L'autorité des décisions du Conseil constitutionnel vue par la Cour de cassation

Olivier DESAULNAY - Professeur à l'Université de Rennes 1

Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 30 (Dossier : Autorité des décisions) - Janvier 2011

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L'Assemblée plénière de la Cour de cassation énonce de manière synthétique, dans son arrêt Breisacher du 10 octobre 2001, que « si l'autorité des décisions du Conseil constitutionnel s'attache non seulement au dispositif mais aussi aux motifs qui en sont le soutien nécessaire, ces décisions ne s'imposent aux pouvoirs publics et aux autorités administratives et juridictionnelles qu'en ce qui concerne le texte soumis à l'examen du Conseil »⁽¹⁾ . Par un tel attendu de principe, la Cour de cassation ne fait preuve d'aucune audace.

Cette conception de l'autorité relative de la chose jugée par les décisions du Conseil constitutionnel, relative car limitée à leur objet et à leur cause juridique, n'est autre que l'interprétation que le Conseil constitutionnel retient de l'article 62 de la Constitution. Le Conseil a, en effet, défini lui-même la portée de cette disposition par trois décisions⁽²⁾ auxquelles la Cour de cassation fait ici spécialement écho. D'ailleurs, il ne saurait échapper que l'arrêt du 10 octobre 2001 ne fait expressément référence ni à l'autorité de chose jugée ni à l'article 1351 du Code civil fondant généralement celle-ci. Ce qui revient, d'une part, à réfuter que cette dernière disposition, à la portée prétendument générale, puisse être transposée en contentieux constitutionnel et, d'autre part, à adhérer à l'utilisation spécifique que le Conseil constitutionnel a fait de cette notion d'autorité de chose jugée en l'adaptant à ses décisions.

Ensuite, dans une perspective kelsenienne de la justice constitutionnelle, une telle reconnaissance a minima de l'autorité des décisions du juge constitutionnel n'est pas surprenante. À la différence du modèle des cours suprêmes, dans lequel la question d'une autorité de leur décision vis-à-vis des autres juridictions ne se pose pas, dans la mesure où la Cour suprême est intégrée au sein du système juridictionnel ordinaire au sommet de celui-ci de sorte qu'elle est en mesure d'imposer son point de vue par la sanction radicale de l'annulation du jugement du juge inférieur, le modèle kélsenien, auquel appartient la France, a pour trait caractéristique de placer le juge constitutionnel en dehors de l'appareil judiciaire sans lien hiérarchique avec celui-ci, ce qui ne le met pas a priori en mesure d'imposer ses décisions aux autres juridictions. Dès lors, si l'on veut bien donner un sens et une utilité au contrôle de constitutionnalité de la loi qu'opère le Conseil constitutionnel, il convient de prolonger celui-ci en direction des juridictions ordinaires par l'instauration de liens juridiques. C'est précisément dans ce but qu'est reconnue l'autorité de chose jugée des décisions constitutionnelles, même conçue de manière adaptée et spécifique au contentieux constitutionnel. Elle a vocation à pallier l'absence de rapports hiérarchisés et de sanction du non-respect des décisions du Conseil constitutionnel par les autres juges.

À cet égard, la déclaration d'inconstitutionnalité prononcée par le Conseil constitutionnel à l'encontre d'un texte de loi déféré à son examen est normalement l'hypothèse qui ne devrait pas poser de difficulté dans les relations entre le Conseil et les juridictions ordinaires.

Dans le cadre du contrôle a priori, l'autorité des décisions de non-conformité est certainement absolue, en ce sens que l'alinéa 1^er de l'article 62 de la Constitution interdit toute promulgation d'une disposition législative déclarée inconstitutionnelle. C'est dire que le juge ordinaire n'aura jamais à connaître de l'application de telles dispositions législatives. En outre, cela signifie que la norme déclarée inconstitutionnelle ne peut jamais réapparaître dans l'ordonnancement juridique par quelques moyens que ce soit, législatif, administratif ou jurisprudentiel. À cet égard, la chose est trop rare pour qu'elle mérite qu'on s'y attarde, il convient, toutefois, de remarquer que la Cour de cassation a parfois commis des entorses à ce principe en réintroduisant, par voie d'interprétation des règles législatives existantes, la règle législative antérieurement censurée par le Conseil constitutionnel⁽³⁾.

Dans l'hypothèse d'une inconstitutionnalité prononcée par le Conseil à l'occasion de son contrôle a posteriori de la loi promulguée, celle-ci s'impose immédiatement aux juridictions avec effet erga omnes, en dehors du cas où le Conseil constitutionnel diffère dans le temps⁽⁴⁾ sa déclaration de non-conformité. À la suite de la décision n° 2010-6/7 QPC, censurant l'article L. 7 du code électoral, la Cour de cassation ne s'y est pas trompée et a, au visa de l'article 62 de la Constitution, tiré immédiatement les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel⁽⁵⁾.

