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Thomas PIAZZON - Maître de conférences à l'Université Panthéon-Assas (Paris II)

Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel 2016, n° 50, p. 117

Comme annoncé dans la précédente chronique, l'actualité de l'été 2015 est dominée par le contrôle a priori des deux mastodontes législatifs que constituent, d'une part, la loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement -- qui met à l'honneur le principe constitutionnel du respect de la vie privée -- et, d'autre part, la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite « loi Macron ». Ce prolifique été parlementaire s'accompagne de quelques décisions QPC portant principalement sur la liberté d'entreprendre et le droit de propriété, lesquels figurent plus que jamais, décidément, au cœur du droit privé constitutionnel.

Votée à trois grands coups de « 49-3 », la grosse « loi Macron »(1) aura défrayé la chronique politique du premier semestre 2015, avant, on l'imagine, d'assombrir le mois de juillet du service juridique du Conseil constitutionnel et des sages chargés de se prononcer sur la conformité de ce moloch à la Constitution. Pompeusement intitulée loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, ce raz-de-marée législatif (308 articles finalement, sur 114 pages de JO électronique !) aurait tout aussi bien pu porter le titre, certainement plus adéquat, de « loi portant diverses mesures d'ordres divers », tant effraye son contenu hétéroclite. Comme l'on devait s'y attendre, une décision-fleuve (46 pages !) est venue répondre à cette loi-fleuve, même si l'on ne retrouve pas véritablement, dans cette décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015, toute la saugrenue diversité qui transpire de la loi examinée. Pour l'essentiel, c'est en effet la réforme touchant aux conditions d'accès et d'exercice des professions juridiques et judiciaires(2) qui a occupé le Conseil. Aussi la décision des sages concerne-t-elle moins le droit privé stricto sensu que le statut de ces professionnels qui en sont des rouages indispensables.

Sur cette question importante, l'idée générale développée par les requérants -- sous réserve de certaines variations -- se trouve très bien résumée par une formule tirée du considérant 67 de la décision : la loi du 6 août 2015 « libéralise[rait] excessivement » les professions précitées, portant ainsi « atteinte à la garantie des droits ». Cet argument était précisément avancé contre l'une des dispositions les plus symboliques de la « loi Macron », à savoir son article 52, relatif aux conditions d'installation des notaires, des huissiers de justice et des commissaires-priseurs judiciaires. La grande nouveauté instituée par la loi consiste dans la liberté d'installation qui s'appliquera désormais « dans les zones où l'implantation d'offices apparaît utile pour renforcer la proximité ou l'offre de services », ces zones étant déterminées « par une carte établie conjointement par les ministres de la justice et de l'économie, sur proposition de l'Autorité de la concurrence » (L. 6 août 2015, art. 52, I). Dans cette hypothèse, dès lors que « le demandeur remplit les conditions de nationalité, d'aptitude, d'honorabilité, d'expérience et d'assurance requises pour être nommé en qualité de notaire, d'huissier de justice ou de commissaire-priseur judiciaire, le ministre de la justice le nomme titulaire de l'office (...) créé » (même disposition, II). L'article 52 ajoute que « si, dans un délai de six mois à compter de la publication de la carte mentionnée au I, le ministre de la justice constate un nombre insuffisant de demandes de créations d'office au regard des besoins identifiés, il procède, dans des conditions prévues par décret, à un appel à manifestation d'intérêt en vue d'une nomination dans un office vacant ou à créer ou de la création d'un bureau annexe par un officier titulaire ». Dans les autres zones, « où l'implantation d'offices