Chronique de droit public

Pierre-Yves GAHDOUN

Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 57 - octobre 2017

Conseil d’État, 26 avril 2017, Société Enedis, n° 407516

L’article 21 de la Constitution n’est pas invocable en QPC

Le droit fourmille de dispositions ambiguës, incertaines, mal rédigées. La jurisprudence se nourrit d’ailleurs au quotidien de ces espaces d’imprécision. Il existe aussi, bien heureusement, des dispositions limpides et claires qui se donnent à lire sans trop d’effort. Tel l’article 21 de la Constitution en vertu duquel « le Premier ministre dirige l’action du Gouvernement. Il est responsable de la Défense nationale. Il assure l’exécution des lois ». On pourrait bien entendu discuter du sens de certains mots (« responsable », « dirige »), mais pour le reste, cet article ne semble souffrir d’aucun mystère.

Et pourtant… Dans le cadre d’un contentieux l’opposant à la Commission de régulation de l’énergie, la société Enedis a cru déceler dans cette disposition la présence d’une « liberté » au sens de l’article 61-1 de la Constitution. Dans cette affaire, la filiale d’EDF avait posé une QPC devant le Conseil d’État en estimant que l’article L. 341-3 du Code de l’énergie, qui confie à la Commission de régulation de l’énergie le pouvoir de fixer le niveau et la structure des tarifs d’utilisation des réseaux publics de transport et de distribution d’électricité, méconnaissait l’article 21 de la Constitution.

Chacun sait pourtant aujourd’hui – et la société Enedis ne pouvait l’ignorer – que seuls les « droits et libertés que la Constitution garantit » sont invocables dans le contentieux a posteriori. Sans surprise, le Conseil d’État a donc jugé dans sa décision du 26 avril 2017 que « la règle posée par l’article 21 de la Constitution énoncée au point 3 ci-dessus n’est pas au nombre des droits et libertés garantis par la Constitution ».

Fin de l’histoire ?

Pour Enedis sans doute. Plus généralement néanmoins, cette décision montre à nouveau toute la fragilité d’une séparation trop nette entre les questions de forme et les questions de fond. Dans tous les sens, compétences et libertés se touchent, se heurtent et se complètent. Il existe en effet de nombreuses libertés qui attribuent à des personnes juridiques, directement ou indirectement, des compétences et des pouvoirs. Ainsi du 8^e alinéa du Préambule de 1946 permettant aux partenaires sociaux de « préciser » les dispositions législatives par le jeu des conventions collectives. Ainsi de l’article 72 de la Constitution qui offreaux collectivités territoriales la possibilité de s’administrer librement, et donc d’adopter des actes mettant en oeuvre cette liberté. Il existe aussi, à l’inverse, des normes de compétence dont la fonction première est de protéger les libertés des citoyens, par exemple le principe de légalité des délits et des peines (comme en témoigne la décision n° 2017-630 QPC commentée plus loin) ou le principe de séparation de pouvoirs.

Cette porosité entre le fond et la forme apparaît d’ailleurs dans d’innombrables décisions du juge administratif, y compris de « grandes » décisions. Il faut relire l’arrêt Daudignac par exemple : le Conseil d’État a rendu dans cette affaire l’une de ses plus belles compositions en répondant pourtant à une simple question de compétence du maire de Montauban en matière commerciale. Alors évidemment l’article 21 de la Constitution ne contient ni droit ni liberté. Qui le nierait ? Mais la règle qui consiste à confier au seul Premier ministre – autorité nommée par le Président élu et responsable devant la représentation nationale – n’est pas seulement une règle formelle, sans substance. Elle se traduit et se prolonge dans l’univers des libertés, car si le constituant a souhaité que le pouvoir réglementaire soit exercé par le Premier ministre, et non par telle ou telle autoritéadministrative, c’est bien pour éviter les dérives et empêcher l’arbitraire. Le Conseil constitutionnel ne dit pas autre chose lorsqu’il affirme dans sa décision du 17 janvier 1989⁽¹⁾ que si le législateur peut confier « à une autorité de l’État autre que le Premier ministre le soin de fixer des normes permettant de mettre en oeuvre une loi, c’est à la condition que cette habilitation ne concerne que des mesures de portée limitée tant par leur champ d’application que par leur contenu ».