S'il n'a, en apparence, rien d'audacieux, l'épisode Breisacher n'en est pas moins fondamental à l'égard de l'autorité des décisions du Conseil constitutionnel. Il clôt symboliquement le débat lancinant sur la légitimité et l'autorité du Conseil constitutionnel en tant qu'authentique juridiction constitutionnelle. C'est évident, la reconnaissance solennelle de l'autorité de chose jugée des décisions du Conseil y participe activement. Avec cet arrêt une page du Conseil constitutionnel en quête d'un positionnement sur l'échiquier juridictionnel se tourne, mais s'ouvre une nouvelle période, une nouvelle étape faite d'incertitudes. En effet, cet épisode souligne, en creux, combien l'article 62 alinéa 3 (ex-al.2) de la Constitution, bien qu'il prévoit que les décisions du Conseil « s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles », demeure « un texte mystérieux »⁽⁶⁾ précisément à l'endroit des interprétations délivrées par la Haute Instance. Ainsi que le souligne, sur cet arrêt, A. Viala, « si la chose jugée par le Conseil n'a suscité aucune réaction, c'est la chose interprétée dans la décision qui a déclenché une polémique doctrinale »⁽⁷⁾. L'affaire a révélé au grand jour les profondes divergences qui règnent en doctrine autant qu'au sein des juridictions pour déterminer, en droit, la portée et l'autorité de l'interprétation énoncée par le Conseil constitutionnel⁽⁸⁾.

L'enjeu de la discussion est d'une particulière importance. Sur le plan théorique, elle renvoie à la question classique du statut de la jurisprudence, laquelle ne doit pas être négligé dans la perspective d'une assimilation complète de l'autorité de chose interprétée. Sur un plan plus pratique, elle soulève la question du primat de l'interprétation constitutionnelle énoncée par le Conseil dans un système juridique où aucune procédure organisée de résolution des divergences d'interprétation de la Constitution n'est organisée entre le Conseil et les juridictions ordinaires. Ces dernières sont-elles tenues – et, si oui quand et comment le sont-elles – de suivre les interprétations délivrées par le Conseil dans les motifs de ses décisions, qui concernent également le sens et la portée à donner à la loi examinée ? En un mot, la chose interprétée, produit de l'interprétation que réalise le Conseil constitutionnel à l'égard non seulement de la Constitution mais aussi de la loi, fait-elle juridiquement autorité et existe-t-il, à cet effet, une autorité de chose interprétée des décisions du Conseil constitutionnel au-delà de la simple autorité de chose jugée reconnue à ses décisions ?

L'autorité juridique des interprétations constitutionnelles est alors considérée comme l'instrument adéquat pour parvenir à l'uniformité d'interprétation et, partant, à la cohérence de l'ordre juridique. C'est ainsi qu'au nom d'une autorité sublimée par une fonction de veiller à la cohérence de l'ordre juridique assurée par le Conseil constitutionnel, il est proposé que sa jurisprudence ait force contraignante pour que sa mission soit effective et efficace.

Il n'est pas impossible que la Cour de cassation adhère à cette manière de concevoir la mission du Conseil constitutionnel. Sur ce point, la doctrine de la Cour manifeste une attention renouvelée pour l'autorité interprétative du Conseil constitutionnel. Ainsi, les conclusions de M. de Gouttes⁽⁹⁾, un apport important à l'épanouissement de celle-ci. On y trouve l'exposé des raisons de droit justifiant que le juge judiciaire entend se soumettre, en principe, aux décisions du Conseil constitutionnel. Un argument fonctionnel et systémique est d'abord convoqué en ces termes : « (l'autorité interprétative) se justifie par le souci de maintenir une harmonie entre les plus hautes juridictions françaises et de sauvegarder l'unité et l'homogénéité de l'ordre juridique interne, indispensable dans un État de droit ». L'avocat général poursuit sur les moyens de réaliser cette harmonie par des propos d'une rare netteté : « Dans ce processus d'harmonisation (des interprétations), il est normal que le juge constitutionnel soit considéré comme le principal interprète de la Constitution et cela, d'autant mieux que la Constitution, interprétée par le Conseil constitutionnel, donne une assise majeure à la Cour de cassation et à l'ensemble de l'ordre judiciaire ». Suit un argument juridique positif : « l'autorité (···) de la décision interprétative du Conseil constitutionnel se justifie par un impératif de sécurité juridique, dans l'intérêt même des justiciables ».⁽¹⁰⁾

Cet argumentaire en faveur de l'autorité interprétative du Conseil constitutionnel n'est pas sans rappeler celui qui est énoncé à l'appui de la thèse d'une autorité juridique contraignante des interprétations constitutionnelles émanant du Conseil constitutionnel sans, toutefois, qu'il débouche sur la reconnaissance qu'une force obligatoire s'attache à la chose interprétée constitutionnelle. Le pas n'est pas encore franchi. Une chose est sûre, devant la Cour de cassation, la chose interprétée par le Conseil constitutionnel bénéficie de la force obligatoire attachée à la chose jugée (I). Dans ce cadre strict, l'interprétation de la Constitution et, davantage, l'interprétation conforme de la loi examinée peuvent prétendre s'imposer aux juridictions judiciaires.

L'épisode Breisacher n'est pas encore achevé que le débat est réactivé par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 qui introduit, à l'article 61-1⁽¹¹⁾ de la Constitution, un contrôle de constitutionnalité a posteriori de la loi par le Conseil constitutionnel sur renvoi par les juridictions suprêmes d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC). Sa proximité avec des mécanismes préjudiciels bien connus à l'étranger ou en France interpelle, le cas échéant sous un angle ou un cadre nouveau, la question de l'autorité de l'interprétation constitutionnelle. Quels sont, sur elle, les effets d'une telle procédure ? (II)

I - La chose interprétée par le Conseil constitutionnel bénéficie de la force obligatoire attachée à la chose jugée

Selon l'attendu précité de l'arrêt Breisacher, la chose interprétée, contenue dans les motifs indispensables de la décision du Conseil constitutionnel, ne s'impose au juge judiciaire que lorsqu'il lui revient d'appliquer le texte même sur lequel à porté l'examen du Conseil (A). En revanche, lorsque le juge judiciaire a à appliquer un autre texte que le texte contrôlé par le Conseil constitutionnel, il n'est plus lié par l'autorité de chose jugée. La décision interprétative du Conseil a alors simplement une autorité qui n'est plus obligatoire mais simplement « persuasive »⁽¹²⁾ (B).

