétation et l'application se superposent.

L'interprétation étant concomitamment application du droit, elle doit être comprise comme une opération de production pratique du droit. La norme est produite par l'interprète non seulement à partir d'éléments qui se dégagent du texte (monde du devoir être) mais aussi à partir des éléments du cas auquel elle sera appliquée, c'est-à-dire, à partir des éléments de la réalité (monde de l'être). En utilisant la métaphore de Kelsen, la « moulure de la norme » est tout à la fois moulure du texte et moulure des faits. L'interprète, dès lors qu'il entreprend la production pratique du droit, interprète aussi, nécessairement - en plus des textes - la réalité. Ce qui lui demande de considérer de manière effective, dans chaque cas, non seulement des textes (tout le droit, à partir de la Constitution), mais aussi l'ensemble de la réalité, puisque c'est de leur entrelacement qui résulte la production de la norme. L'interprétation des uns et des autres, des textes et des faits, donne lieu à la norme (c'est à dire à la décision) applicable au cas concret.

Poursuivant notre réflexion, si nous substituons à la conception formelle de la Constitution une autre, réaliste, celle-ci étant comprise comme la manifestation d'une structure politique et sociale concrète, on s'éloigne du devoir-être, pour s'approcher de l'expression de l'être politique de l'État. La Constitution de chaque peuple dépend ainsi de la nature et de la conscience de ce peuple, où réside selon Hegel (Principes de la philosophie du droit)⁽³⁾ la réalité de la constitution.

L'opposition entre le devoir-être et l'être constitutionnel conduit à différencier la Constitution formelle de la Constitution matérielle. Pour Ferdinand Lassalle,⁽⁴⁾ la Constitution est l'expression écrite de la somme des facteurs réels du pouvoir régissant une nation ; incorporés à un texte ce ne sont plus de simples facteurs réels de pouvoir, ce sont des facteurs juridiques. Ils constituent une institution juridique. Pour être durable la Constitution écrite doit correspondre à la constitution matérielle et tirer ses racines des facteurs réels du pouvoir dans le pays : dans le cas contraire elle finit par succomber⁽⁵⁾.

Selon Hegel, chaque peuple a la constitution la plus adéquate, celle qui lui convient le mieux⁽⁶⁾. Il faut souligner à ce stade que la Constitution – comme d'ailleurs le droit en général – demande une permanente actualisation, sans laquelle elle est dépourvue de toute effectivité. C'est son ouverture à l'innovation qui confère sa contemporanéité à la norme, qui permet la transformation du texte en norme. Cette dernière se trouve, en effet, actualisée par les interprètes authentiques, que sont les juges, ce qui lui permet d'être pourvue de force normative.

Voilà pourquoi l'interprétation ne se borne pas tout simplement au texte de la constitution formelle, mais comprend aussi la constitution réelle, considérée du point de vue d'Hegel. L'interprète de la Constitution ne se limite pas à comprendre des textes du monde du « devoir être » ; il doit interpréter aussi la réalité, les mouvements des facteurs réels du pouvoir, comprendre le moment historique auquel les normes de la Constitution se produisent, le moment de transition de la dimension textuelle à la dimension normative.

Comme l'a observé d'une façon aiguë et incisive Charles de Gaulle⁽⁷⁾, la Constitution est une enveloppe. Son contenu apparaît au cours et à partir du dynamisme de la vie politique et sociale. Il incombe à l'interprète de capter ce dynamisme. Et cela de façon telle que même s'il n'en a pas conscience, le mouvement environnant le conduit à cette captation. L'interprète de la Constitution ne se meut donc pas dans le monde des abstractions, mais se situe très près du peuple auquel la Constitution appartient... Le quotidien de l'interprétation constitutionnelle par le pouvoir judiciaire se déroule au cœur de la réalité politique et sociale, à l'interieur de laquelle la séparation entre la dimension textuelle et la dimension normative de la Constitution défie la généralité des raisonnements juridiques herméneutiques fondés sur la théorie de la subsomption. Au risque de contrarier la doctrine et de susciter l'indignation des puristes, il importe d'affirmer que la Constitution formelle, en tant que norme, se voit chaque jour reconstruite. C'est à cette condition qu'elle acquiert sa force normative.