En l’espèce d’ailleurs, il semble évident que la question centrale, au-delà de l’article 21 de la Constitution, était celle de l’atteinte supposée à la liberté d’entreprendre en raison des prérogatives (trop larges ?) laissées à la Commission de régulation de l’énergie. Oubli ou imprudence, sans doute la société Enedis devait-elle, pour convaincre le Conseil d’État, élargir son argumentation en ce sens.

Conseil constitutionnel, 31 mai 2017, n° 2017-651 QPC

Première censure en QPC sur le fondement du pluralisme de la vie politique

Le législateur peut-il accorder à certains partis ou groupements politiques, lors des campagnes électorales, des avantages et des services qu’il n’accorde pas aux autres ? Oui avait répondu le Conseil dans la décision du 21 avril 2016⁽²⁾ en validant le principe de « l’équité » entre les partis politiques et en acceptant que le temps de parole entre les différents candidats lors de la campagne présidentielle soit calculé sur la base des scores aux précédentes élections. Petit cadeau offert aux grandes formations politiques avait-on dit à l’époque… Dans la décision du 31 mai 2017, le Conseil nuance et pose des limites : si la loi peut en effet offrir des avantages à certains partis, en vertu de l’équité, elle ne peut en revanche favoriser trop largement un organisme au détriment d’un autre sous peine d’écorner le principe du pluralisme.

Il était ici question de l’article L. 167-1 du Code électoral (issu d’une loi de 1966) qui traite différemment, en matière de « droit à l’antenne » sur le service public de l’audiovisuel, les partis représentés par des groupes parlementaires à l’Assemblée nationale et ceux qui ne le sont pas. Pour les premiers, le Code électoral accorde un temps d’antenne de trois heures au premier tour des élections législatives et d’une heure trente au second tour. Pour les autres, en revanche, l’accès aux émissions du service public est pour le moins réduit : seulement sept minutes au premier tour et cinq minutes au second !

Dans un paysage politique français « d’avant 2017 » où les principales formations politiques étaient représentées dans un groupe parlementaire à l’Assemblée nationale, la mesure discriminatoire établie par le Code électoral en matière de droit d’antenne pouvait sembler anecdotique et finalement peu préjudiciable à l’exercice de la démocratie. Le tableau est bien différent lorsqu’au soir du 23 avril, les deux candidats dont le visage apparaît sur les écrans sont tous deux issus de formations ne bénéficiant d’aucun groupe parlementaire au Parlement.

Cet évènement a sans doute pesé dans le choix du Conseil de censurer l’article 167-1 du Code électoral sur le fondement de l’égalité entre les électeurs et du pluralisme des courants d’idées et d’opinions. Non pas, estime le Conseil, parce que le législateur a traité différemment les formations politiques – il le pouvait en 2016 lorsqu’il a imposé le principe de l’équité dans la campagne présidentielle et il le peut encore aujourd’hui –, mais parce que l’avantage concédé est « manifestement hors de proportion » et conduit à mettre en péril l’exigence de pluralisme, « qui est un fondement de la démocratie » rappelle le juge.

C’est donc, nous semble-il, un contrôle de l’erreur manifeste, de l’erreur grossière, qu’opère ici le Conseil constitutionnel⁽³⁾. D’un côté, on pourra sans doute se réjouir de cette décision qui offre au pluralisme politique sa première censure en QPC et laisse présager un contrôle attentif du juge dans cette matière sensible. D’un autre côté, le contrôle simplement restreint de l’égalité devant le suffrage et du pluralisme permet au législateur de concéder très facilement des avantages à certains partis politiques au nom de considérations diverses. Et il n’est pas certain que la jurisprudence du Conseil offre, en l’état actuel, une protection bien efficace contre un groupement politique majoritaire qui souhaiterait s’accorder, dans les mois et les années qui viennent, de trop nombreuses faveurs au détriment des autres partis… et de la démocratie.