A - Une autorité offerte dans le cadre strict d'une identité formelle de texte

Le principe qui ressort de la jurisprudence judiciaire est que la double interprétation, celle des dispositions constitutionnelles intéressant le litige et celle du texte législatif rendues nécessaires à l'appréciation de sa constitutionnalité, contenue dans les motifs de cette décision supposés être le soutien indispensable du dispositif, que le Conseil constitutionnel aura consacrées à l'occasion de l'appréciation de ce texte législatif déterminé ne s'imposeront pas si c'est d'un texte différent qu'il s'agit pour le juge d'appliquer. Ce n'est donc que dans l'hypothèse d'une stricte identité de texte que l'autorité de chose jugée impose que soit respectée l'interprétation que le Conseil constitutionnel à retenue du principe constitutionnel en cause ainsi que de la loi examinée. Les réserves d'interprétation tombent évidemment, en tant qu'elles s'analysent en un motif soutien nécessaire de la déclaration de conformité, dans le giron de l'autorité de chose jugée en suggérant que, dans ce cas, la chose interprétée bénéficie de la force obligatoire de la chose jugée⁽¹³⁾.

C'est à ce titre, que la cour de cassation n'hésite pas à sanctionner la méconnaissance par les juridictions inférieures de l'interprétation conforme énoncée par le Conseil constitutionnel. La portée de l'autorité de chose jugée se fait alors sentir dans le prononcé de cassation lorsque, en violation de la loi, des jugements la méconnaissent. Ce qui traduit l'idée que la loi et l'interprétation conforme de celle-ci forment ensemble une unité de référence normative protégée par le juge de cassation selon des modalités identiques. Plusieurs affaires tranchées par la Cour de cassation illustrent, en différents domaines, ce phénomène. On en relève des illustrations significatives à l'endroit des réserves de conformité pour lesquelles le juge de cassation contrôle la correcte application par les juges du fond. Deux arrêts de cassation récents de la première chambre civile, le premier relatif à la rétention des étrangers⁽¹⁴⁾ et le second concernant l'information qui doit être faite aux étrangers en rétention de la possibilité qu'ils ont de former une demande de droit d'asile⁽¹⁵⁾ et concernant l'application de la loi du 26 novembre 2003 relative à l'entrée et au séjour des étrangers ainsi qu'au droit d'asile, présentent une structure similaire particulièrement significative de l'attention soutenue que réserve la Cour à la chose interprétée par le Conseil constitutionnel. On y trouve un visa éloquent de l'article 66 de la Constitution aux côtés de la mention précise de la disposition législative appliquée étant immédiatement précisé, dans le premier arrêt, qu'elle a fait « l'objet d'une réserve d'interprétation par la décision du Conseil constitutionnel n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003 » et, dans le second arrêt, qu'elle a été « interprétée par la décision » précitée. Au soutien de ce visa, la Cour censure l'ordonnance du premier président pour méconnaissance de l'étendue de ses pouvoirs et violation de la loi telle qu'elle résulte de l'interprétation du Conseil constitutionnel, qu'elle ne manque pas d'ailleurs de reprendre intégralement.

Deux observations doivent, toutefois, être émises afin de compléter ce tableau.

Premièrement, cette présentation simple ne doit pas conduire à se méprendre sur le caractère apparemment mécanique de l'application de l'autorité de chose jugée à la chose interprétée par le Conseil constitutionnel.

D'une part, il faut souligner que, conformément à l'unité normative unissant la loi et son interprétation conforme, le juge judiciaire demeure juge de l'existence, du sens et de la portée des motifs soutiens nécessaires du dispositif⁽¹⁶⁾, spécialement des réserves de conformité énoncées par le Conseil constitutionnel, ce dernier n'ayant aucune possibilité formelle d'en délivrer l'interprétation authentique et de s'assurer de sa juste application par le juge judiciaire.

D'autre part, le principe selon lequel la loi et l'interprétation conforme forment une unité normative, considérée et protégée comme telle par le juge judiciaire, ne paraît toutefois pas bénéficier d'une consécration générale et absolue. La Cour de cassation peut se montrer réticente à vouloir faire respecter l'application franche et systématique de la chose interprétée par le Conseil constitutionnel alors que ne font pourtant pas défaut les paramètres de l'autorité de chose jugée.

Cette hypothèse s'observe notamment au cas de réserves d'interprétation constructives, à l'égard desquelles, pour justifier son refus d'en tenir explicitement compte, la deuxième chambre civile⁽¹⁷⁾ a pu considérer qu'elles heurtent irrégulièrement le principe selon lequel, n'étant pas législateur, le juge ne saurait ajouter à la loi une condition qu'elle ne comporte pas.