supplémentaires (...) serait de nature à porter atteinte à la continuité de l'exploitation des offices existants et à compromettre la qualité du service rendu », s'applique le paragraphe III du même texte, selon lequel « le ministre de la justice peut refuser une demande de création d'office, après avis de l'Autorité de la concurrence rendu dans un délai de deux mois après le dépôt de la demande de création d'office ». À juste titre, les sénateurs reprochaient à cette architecture complexe son manque de clarté : ne fallait-il pas, en effet, dédoubler la deuxième catégorie de zones, en distinguant selon qu'il y existe -- ou qu'il n'existe pas -- un risque pour la « continuité de l'exploitation des offices existants » et pour « la qualité du service rendu » ? Autrement dit, la liberté d'installation ne recouvrait-elle pas ses droits sur l'ensemble du territoire national dès lors que la condition en cause faisait défaut (c'est-à-dire quand il n'y a pas de risque pour la continuité des offices et la qualité du service) ? Interprétant la volonté du législateur, le Conseil a jugé que le grief manquait en fait (cons. 69) : ce sont bien deux zones seulement qui sont instituées par la loi. En d'autres termes (et si l'on comprend bien...), la référence à la « continuité de l'exploitation des offices existants » et à « la qualité du service rendu » n'est qu'un élément -- probablement superflu -- de définition de la seconde catégorie de zones, et non une condition supplémentaire de son existence. Au bout du compte, si la « loi Macron » est intelligible, c'est davantage par la grâce de la décision du Conseil qu'en raison de la qualité (uniformément médiocre) de sa rédaction... Quoi qu'il en soit, deux zones, c'était déjà trop pour les députés saisissants qui dénonçaient une atteinte au principe d'égalité, puisque « certains professionnels pourront s'installer librement alors que d'autres devront faire l'objet d'une présentation par le titulaire d'un office » (cons. 67). L'argument est rapidement balayé par le Conseil : « En prévoyant ces deux modes de nomination, le législateur a traité différemment des situations différentes » et « a retenu des critères de nomination en rapport [direct ?] avec l'objet de la loi » (cons. 71). Surgit évidemment, à ce stade, toute l'ambiguïté de la « démarche Macron », qui tient en une question simple : quel est, au vrai, l'objet de la loi ? Quel est exactement son objectif politique ? Sur ce point, le Conseil s'en tient à l'affichage officiel, citant on ne sait trop quelle disposition (ou quel discours ?) dans son considérant 70 : la loi a pour but, « "dans les zones où l'implantation d'offices apparaît utile pour renforcer la proximité ou l'offre de services" », de permettre « une "augmentation progressive du nombre d'offices à créer, de manière à ne pas bouleverser les conditions d'activité des offices existants" ». En bref, contrairement à la volonté politique initialement affichée, le but de la loi n'est pas d'attaquer le statut « fermé » du notariat, mais de lutter contre les « déserts juridiques » (pour reprendre l'expression des députés ; cons. 67). La presse généraliste s'était d'ailleurs fait l'écho de ce changement d'épaule du fusil ministériel, sous la pression efficace des notaires ; au plus fort de la bataille, le ministre fougueux aurait même troqué son fusil d'assaut contre une épée en mousse ! Admettons : peut-être se trouvera-t-il, après tout, quelques jeunes diplômés du notariat pour aller combler les déserts juridiques de nos froides campagnes ; si c'est là toute l'ambition de la loi, elle ne méritait pas tant de débats. Mais il se pourrait bien que le ministère de l'Économie nourrisse encore quelques arrière-pensées belliqueuses : la « loi Macron » contient en germe la possibilité d'un grand affaiblissement de la valeur des offices, via une baisse des droits de présentation -- droit que la loi ne supprime pas, mais permet donc d'affaiblir. Pour le Conseil constitutionnel, il