Conseil constitutionnel, 19 mai 2017, n° 2017-630 QPC

Un « changement de circonstances jurisprudentielles » validé par la Cour de cassation mais refusé par le Conseil constitutionnel

Sur la notion de « changement de circonstances », il arrive que les juges suprêmes ne soient pas d’accord entre eux. Dans son arrêt du 1^er mars 2017, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré que la décision du Conseil constitutionnel du 28 mars 2014 constituait un changement de circonstances permettant le réexamen de dispositions déjà « validées » par le juge constitutionnel en 2011⁽⁴⁾. Au départ de cette affaire, la question de la compétence reconnue par la loi au pouvoir réglementaire de fixer les sanctions disciplinaires applicables aux avocats. Selon les parties requérantes, cette compétence serait réservée au Parlement car le Conseil constitutionnel aurait lui-même étendu, dans sa décision du 28 mars 2014, le champ d’application du principe de légalité des peines à la matière disciplinaire, interdisant alors au pouvoir réglementaire de fixer les sanctions disciplinaires applicables aux avocats.

Mais alors que la Cour de cassation avait accepté cette lecture de la jurisprudence constitutionnelle dans sa décision de renvoi, le Conseil la rejette sans ambages et adresse aux magistrats du quai de l’Horloge une véritable leçon de droit constitutionnel pénal. Il leur rappelle d’abord que « le Conseil constitutionnel juge, de manière constante, et antérieurement à sa décision du 29 septembre 2011, que le principe de légalité des peines, qui découle de cet article, s’applique à toute sanction ayant le caractère d’une punition et non aux seules peines prononcées par les juridictions répressives ». Autrement dit, la décision de 2014 ne peut constituer un changement de circonstances, tout simplement parce que le Conseil avait reconnu avant cette date l’applicabilité du principe de légalité des délits et des peines aux sanctions disciplinaires. Et le juge constitutionnel poursuit en relevant que si, dans cette décision du 28 mars 2014, il a bien dit que « le principe de légalité des peines impose au législateur de fixer les sanctions disciplinaires en des termes suffisamment clairs et précis pour exclure l’arbitraire », il n’a en revanche jamais interdit au législateur de renvoyer à une autre autorité le soin de fixer des sanctions disciplinaires.

Au-delà de cette affaire, le Conseil avait déjà eu l’occasion de contredire le Conseil d’État et la Cour de cassation sur le terrain du changement de circonstances jurisprudentielles. En jugeant par exemple, contrairement à l’avis du Conseil d’État, que le principe d’individualisation des peines, reconnu sur le fondement de l’article 8 de la Déclaration de 1789 postérieurement à l’examen de la loi applicable en l’espèce, ne justifiait pas un réexamen de la disposition déférée⁽⁵⁾.

De son côté, la Cour de cassation s’est parfois montrée très audacieuse en matière de changement de circonstances jurisprudentielles : dans un arrêt du 12 mars 2014⁽⁶⁾, elle juge par exemple que sa propre jurisprudence constitue un changement de circonstances de droit à propos de la reconnaissance de la compétence de la juridiction prud’homale pour connaître des demandes indemnitaires présentées au titre du préjudice d’anxiété ; dans un arrêt du 17 décembre 2014⁽⁷⁾, elle juge même qu’un arrêt… de la Cour européenne des droits de l’homme concernant l’Italie constituait un changement de circonstances autorisant un réexamen de la disposition litigieuse ! Preuve qu’en dépit de certaines réticences – notamment pour transmettre des questions portant sur sa propre jurisprudence – la Cour de cassation joue parfaitement le jeu de la QPC et peut parfois se montrer plus inventive que les deux locataires du Palais-Royal.