De même, on peut noter la divergence persistante concernant la qualification de la nature de la contribution sociale généralisée (CSG) qui oppose la Cour de cassation et la Cour de justice, d'une part, et le Conseil constitutionnel, d'autre part, depuis près de dix ans. Le Conseil a, en effet, à plusieurs reprises⁽¹⁸⁾, qualifié d'impositions de toutes natures les trois contributions qui forment la CSG. De son côté, la chambre sociale, après s'être expressément liée à cette qualification qui ressortait selon la Cour de l'autorité de la décision du Conseil⁽¹⁹⁾, que la CSG revêt la nature d'une cotisation sociale et non celle d'une imposition, rejetant expressément, au prix d'une lecture particulièrement restrictive⁽²⁰⁾ de l'autorité des décisions du Conseil, les moyens tirés de la violation de la chose jugée par le Conseil constitutionnel.

La seconde observation a trait au traitement de la chose interprétée énoncée dans les décisions « préjudicielles » rendues par le Conseil constitutionnel dans le cadre de son contrôle a posteriori de la loi promulguée. Il est évident que ce régime n'a pas vocation à être distinct de celui qui prévaut pour les décisions rendues dans le cadre du contrôle a priori de constitutionnalité. Les réserves de conformité émises à l'occasion de l'examen d'une QPC par le Conseil constitutionnel s'imposent avec la même force obligatoire qui s'attache traditionnellement à celles-ci lorsqu'elles sont énoncées dans le cadre du contrôle a priori. Il n'y a pas de raison de traiter différemment les réserves émises par le Conseil dans ses décisions n° 2010-8 QPC du 18 juin 2010, n° 2010-20/21 QPC du 06 août 2010, n° 2010-38 QPC du 29 septembre 2010 et n° 2010-57 QPC du 18 octobre 2010.

B - Une autorité perdue en l'absence d'une identité de texte

En l'absence d'identité de texte, la chose interprétée par le Conseil constitutionnel sort de la rigoureuse protection offerte par l'autorité de chose jugée. En s'éloignant de ce dernier fondement, la chose interprétée se trouve, pour l'heure, quelque peu démunie devant la juridiction judiciaire dans la mesure où celle-ci semble s'être installée dans une logique de « l'autorité de chose jugée ou rien », refusant d'associer une autorité propre de chose interprétée à l'autorité de chose jugée des interprétations du Conseil constitutionnel.

Deux situations sont à considérer dans lesquelles la question d'une autorité de la chose interprétée se pose à la Cour de cassation sans pourtant qu'elle y réponde positivement.

La première concerne l'interprétation conforme de la loi établie par le Conseil constitutionnel. La condition d'identité d'objet conçue de manière strictement formelle par la Cour de cassation a pour conséquence immédiate de verrouiller pour l'avenir l'épanouissement devant les juridictions judiciaires des interprétations conformes établies par le Conseil constitutionnel. En effet, ce qui a été interprété et jugé par ce dernier lors de l'examen d'une loi déterminée ne vaudra pas devant le juge judiciaire chargé d'appliquer une autre loi au contenu pourtant substantiellement analogue à la précédente. La Cour de cassation n'admet pas, en dépit de très rares cas isolés⁽²¹⁾, de substituer à l'exigence d'identité de texte l'exigence d'identité de norme énoncée par le Conseil.

La seconde situation concerne plus exactement l'autorité des interprétations de la Constitution délivrées par le Conseil constitutionnel hors du cas précédent de l'analogie d'objet. Le développement de la jurisprudence constitutionnelle a rendu davantage prégnantes les indications du Conseil constitutionnel sur le sens et la portée des principes constitutionnels appliqués par la Cour de cassation⁽²²⁾. Celle-ci peut avoir à cœur de s'aligner sur la position prise par le Conseil constitutionnel contribuant, de cette manière, à l'unification de l'interprétation des principes constitutionnels et au renforcement de l'autorité interprétative du Conseil. Cette tendance n'est plus embryonnaire et il est régulièrement souligné que la jurisprudence constitutionnelle inspire le travail interprétatif de la Cour de cassation. Si le respect de l'interprétation constitutionnelle a gagné en clarté au sein de la jurisprudence judiciaire, il n'est pas encore définitivement dépouillé d'incertitudes quant à l'autorité sur le juge judiciaire qu'empreinte l'interprétation de la Constitution délivrée par le Conseil constitutionnel. En l'état actuel de la jurisprudence de la Cour de cassation, celle-ci tend à considérer que l'autorité de l'interprétation constitutionnelle ne s'étend pas en dehors d'une stricte autorité de chose jugée, déniant ainsi toute force obligatoire à une autorité de chose interprétée.