en va en quelque sorte du statut des notaires comme du mariage homosexuel : l'état du droit antérieur à la réforme n'était pas contraire à la Constitution(3) , mais le régime nouveau ne l'est pas plus. Ainsi l'épée de mousse pourrait-elle devenir bombe à retardement : une fois de plus, c'est moins dans la loi elle-même que dans ses mesures d'application que résidera le nerf de la guerre. Pour connaître la portée réelle de la « loi Macron », il faudra en effet attendre la publication de la fameuse carte géographique que nous promet l'article 52(4). Si la zone où prévaut la liberté d'établissement correspond aux lieux où aucun officier ne souhaite s'installer, notamment pour des raisons économiques, il est évident que les notaires auront gagné la bataille -- au moins provisoirement, jusqu'à la publication de la carte suivante... Qu'il est admirable, le courage de notre législateur ! À moins qu'il ne faille louer la grandeur de sa malice... On notera toutefois que, sur un autre point important, cette malice a précisément été déjouée par le Conseil constitutionnel. Sans doute soucieux de ménager les deniers de l'État, le quai de Bercy avait prévu que lorsque la création d'un nouvel office portait atteinte à la valeur patrimoniale d'un office antérieurement créé, le titulaire de celui-ci pouvait être indemnisé par... le titulaire de celui-là ! Quitte à mieux mélanger les genres, le sorcier gouvernemental avait confié l'élaboration de cette étrange potion au juge de l'expropriation, chargé de fixer l'indemnité dans les conditions définies dans le code de l'expropriation pour cause d'utilité publique ! La ficelle était si grosse qu'elle n'a pu franchir l'étroite rue de Montpensier : la baisse de valeur de l'office antérieurement créé résulte en vérité « d'une décision du ministre de la justice (...) de créer un nouvel office », de sorte que la loi ne pouvait, « sans occasionner une rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques, faire supporter au titulaire du nouvel office la charge de procéder à une telle compensation » (cons. 78 ; violation de l'article 13 de la Déclaration de 1789). Voilà qui devrait conduire le Gouvernement à réfléchir lorsqu'il élaborera la carte des zones prévue à l'article 52... La liberté d'installation aura, en effet, un coût pour le contribuable (à condition que le « titulaire d'un office subiss[e] un préjudice anormal et spécial résultant de la création d'un nouvel office » ; cons. 79), ce qui pourrait constituer une arme dans les mains des notaires en place. Comme toutes les autres guerres, celle-ci ne se livrera donc pas sans considération d'argent. Sur les autres points de la « loi Macron » relatifs au statut et conditions d'exercice des professions juridiques et judiciaires, les nombreux griefs des requérants sont rejetés. Il en va ainsi pour les dispositions concernant les tarifs réglementés, qui prévoient notamment la possibilité d'effectuer certaines remises (cons. 33 à 47), pour les règles relatives à la postulation des avocats et à la fixation de leurs honoraires (cons. 53 à 64), pour celles qui concernent la limite d'âge des notaires, huissiers de justice, commissaires-priseurs judiciaires et greffiers de tribunal de commerce (cons. 84 à 88) ou pour les dispositions applicables aux conditions d'installation des avocats au Conseil d'État et à la Cour de cassation (cons. 89 à 97, le Conseil décidant, dans le silence de la loi qui prévoit l'augmentation du nombre d'offices, qu'en cas de « préjudice anormal et spécial pour le titulaire d'un office existant, il sera loisible à ce dernier d'en demander réparation sur le fondement du principe constitutionnel d'égalité devant les charges publiques » ; cons. 96). De même, sont jugées conformes à la Constitution les règles relatives aux honoraires des avocats « aux Conseils » (cons. 98 à 102), celles applicables à l'accès aux données du registre national du commerce et des sociétés (cons. 103 à 112, le Conseil