Conseil constitutionnel, 2 juin 2017, n° 2017-633 QPC

Le principe de laïcité n’interdit pas un financement public des cultes

Le particularisme local de certaines régions françaises permet-il de nuancer, voire même de contredire, les règles constitutionnelles applicables (en principe) à l’ensemble du territoire de la République ?

Le Conseil répond par l’affirmative le 5 août 2011⁽⁸⁾ en jugeant que l’interdiction du travail le dimanche dans les départements de l’Alsace et de la Lorraine s’autorise d’un « principe fondamental reconnu par les lois de la République » : le particularisme des dispositions législatives et réglementaires applicables aux départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle. Pour valider la disposition contestée et faire barrage au principe d’égalité devant la loi, le Conseil a donc « ressuscité », dans cette affaire, la catégorie controversée des PFRLR et créé de toutes pièces un nouveau principe constitutionnel.

Plus pragmatique (et moins créatif), le Conseil se prononce à nouveau sur cette question du particularisme mosellan-alsacien dans sa décision du 21 février 2013⁽⁹⁾. Il juge que la prise en charge par l’État du traitement des pasteurs des églises consistoriales, conformément au régime concordataire applicable encore aujourd’hui en Alsace-Moselle, ne méconnaît pas le principe constitutionnel de laïcité car, dit-il, la Constitution de 1958 « n’a pas pour autant entendu remettre en cause les dispositions législatives ou règlementaires particulières applicables dans plusieurs parties du territoire de la République lors de l’entrée en vigueur de la Constitution et relatives à l’organisation de certains cultes et, notamment, à la rémunération de ministres du culte ».

À la suite de cette décision, se posait néanmoins la question de savoir si cette lecture plutôt bienveillante du principe de laïcité pouvait s’appliquer au-delà de l’Alsace-Moselle – et donc sans l’appui, même implicite, du PFRLR reconnaissant le particularisme du droit mosellan-alsacien.

Le Conseil répond positivement dans sa décision du 2 juin 2017 à propos du territoire de la Guyane. Dans cette collectivité, les ministres du culte catholique sont en effet rémunérés par le gouvernement local en vertu d’une loi du 13 avril 1900. Contrairement au reste du territoire de la République, les textes réglementaires qui auraient permis l’application de la loi du 9 décembre 1905⁽¹⁰⁾ à la Guyane n’ont jamais été adoptés, ce qui a eu pour effet de maintenir en vigueur le régime issu de la loi de 1900… et donc le financement public des vingt-six prêtres guyanais.

Saisi d’une QPC portant sur cette législation dérogatoire, le Conseil juge, comme en 2013, que l’adoption de la Constitution de 1958 n’a pas remis en cause les régimes déjà existants en matière de rémunération des ministres du culte. La laïcité n’interdit donc pas, de façon générale, l’intervention de l’État ou des collectivités territoriales dans le fonctionnement et l’organisation des religions. Et pour cette raison, la loi du 13 avril 1900 n’est pas contraire à la Constitution.

À notre sens, deux enseignements principaux se dégagent de cette affaire. En premier lieu, il est maintenant acquis que le principe constitutionnel de laïcité, tel qu’il apparaît à l’article 1^er de la Constitution de 1958, ne doit pas se confondre avec le principe législatif de laïcité consacré par la loi de 1905. Dans cette loi de 1905, la laïcité se lit et se comprend comme empêchant formellement toute« subvention » accordée à un culte (en dehors de l’entretien des édifices) ainsique l’a jugé maintes fois le Conseil d’État⁽¹¹⁾. Mais dans les décisions du Conseil constitutionnel de 2013 et 2017, le principe de laïcité n’interdit pas, tout à l’inverse, la rémunération par les collectivités publiques des prêtres, des pasteurs et des rabbins dans certains territoires de la République. Finalement, en validant cette lecture assez « souple » du principe de laïcité, le Conseil constitutionnel – et c’est le second enseignement – renforce indirectement la liberté religieuse des individus et favorise une relation apaisée entre l’État français et les différents cultes.