À cet égard, l'arrêt Breisacher, s'il ne fallait en citer qu'un, adopte bien cette position, déjà perceptible dans la jurisprudence judiciaire[26], selon laquelle l'autorité de chose interprétée n'a pas, juridiquement, de caractère strictement obligatoire. Ce qui implique que la Cour dispose alors d'un droit d'évaluation de la jurisprudence constitutionnelle, la conduisant d'ailleurs dans cette affaire à se dissocier de la décision interprétative n° 98-408 DC du 22 janvier 1999 sur un point non négligeable. Apparaît alors la notion ambigüe, voire contradictoire, d' « autorité persuasive » volontairement située à mi chemin entre l'autorité de chose interprétée et la simple influence dialogique d'ordre factuel ou moral. Elle renseigne, toutefois, sur l'état d'évolution dans lequel se trouve aujourd'hui la Haute juridiction judiciaire à l'égard de l'autorité des interprétations de la Constitution délivrée par le Conseil. Cet état est celui d'un entredeux, c'est-à-dire d'un respect encore partiel et sous bénéficie d'inventaire de la chose interprétée constitutionnelle. « Ainsi, avance R. de Gouttes, tout se passe en quelque sorte comme si la Cour de cassation et le Conseil d'État, sans faire référence à une quelconque hiérarchie entre les hautes juridictions et tout en conservant la faculté de ne pas suivre dans certains cas la « jurisprudencedu Conseil constitutionnel, s'efforcent de n'user de leur autonomie qu'avec discernement, en regardant le juge constitutionnel comme l'interprète naturel de la Constitution, et en étant disposés à s'aligner sur les interprétations suffisamment persuasives émanant de sa jurisprudence ». L' « autorité persuasive » se situe donc entre l'incitation du juge judiciaire à prendre en compte la jurisprudence constitutionnelle et la nécessité pour celle-ci pour être admise de convaincre de sa justesse et de sa pertinence.

Cette conception se traduit concrètement pour la Cour de cassation par une réception principalement matérielle de la chose interprétée constitutionnelle. La Cour de cassation n'ignore pas la jurisprudence du Conseil constitutionnel, mais elle ne le dit généralement pas dans le corps de ses arrêts⁽²³⁾. De la même manière que l'interprétation conforme à la loi trouve à s'imposer dans le giron de la loi, avec laquelle elle fusionne, l'interprétation constitutionnelle du Conseil constitutionnel s'épanouira en silence dans l'ombre des principes constitutionnels appliqués par le juge judiciaire.

En somme, s'il est désormais évident pour la Cour de cassation qu'elle doit tenir compte, par principe, de l'interprétation de la Constitution énoncée dans la décision du Conseil constitutionnel, « l'autorité de la décision du Conseil constitutionnel doit se justifier aussi (···) par la force de conviction du raisonnement suivi par (celui-ci) »⁽²⁴⁾. Si le regard porté par la Cour de cassation sur la jurisprudence constitutionnelle est intéressé, il demeure distancié. Ce dernier sera-t-il amené à évoluer avec l'introduction récente de la QPC laissant place à une relation moins informelle ?

II - L'autorité de l'interprétation du Conseil constitutionnel à l'aune de l'introduction de la QPC

A minima, la mise en place d'une procédure tendant à modifier les conditions d'intervention du Conseil constitutionnel dans le sens de l'institution d'un contrôle a posteriori est évidemment de nature à renforcer l'autorité interprétative du Conseil constitutionnel (A). Au-delà, elle présente un formidable potentiel de renforcement de l'autorité de chose interprétée par la voie d'une collaboration étroite et inédite de la Cour de cassation et du Conseil constitutionnel qu'il convient, toutefois, d'évaluer avec précaution (B).

A - Un renforcement de l'autorité interprétative du Conseil constitutionnel

L'instauration du mécanisme préjudiciel conduit à suggérer qu'elle recèle de manière évidente pour le Conseil constitutionnel une source accrue d'autorité institutionnelle et jurisprudentielle. Sa fonction herméneutique est mieux assise. Le gain est manifeste à deux points de vue.

D'une part, sur le plan simplement quantitatif. Si l'œuvre interprétative du Conseil a indéniablement progressé sous l'effet d'une saisine élargie et plus fréquente dans le cadre du contrôle a priori, la rendant plus prégnante à l'égard des juges ordinaires, il paraît manifeste que la procédure de QPC décuple ce phénomène. La pratique de cette jeune procédure témoigne déjà par sa fréquence de l'essor considérable qui affecte le Conseil constitutionnel dans sa production interprétative. Cette dernière en sortira revigorée, voire réactivée, paraissant moins étrangère et lointaine aux juridictions judiciaires l'ayant en quelque sorte suscitée.

D'autre part, au-delà de n'être plus une chose extraordinaire, au sens premier du terme, l'autorité interprétative du Conseil constitutionnel est amenée, par l'introduction de la QPC, à opérer un saut qualitatif certain.

Tout d'abord, cette procédure contribue à la promotion de la constitutionnalisation des branches du droit sous l'égide du Conseil constitutionnel dans la mesure où elle permet à celui-ci, non seulement d'affermir ses positions dans des domaines du droit et relativement à des exigences constitutionnelles habituelles, mais encore de se saisir de nouvelles matières restées, faute de saisine en ce sens, insuffisamment explorées par lui.

Ensuite, les aménagements procéduraux de la QPC place le Conseil constitutionnel en situation d'être le premier interprète de toute disposition constitutionnelle. L'article 23-4 de l'ordonnance organique insérée par la loi organique du 10 décembre 2009 prévoit que l'une des conditions de renvoi d'une QPC par le Conseil d'État et la Cour de cassation est « que la question est nouvelle (···) ». Ce critère de la « question nouvelle » doit s'apprécier, selon les termes de la décision n° 2009-565 DC du 10 décembre 2009⁽²⁵⁾, non pas au regard de la disposition législative contestée mais au regard de la disposition constitutionnelle à laquelle la loi est confrontée. L'hypothèse vise assurément le cas d'une disposition constitutionnelle non encore appliquée et interprétée par le Conseil constitutionnel, telles que, par exemple, celles insérées dans la Charte de l'environnement adossée récemment à la Constitution. Cette signification donnée au critère alliée à son caractère alternatif par rapport au critère du caractère sérieux de la question implique nécessairement qu'il ne peut pas revenir aux juridictions ordinaires le soin de délivrer l'interprétation des dispositions constitutionnelles non encore interprétées par le Conseil sous prétexte que la difficulté n'est pas assez sérieuse pour qu'elles ne puissent la résoudre elles-mêmes en refusant le renvoi. Assurément, le Conseil constitutionnel est ainsi renforcé dans son rôle d'interprète premier de la Constitution.