estimant notamment que « la diffusion et la mise à disposition à titre gratuit des données publiques du [RCS] ne sauraient, alors même que les greffiers de tribunal de commerce ont développé des outils payants de diffusion de ces mêmes données, porter atteinte au principe d'égalité devant les charges publiques » ; cons. 111), les dispositions relatives à la création d'une profession de commissaire judiciaire et à l'aménagement des voies d'accès aux professions d'administrateur et de mandataire judiciaires ainsi que de greffier de tribunal de commerce (cons. 113 à 117 ; s'agissant de la dernière catégorie, le Conseil valide l'habilitation donnée par la loi de « prendre par ordonnance toute mesure relevant du domaine de la loi pour permettre que l'aptitude à exercer la profession de greffier de tribunal de commerce puisse résulter d'un concours », dans la mesure où « le législateur a entendu renforcer la qualité du recrutement des greffiers de tribunal de commerce » ; cons. 116). Enfin, et sans prétendre à l'exhaustivité, le Conseil constitutionnel a validé les règles très controversées qui prévoient un assouplissement des formes sociales d'exercice des professions juridiques et judiciaires, règles qui permettent notamment une ouverture du capital de ces sociétés à certaines personnes physiques ou morales établies hors de France (cons. 118 à 125). D'une manière générale, s'il parvient à se départir du fort sentiment d'insatisfaction que suscite le côté bric-à-brac de la « loi Macron » (dans ses seuls aspects relatifs aux professionnels du droit), le lecteur est frappé par la « philosophie concurrentialiste » (voire consumériste) qui anime le législateur, point de vue qui n'est pas familier au juriste français et que symbolisent parfaitement les pouvoirs que la loi du 6 août 2015 offre, dans de très nombreuses hypothèses, à l'Autorité de la concurrence. Dans tous les cas où son avis devra désormais intervenir (par exemple pour la liberté d'installation des notaires, pour celle des avocats « aux Conseils », pour les tarifs réglementés, etc.), la portée simplement consultative de cet avis met toutefois, selon le Conseil, son intervention à l'abri des griefs développés par les requérants.

Si la réforme des professions juridiques et judiciaires constitue certainement le « gros morceau » de la « loi Macron » et de la décision du Conseil, celles-ci sont cependant loin de s'y réduire. Plagiant un film célèbre, c'est l'image de la boîte de chocolat qui vient à l'esprit : lisant la loi du 6 août 2015 et la décision n° 715 DC, on ne sait jamais sur quoi l'on va tomber ! Ainsi, privilégiant certaines saveurs en fonction du critère objectif de leur importance dans la décision du Conseil, le chef vous propose successivement : du droit de la concurrence, du droit des procédures collectives (dont la « loi Macron » participe, comme il se doit, à la réforme permanente...) et une cerise sur l'indigeste gâteau sous forme de droit du travail.

Commençons par le droit de la concurrence, dont participent deux séries de dispositions jugées, pour la première, conforme à la Constitution et, pour la seconde, contraire au droit de propriété et à la liberté d'entreprendre. Était d'abord en cause l'article 31 de la « loi Macron » relatif aux relations contractuelles qui se nouent entre les réseaux de distribution et les commerces de détail qui leur sont affiliés (cons. 19 à 26). En simplifiant un peu, le nouvel article L. 341-1 du code de commerce, issu de la loi, prévoit dans son alinéa 1er que « l'ensemble des contrats conclus » entre les intéressés « et comportant des clauses susceptibles de limiter la liberté d'exercice », par le commerçant de détail, « de son activité commerciale[,] prévoient une échéance commune ». Le texte ajoute notamment que « la résiliation d'un de ces contrats vaut résiliation de l'ensemble des contrats mentionnés » (al. 2). Les sages ont écarté les griefs d'atteinte à la liberté contractuelle et au droit