Revue doctrinale

Articles relatifs aux décisions du Conseil constitutionnel

11 juin 2015

2015-712 DC

Résolution réformant les méthodes de travail du Sénat dans le respect du pluralisme, du droit d'amendement et de la spécificité sénatoriale, pour un Sénat plus présent, plus moderne et plus efficace

• Baghestani, Laurence ; Verpeaux, Michel ; Bezzina, Anne-Charlène ; Macaya, Ariana ; Bouaziz, Margaux ; Rimbault, Christine. « Chronique de jurisprudence constitutionnelle (2^e trimestre 2015) (2^e partie) ». Les Petites Affiches, 13 juin 2017, n° 117, p. 8-21.

25 septembre 2015

2015-485 QPC

M. Johny M. [Acte d'engagement des personnes détenues participant aux activités professionelles dans les établissements pénitentiaires]

• Schmitz, Julia. « Le Conseil constitutionnel et le droit du travail en détention : une exception à la constitutionnalisation du droit ». Revue pénitentiaire et de droit pénal, octobre-décembre 2016, n° 4, p. 819-835.

2 mars 2016

2016-524 QPC

M. Abdel Manane M. K. [Gel administratif des avoirs]

• Luppi, Philippe. « [Note sous décision n° 2015-524 QPC] ». Revue française de droit constitutionnel, janvier-mars 2017, n° 109, p. 209-216.

16 septembre 2016

2016-565 QPC

Assemblée des départements de France [Clause de compétence générale des départements]

• Bourdon, Pierre. « Suppression de la clause de compétence générale, mais consécration de compétences générales pour les départements : conformité à la Constitution. [Chronique de droit administratif - Janvier 2017 (1^re partie)] ». Les Petites Affiches, 21 mars 2017, n° 57, p. 13-14.

23 septembre 2016

2016-567/568 QPC

M. Georges F. et autre [Perquisitions administratives dans le cadre de l'état d'urgence II]

• Bernard, Cédric. « Perquisitions administratives et état d’urgence : une nonconformité du régime antérieur à la loi du 20 novembre 2015 sans effets ». Revue française de droit constitutionnel, juin 2017, n° 110, p. 487-501.

21 octobre 2016

2016-588 QPC

Communauté de communes des sources du lac d'Annecy et autre [Choix de l'EPCI à fiscalité propre de rattachement des communes nouvelles]

• Bourdon, Pierre. « La consultation, garantie substantielle de la libre administration des collectivités locales. [Chronique de droit administratif - Janvier 2017 (2^e partie)] ». Les Petites Affiches, 22 mars 2017, n° 58, p. 7-8.

2016-593 QPC

Société Eylau Unilabs et autre [Règles d'implantation des sites d'un laboratoire de biologie médicale]

• Sourzat, Lucie. « La nouvelle appréhension de la liberté d’entreprendre et du droit de propriété par le Conseil constitutionnel ». Revue française de droit constitutionnel, janvier-mars 2017, n° 109, p. 222-231.

17 novembre 2016

2016-739 DC

Loi de modernisation de la justice du XXIème siècle

• Hauser, Jean. « Divorce par consentement mutuel : le droit de la Comtesse de Ségur ou les malheurs du sophisme ». RTDciv. : revue trimestrielle de droit civil, janvier-mars 2017, n° 1, p. 107-108.

2 décembre 2016

2016-600 QPC

M. Raïme A. [Perquisitions administrative dans le cadre de l'état d'urgence]

• Bernard, Cédric.« Perquisitions administratives et état d’urgence : précisions sur la saisie, l’exploitation et la conservation des données informatiques ». Revue française de droit constitutionnel, juin 2017, n° 110, p. 511-518.

• Roblot-Troizier, Agnès. « Le contentieux des saisies à l’occasion de perquisitions décidées dans le cadre de l’état d’urgence : quelles garanties pour les droits constitutionnels ? ». Revue française de droit administratif, janvier-février 2017, n° 1, p. 182-188.