Enfin, il convient de remarquer que dans le cas d'une analogie certaine entre une disposition législative antérieurement déclarée inconstitutionnelle voire déclarée constitutionnelle sous réserve et une disposition législative applicable au litige, le moyen tiré de sa non-conformité à la Constitution aura une forte probabilité d'être considéré comme sérieux par la Cour de cassation au sens de l'article 23-4 lors de l'examen de la recevabilité d'une QPC formulé à l'encontre de la disposition analogue litigieuse. Avec le mécanisme de la QPC, le temps est révolu où les juges devaient parfois faire preuve d'une ingéniosité salvatrice afin d'éviter, autant que possible lorsque la difficulté est portée à leur connaissance, de donner effet à une législation taxée d'inconstitutionnalité suite à l'intervention d'une décision interprétative du Conseil sur un texte ayant, en substance, un objet analogue.

Sur ce point le destin contentieux de l'article L.7 du Code électoral permet de s'en convaincre. Objet d'une forte présomption d'inconstitutionnalité à la suite de l'intervention de la décision du 15 mars 1999, dans laquelle le Conseil censurait les dispositions, sensiblement analogues, de l'article 194 de la loi du 25 janvier 1985, l'article L.7 a été récemment censuré par le Conseil constitutionnel par sa décision n° 2010 6/7 QPC du 11 juin 2010. On sait combien, dans l'intervalle, la deuxième chambre civile a pu manifester sa réticence à tirer toutes les conséquences de la décision du Conseil sur l'application de l'article L.7. Elle refusa implicitement l'option d'une autorité élargie de la décision d'inconstitutionnalité et sanctionna l'inapplication de la disposition par le juge du fond⁽²⁶⁾. La Cour n'a eu, en revanche, aucun mal à renvoyer au Conseil constitutionnel la QPC posée à l'encontre de l'article L.7. Le contraire aurait été étonnant compte tenu de l'ampleur du débat constitutionnel que cette disposition avait suscité précédemment. Toutefois, rien dans les deux arrêts de renvoi⁽²⁷⁾ n'atteste la soumission de la Cour à l'autorité du précédent de 1999. On doute que celui-ci ait pu échapper aux juges du renvoi. De ce point de vue, la chose interprétée par le Conseil intervient moins en tant que s'attache à elle une force obligatoire, laquelle n'a d'ailleurs jamais été admise par la Cour, que comme un argument d'autorité perceptible en creux dans le raisonnement conduisant au renvoi de la question. C'est dire que l'autorité interprétative du Conseil progresse indéniablement sous l'effet de la QPC, mais que le grand soir pour l'autorité de chose interprétée n'est pas pour tout de suite. En revanche, il est annoncé.

B - Vers la reconnaissance d'une autorité de chose interprétée ?

Il est avancé que l'introduction de la QPC impliquerait un nouvel équilibre entre le Conseil constitutionnel et les cours suprêmes dans le sens d'une affirmation en droit positif de l'autorité de l'interprétation délivrée par le Conseil. Toutefois, au risque de briser le satisfecit qui règne à l'égard de cette réforme, l'autorité de la décision préjudicielle du Conseil constitutionnel n'est pas définitivement et exactement déterminée. Hormis la déclaration d'inconstitutionnalité prononcée dans ce cadre qui, conformément aux dispositions modifiées et complétées de l'article 62 de la Constitution, présente un effet abrogatif valant de jure erga omnes, il n'est pas encore certain que la solution jurisprudentielle du Conseil bénéficie de l'autorité de chose interprétée.

Certes, il est vrai que la parenté de la QPC avec les mécanismes préjudiciels internes, européens⁽²⁸⁾ ou constitutionnels pratiqués en France et en Europe, en dépit de particularités procédurales, laisse un sentiment de déjà vu. La mise en place d'une telle procédure permettrait a priori de renforcer par voie formelle et structurelle l'autorité de chose interprétée par le Conseil constitutionnel dans la mesure où elle s'analyserait de facto en une forme de processualisation de l'interprétation normative, s'apparentant alors à un mécanisme bien connu de question préjudicielle. La tentation est grande, au moyen d'une qualification par analogie avec le recours préjudiciel du droit communautaire, de conférer alors à la décision préjudicielle de constitutionnalité une autorité de chose interprétée reconnue par la Cour de cassation à l'égard des arrêts préjudiciels de la CJUE⁽²⁹⁾. Raisonnement analogique qu'il convient, néanmoins, de manier avec prudence dans la mesure où la QPC se présente davantage comme une version affadie de recours préjudiciel. Il ne faut pas négliger le fait que la QPC n'a pas été conçue à l'origine comme un moyen d'obtenir du Conseil constitutionnel l'interprétation authentique de la Constitution mais davantage pour écarter des dispositions législatives contraires aux droits et libertés que la constitution garantit.