au maintien des conventions légalement conclues : poursuivant l'objectif d'intérêt général qui consiste à « assurer un meilleur équilibre de la relation contractuelle » en cause, en permettant d'éviter « une prolongation artificielle des contrats qui peut s'apparenter à une restriction de la liberté d'entreprendre des exploitants de commerce de détail » (cons. 24), le législateur n'a pas porté « une atteinte manifestement disproportionnée » aux droits invoqués, le Conseil rappelant à cet égard les conditions « cumulatives » d'application des dispositions nouvelles (inapplication à certains contrats, comme le bail commercial, liberté de fixer l'échéance commune des contrats soumis à ces règles et de prévoir leur tacite reconduction, etc. ; cons. 25). La figure originale de « l'ensemble contractuel forcé » a donc trouvé grâce aux yeux du Conseil qui, répondant par ailleurs à un autre grief, décide que « le principe de liberté contractuelle ne protège pas un droit à "l'individualisation de la relation contractuelle" » (dont il est vrai que l'on saisissait mal le sens profond ; cons. 23). La seconde série de dispositions intéressant le droit de la concurrence consistait, ensuite, dans la création d'une « procédure d'injonction structurelle dans le secteur du commerce de détail en France métropolitaine » (cons. 27 à 32). L'article 39 de la loi déférée modifiait en effet l'article L. 752-26 du code de commerce pour permettre à l'Autorité de la concurrence -- encore elle ! -- d'enjoindre à une entreprise de céder des actifs ou de modifier, compléter ou résilier les accords ou les actes par lesquels s'était constituée sa puissance économique, dès lors que celle-ci se traduisait, en l'absence même d'abus, par des prix ou des marges élevés. Alors que le Conseil avait récemment validé ce type de procédure en Nouvelle-Calédonie(5), il juge cette fois, au regard du champ d'application très large de ces nouvelles mesures(6) , que la « loi Macron » porte « tant à la liberté d'entreprendre qu'au droit de propriété une atteinte manifestement disproportionnée au regard du but poursuivi » (cons. 32). Il faut ici saluer la décision n° 715 DC qui vient borner les pouvoirs d'une Autorité de la concurrence dont le législateur ne semble manifestement apercevoir que les vertus, au détriment évident des droits et libertés fondamentaux. Et ce ne sont certainement pas les notaires échaudés qui diront le contraire !

Renonçant, à l'instar du législateur, à toute amorce de transition et toute ambition de cohérence, passons au droit des procédures collectives. En résumant une fois de plus les dispositions fort détaillées de la « loi Macron » -- ce à quoi aide beaucoup, il faut le dire pour le saluer, le caractère très didactique de la décision du Conseil --, relevons que son article 238 permet au juge, à l'occasion d'une procédure de redressement judiciaire, d'ordonner une augmentation de capital ou une cession des parts des associés opposés au plan de redressement (nouvel art. L. 631-19-2 C. com. ; cons. 139 à 147)(7). Rejetant le grief des requérants, le Conseil n'a pas jugé cette « dilution forcée » ou cette « cession forcée » des parts sociales contraire « au droit de propriété des associés et actionnaires » (cons. 145). Comme ils l'ont fait au sujet de l'encadrement des relations contractuelles entre réseaux de distribution et commerce de détail (voir supra), les sages ont jugé qu'un objectif d'intérêt général (« encourager la poursuite d'activité des entreprises » ; cons. 142) justifie cette mesure qui est proportionnée au regard de ses conditions de mise en œuvre(8) . À la lecture du commentaire de la décision sur le site Internet du Conseil, il semble surtout que l'exemple de procédures similaires existant dans certains pays étrangers ait pesé sur cette décision(9) qui vient tout de même valider la possibilité d'une éviction des associés au nom du sauvetage de l'entreprise. Les temps ne sont pas durs que pour le notariat !