31 mai 2017

2017-651 QPC

**Association En Marche ! [Durée des émissions de la campagne électorale en vue des élections législatives]

• Camby, Jean-Pierre. Expressions pluralistes des opinions et campagne officielle pour les élections législatives ». Les Petites Affiches, 15 juin 2017, n° 119, p. 12-23.
• Verpeaux, Michel. « Quand le renouvellement de la vie politique bouleverse la répartition du temps d’antenne ». La Semaine juridique. Administrations et collectivités territoriales, 26 juin 2017, n° 25, p. 25-28.

9 juin 2017

2017-635 QPC

M. Émilie L. [Interdicton de séjour dans le cadre de l'état d'urgence]

• Letteron, Roseline. « Etat d’urgence : Interdiction de séjour et liberté de manifester ». Liberté, Libertés chéries, 12 juin 2017, 3 p.

Articles thématiques

Droit public général

• Untermaier-Kerléo, Élise. « “Tout ce qui n’est pas interdit est permis” : l’application du principe aux autorités publiques ». Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger, mars-avril 2017, n° 2, p. 321-340.

Droit de l'environnement

• Makowiak, Jessica. « Ce que non-régression veut dire ». Droit de l’environnement, mars 2017, n° 253, p. 54-58.

Droit fiscal / finances publiques

• Barilari, André. « Décisions du Conseil constitutionnel intervenues en 2016 en matière fiscale ». Revue française de finances publiques, mai 2017, n° 138, p. 325-337.

• Crépey, Édouard. « Refus de renvoi d’une QPC concernant la contribution exceptionnelle de l’article 235 ter ZAA du CGI ». Revue de droit fiscal, 27 avril 2017, n° 17, p. 96-98.

• Crépey, Édouard. « Renvoi d’une QPC sur les sanctions relatives à l’état de suivi des plus-values en report d’imposition ». Revue de droit fiscal, 27 avril 2017, n° 17, p. 93-95.

• Nayberg, Louis ; Soumagne, Adrien. « La ligne d’horizon des discriminations : comment comparer les situations des non-résidents européens et celles des nonrésidents d’États tiers ? » Revue de droit fiscal, 25 mai 2017, n° 21, p. 22-33.

• Noguéro, David. « Refus de transmission de QPC sur le revirement relatif à l’abus du droit de renonciation en assurance-vie. [Cass. civ, 27 avril 2017, n° 17-40027 et 17-40028] ». La Semaine juridique. Édition générale, 22 mai 2017, n° 21, p. 975-979.

• Pando, Annabelle. « Les QPC fiscales du début d’année 2017 ». Les Petites Affiches, 3 avril 2017, n° 66, p. 4-6.

• Peltier, Virginie. « Cumuls de sanctions - Procédures complémentaires - Procédures concurrentes - Nature des sanctions. [Commentaire sous décisions nos 2016-545, 2016-546, 2016-550, 2016-554, 2016-570, 2016-573 et 2016- 572 QPC] ». Revue pénitentiaire et de droit pénal, octobre-décembre 2016, n° 4, p. 974-983.

• Victor, Romain. « Refus de transmission d’une QPC sur l’exemption des PME de la contribution de 3 % sur les montants distribués ». Revue de droit fiscal, 27 avril 2017, n° 17, p. 98-102.

• Victor, Romain. « Renvoi d’une QPC sur l’application de la majoration de 25 % aux bénéfices et revenus mentionnés à l’article 123 du CGI pour l’imposition aux prélèvements sociaux ». Revue de droit fiscal, 8 juin 2017, n° 23, p. 35-38.

Droit parlementaire / légistique

• Chavy, Pierre. « L’application de l’article 40 de la Constitution : des jurisprudences et des pratiques parlementaires méconnues ». Revue française de droit constitutionnel, janvier-mars 2017, n° 109, p. 23-47.

Hiérarchie des normes

• Belloubet, Nicole. « Des ordres juridiques et des juges : complémentarité, hiérarchie, articulation ». Droit social, mai 2017, n° 5, p. 388-392.