Le système italien de question préjudicielle en appréciation de la constitutionnalité d'une loi est également convoqué par ceux qui y voient un modèle transposable par les acteurs juridictionnels de la QPC. La transposition du cas italien conduirait à instaurer un dialogue renforcé des juges identique à celui qui vu le jour à la fin de la guerra delle due Corti ⁽³⁰⁾ qui avait opposé la Cour de cassation et la Cour constitutionnelle italienne. Ce dialogue se manifesterait d'une part, par le respect par le Conseil constitutionnel de l'interprétation de la loi délivrée par les cours suprêmes et, d'autre part, par la prise en compte pleine et entière par ces cours suprêmes des décisions du Conseil constitutionnel. D'ailleurs, il est remarquable que le Conseil constitutionnel semble clairement s'inscrire dans cette voie dans ses décisions QPC⁽³¹⁾ où il considère qu'il doit s'abstenir de substituer sa propre interprétation de la loi à celle des cours suprêmes et faire porter son contrôle de constitutionnalité sur la loi telle qu'interprétée par les juridictions ordinaires.

Mais, l'unification de l'interprétation de la Constitution autour de la chose interprétée par le Conseil constitutionnel présente, au travers de l'économie générale de la réforme, une relativité certaine.

Il faut souligner que la totale et complète unification de l'interprétation, au travers d'un mécanisme préjudiciel quel qu'il soit, est un mythe. La pratique de la question préjudicielle devant la Cour de justice est, sur ce point, instructive. Les allers-retours devant le juge ordinaire de la théorie de l'acte clair ou l'invocation du mécanisme, inspiré par la règle de subsidiarité, de la marge d'appréciation sont des moyens pour le juge ordinaire de ne pas solliciter l'interprète et de s'écarter de l'interprétation qui est, voire qui serait, développée par la Cour de justice.

À cet égard, l'expérience tirée d'une perspective de droit comparé atteste de ce que des conflits ont existé (cas de l'Italie), persistent ou sont accrus (cas de la Belgique) entre juges à l'occasion d'un contrôle a posteriori des normes. Sur ce point, le Doyen Favoreu observe en définitive que « l'existence d'un certain nombre de mécanismes devant permettre d'assurer le respect des prises de positions des Cours constitutionnelles allemande, espagnole et italienne par les juridictions judiciaires et administratives, ne font pas obstacles nécessairement à la survenance de conflits d'interprétation entre les Cours constitutionnelles et les juridictions suprêmes ordinaires »⁽³²⁾.

Dès lors, la logique profonde qui anime la procédure préjudicielle est bien celle d'une collaboration juridictionnelle étroite des protagonistes. Si la procédure préjudicielle présente la faculté de procurer une interprétation unique et objective capable d'informer des applications homogènes, ce résultat n'est possible que dans le cadre d'un processus de coopération des acteurs juridictionnels.

Tel est précisément l'un des enjeux principaux de la réforme. Il a été perçu dès l'origine par ses commentateurs qui ne se sont pas fait faute de souligner l'interrogation majeure pesant sur le dispositif institué par la loi organique, celle tenant au rôle de « filtre » confié aux deux juridictions suprêmes tant « leur appréciation sera à l'évidence l'un des éléments déterminants de la réussite ou non de la réforme »⁽³³⁾. En effet, l'esprit de collaboration prendra plus ou moins forme au travers des conditions qui sont instituées non seulement lors de la transmission par les juges du fond de la question d'inconstitutionnalité devant la Cour de cassation, mais aussi et surtout lors du renvoi, par cette dernière, de la question préjudicielle au Conseil constitutionnel. Ces conditions révèlent la mise en place d'un subtil procédé d'examen de la recevabilité de la question par les juridictions ordinaires : aux premiers juges revient le soin d'écarter les questions manifestement infondées tandis que la Cour de cassation se chargera davantage de se concentrer sur l'examen de la question de constitutionnalité elle-même et sur la nécessité qu'elle soit ou non résolue, en dernier ressort, par le juge constitutionnel aux vues des difficultés qu'elle soulève. Dès lors, c'est sur le juge ordinaire que repose tout entier le contrôle a posteriori et c'est devant lui, spécialement la Cour de cassation, que se pose de plano le débat constitutionnel, l'examen du sérieux de la question lui donnant la faculté d'exercer un pré-contrôle de constitutionnalité de la loi. En somme, le juge ordinaire peut rejeter l'argument constitutionnel et s'abstenir de saisir le Conseil constitutionnel en retenant sa compétence. Ainsi, la production et l'intervention de l'interprétation authentique de la Constitution délivrées par le Conseil constitutionnel dépend étroitement de la conception qu'auront de leurs offices les juges de transmission et de renvoi, c'est-àdire en définitive de leur volonté d'immixtion dans la détermination du sens et de la portée des principes constitutionnels.

Deux options s'offrent alors aux juridictions judiciaires et particulièrement à la Cour de cassation dans la définition de son office.

Soit l'option du pré-carré, à savoir que la Cour de cassation, nantie de son pouvoir d'identifier le caractère sérieux et fondé de la question de constitutionnalité et de la difficulté qu'elle soulève, maintiendra une forme d'indépendance éclairée à l'égard du Conseil constitutionnel et de sa fonction herméneutique. C'est dire que la conception de l'autorité des décisions du Conseil constitutionnel qui était la sienne avant l'introduction de la QPC « contaminera » ce contentieux. La chose interprétée constitutionnelle sera largement prise en compte par les juges sans pour autant que cela conduise à la reconnaissance de sa force obligatoire.