Cette sommaire présentation de la « décision Macron » s'achèvera, comme promis, sur le droit du travail, et plus précisément sur la censure de l'une des dispositions les plus médiatiques et emblématiques de la loi (qui n'était pas pour rien, semble-t-il, dans la triple utilisation par le Gouvernement de l'article 49, alinéa 3, de la Constitution pour faire adopter la loi, mettant ainsi fin aux débats passionnés qu'elle suscitait) : le plafonnement de l'indemnité de licenciement prononcée par le juge en l'absence de cause réelle et sérieuse (cons. 148 à 153). Le Conseil admet d'abord le principe même d'un tel plafonnement qui vise, selon lui, à « assurer une plus grande sécurité juridique [par la prévisibilité des sommes allouées] et [à] favoriser l'emploi en levant les freins à l'embauche », ce qui prouve que les sages maîtrisent très bien le vocabulaire volontariste de la politique libérale, qu'ils se plaisent ici à utiliser ! Sur le plan juridique, la solution n'a cependant rien d'étonnant, dans la mesure où la jurisprudence constitutionnelle ne reconnaît pas le principe de la réparation intégrale du préjudice, comme le rappelle à juste titre le commentaire de la décision (p. 34). Mais c'est ensuite sur les modalités prévues par le législateur que le Conseil fulmine sa sanction, au nom du principe d'égalité : si la loi pouvait faire varier le montant du plafond en fonction de l'ancienneté du salarié licencié, elle ne pouvait en revanche ajouter un critère tiré de l'effectif de l'entreprise, car ce critère-là n'est pas « en adéquation avec l'objet de la loi » (cons. 152). Faute de « rapport direct » avec ce dernier, la « différence de traitement instituée par les dispositions contestées méconnaît le principe d'égalité devant la loi ». Pour l'application du principe de responsabilité, selon lequel tout fait de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer, la décision n° 715 DC présente ainsi un remarquable intérêt que le service juridique du Conseil présente en ces termes : « Une différence selon la capacité contributive du débiteur (...) ne peut être un critère pour la détermination du préjudice subi » (p. 38). En droit de la responsabilité civile, les conséquences de cette solution pourraient ne pas être négligeables.

Au final, assez peu de chocolats de la « boîte Macron » auront ainsi fondu au soleil estival du Conseil constitutionnel(10). Qu'il soit tout de même permis de signaler un dernier cas, à titre de transition vers la prochaine décision examinée : au nom d'une absence de garanties suffisantes, le Conseil a jugé contraire au droit au respect de la vie privée l'article 216 de la loi qui permettait à l'Autorité de la concurrence -- toujours elle ! -- de solliciter la communication de données de connexion auprès des opérateurs de communications électroniques, « pour les besoins d'une simple enquête » (cons. 136), la circonstance que les opérateurs ne soient pas tenus de communiquer ces données ne constituant pas une garantie pour les clients (cons. 137). Globalement, nous allons voir que la même sévérité ne se retrouve pas dans la décision du Conseil ayant porté sur la loi du 24 juillet 2015 relative au renseignement(11).

Par sa décision n° 2015-713 DC du 23 juillet 2015, le Conseil constitutionnel a en effet validé la quasi-totalité de cette loi(12) destinée à « mieux encadrer l'activité des services de renseignement » qui, selon l'exposé des motifs, échappait jusqu'à aujourd'hui à tout véritable « cadre légal »(13). Réformant le code de la sécurité intérieure (CSI), ce sont donc des questions de police administrative que traite la loi du 24 juillet 2015, laquelle concerne le droit privé dans la mesure où la principale norme de référence mise en œuvre par le Conseil tient à la vie privée, dont le principe du respect a été dégagé à la fin des années 1990. Comme dans le contentieux constitutionnel pénal, il s'agit alors, pour les sages, de vérifier que la conciliation opérée par le législateur entre, d'une part, la prévention des atteintes à l'ordre public et des infractions et, d'autre part, le respect dû à la vie privée, est proportionnée ou du moins, sur un mode en vérité mineur, n'est pas manifestement disproportionnée. Rapprochant sensiblement la police administrative de la police judiciaire, cette branche « quasi-pénale » de notre droit définit désormais les motifs justifiant le recours à ces techniques extrêmement intrusives pour la liberté des personnes, techniques dont l'usage se trouve également réglementé par la loi nouvelle (accès aux données de connexion, interceptions de correspondances électroniques, enregistrements de paroles prononcées à titre privé, captations d'images, etc.). La