Soit l'option du jeu commun, de « l'esprit de collaboration » cher à la Cour de justice peut aussi s'imposer à la juridiction suprême, laquelle exercera son pouvoir de questionnement dans une scrupuleuse et loyale coordination avec le Conseil constitutionnel. Dans cette hypothèse, portant un regard appuyé sur la chose interprétée constitutionnelle, la Cour de cassation exercera son office de renvoi chaque fois que le sens et la portée de celle-ci la conduira à avoir un doute raisonnable sur la constitutionnalité d'une disposition législative, s'abstenant non seulement de poursuivre sa propre interprétation de la Constitution, mais encore de délivrer sa propre interprétation conforme de la loi sous la forme notamment de réserve d'interprétation. Dès lors, s'affermira l'autorité de la chose interprétée par la Conseil constitutionnel dans le silence des arrêts de renvoi et ce à deux niveaux : d'une part, en amont, c'est au regard des interprétations du Conseil que le renvoi est jugé nécessaire par la Cour et, d'autre part, c'est précisément pour obtenir, en aval, l'interprétation authentique de la Constitution que le Conseil constitutionnel est sollicité. Sans remettre en cause son objet principal qui est de pouvoir abroger la disposition législative contraire à la Constitution, la QPC poursuit alors, au-delà, la finalité de générer l'interprétation authentique de la Constitution ainsi que d'unifier et d'imposer celle-ci sous l'égide du Conseil constitutionnel. Son idée fondamentale serait celle d'une procédure interprétative productrice de norme et par essence régulatrice. Dans une telle perspective de collaboration pleine et entière des protagonistes de la QPC, il paraît alors envisageable de voir s'émanciper l'idée d'une autorité interprétative des décisions QPC avec effet erga omnes, indépendamment de l'autorité de chose jugée, de la même manière qu'elle a pu s'imposer à l'égard d'autres recours préjudiciels. Partant, cette idée, prenant racine dans le cadre juridictionnel de la QPC, ne pourrait-elle pas se propager à l'ensemble des décisions rendues par le Conseil constitutionnel, dans la mesure où le contrôle a posteriori et le contrôle a priori semble s'apparenter à un contrôle abstrait de norme à norme ?

On perçoit ainsi qu'un tel recours préjudiciel peut, de fait, se mettre ou non au service d'une complète acceptation et application de l'autorité de chose interprétée par le Conseil constitutionnel. Pour l'heure, « rien dans cette hypothèse n'est à écarter, le meilleur comme le pire, même s'il faut se garder d'exagérer les scories d'une période d'apprentissage »⁽³⁴⁾. Les premiers arrêts de rejet ou d'admission du renvoi prononcés par la Cour de cassation laissent sceptique. H. Labayle remarque, à cet égard, que « dans la première série de décisions rendues (···) par la Cour de cassation, et dont certaines portaient sur des questions emblématiques, le « caractère sérieux » des arguments invoqués est balayé au moyen de techniques de raisonnement qui font furieusement penser à celles qui servirent en leur temps pour se délier de l'intervention de la Cour de justice »⁽³⁵⁾. Il en est ainsi de la reformulation de la question transmisse au motif qu'elle vise en réalité une interprétation et non une question de constitutionnalité relative à la non-motivation des jurys d'assises⁽³⁶⁾ ou encore qu'elle ne présente pas de caractère sérieux, sans plus d'explication, en ce qui concerne l'infraction de contestation de crimes contre l'humanité instituée par la loi « Gayssot »⁽³⁷⁾ qui a vu le jour entre la Cour de cassation et le Conseil constitutionnel sur le caractère prioritaire de la question de constitutionnalité qui révèle et, avec lui, le maniement du critère du caractère sérieux de la question, les réticences de la Cour de cassation à s'inscrire pleinement dans un rôle de collaboration avec le Conseil constitutionnel dans le but de contribuer, dans l'ordre de leurs compétences propres, directement et réciproquement à l'élaboration d'une décision en vue d'assurer l'application uniforme du droit constitutionnel dans l'ensemble de l'ordre juridique.

Conclusion

Les enseignements du sociologue R. Axelrod⁽³⁸⁾ pourraient être mis à profit par les protagonistes de la QPC, spécialement la Cour de cassation. L'auteur observe que dans un monde d'égoïstes où s'opposent en apparence des intérêts individuels ou collectifs, une coopération informelle peut spontanément voir le jour entre opposants. Pour que celle-ci se développe, il est nécessaire que l'échange soit à somme non nulle. À la différence d'une partie d'échecs, il n'y a pas un gagnant au détriment d'un perdant ou, plus généralement, un maître et un esclave, un souverain et un soumis. Tous les joueurs peuvent gagner plus ou moins fortement. Par exemple, il vaut mieux gagner 500 euros, même si l'autre joueur gagne 1 000 euros, que de chercher à gagner plus que l'autre joueur, en n'empochant que 100 euros.

Dans cette perspective, ne vaut-il pas mieux, pour la Cour de cassation, investir pleinement le terrain de la QPC afin de conforter, en tant qu'elle est une cour suprême, sa fonction centrale d'interprète de la loi et de contrôle de sa bonne application, le cas échéant conformément aux prescriptions constitutionnelles délivrées par le Conseil constitutionnel, tout en reconnaissant la supériorité de ce dernier pour dénouer les interrogations constitutionnelles que l'application de la loi pose ? En somme, se rendre indispensable.