loi relative au renseignement énumère ainsi des finalités, construit des procédures et encadre l'utilisation des techniques en question, procédures et techniques étant variables en fonction de l'importance des finalités poursuivies. Sur chacun de ces aspects, le Conseil constitutionnel était appelé à se prononcer(14). S'agissant, en premier lieu, des finalités permettant à l'administration de recourir aux techniques prévues par la loi, qui sont décrites au nouvel article L. 811-3 du CSI (défense de l'indépendance nationale, de l'intégrité du territoire, des intérêts majeurs de la politique étrangère, prévention du terrorisme, des atteintes à la forme républicaine des institutions, prévention de la criminalité organisée, etc.), le Conseil les juge, en dépit de leur nombre important et de leur élasticité délibérée, précisément circonscrites (cons. 10). Il en va ainsi même pour la vague référence aux « intérêts économiques, industriels et scientifiques majeurs de la France » (art. L. 811-3, 3°, du CSI) qui pourront donc justifier de graves atteintes au droit au respect de la vie privée (mais non les atteintes les plus graves, qui demeurent théoriquement hors de portée des techniques les plus intrusives, sous le contrôle du juge administratif). S'agissant, en deuxième lieu, des procédures, l'architecture de la loi du 24 juillet 2015 repose sur une gradation complexe en fonction de l'urgence qu'il y a à espionner les personnes. Dans l'ensemble, le mécanisme fonctionne sur l'autorisation (en principe préalable) du Premier ministre, donnée après avis de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR), nouvelle autorité administrative indépendante créée par la loi. Sur certains points relatifs aux procédures, il faut relever que le rejet des griefs par le Conseil constitutionnel intervient sans la moindre motivation, preuve que la prévention des atteintes à l'ordre public (au sens très large) l'emporte sans ambages sur les autres considérations dans les sentiments du Conseil, quand bien même on se trouve ici en dehors de toute intervention judiciaire. Tel est le cas, par exemple, pour l'imprécision de la loi en matière de désignation des services chargés du renseignement (cons. 15, à propos de l'article L. 811-4 du CSI) ou pour la durée maximale de conservation des renseignements collectés (cons. 38 et 39, au sujet de l'article L. 822-2). Une censure intervient en revanche sur un point important. Au nom du droit au respect de la vie privée et au secret des correspondances, le Conseil a déclaré contraire à la Constitution l'article L. 821-6 du CSI (cons. 27 et s.) dans lequel, il est vrai, le législateur n'y était pas allé avec le dos de la cuillère, puisque ce texte autorisait les services administratifs à agir sans autorisation préalable du Premier ministre, sans même son information préalable et sans avis de la CNCTR, dès lors qu'il y avait « urgence liée à une menace imminente ou à un risque très élevé de ne pouvoir effectuer l'opération ultérieurement » (procédure dite d'urgence opérationnelle). Il existe donc des limites constitutionnelles effectives à l'activité des barbouzes du XXIe siècle, ce qui est plutôt rassurant dès lors que la loi prétend « encadrer » leurs pratiques... Sauf à se demander si le législateur n'a pas ici jeté un os à ronger au Conseil constitutionnel, afin de mieux lui faire avaler tout le reste(15)... Car du gros poisson, il en passe tout de même beaucoup à travers les mailles du filet constitutionnel, singulièrement en matière de contrôle par le juge (administratif, bien sûr) des opérations de renseignement menées par les services de l'État. Ainsi les sages ne trouvent rien à redire au fait que les dispositions contestées posent de sérieuses restrictions au principe du contradictoire (cons. 83 et s.) ou à l'exigence de motivation des décisions de justice (cons. 88 et s.), sur l'autel de la défense nationale : le secret de celle-ci, pour les renseignements détenus par des services administratifs, l'emporte sur le droit d'exercer un recours effectif et sur le droit à un procès équitable, le fait que les membres des juridictions administratives aient eux-mêmes accès à ces pièces suffisant à satisfaire le Conseil (cons. 91). Sur les techniques de renseignement prévues par la loi, en troisième lieu, les sages valident tout le dispositif légal, encore une fois gradué selon les finalités poursuivies, à l'exception notable des règles spécifiques à la surveillance des communications émises ou reçues à l'étranger : « En ne définissant dans la loi ni les conditions d'exploitation, de conservation et de destruction des renseignements collectés en application de l'article L. 854-1, ni celles du contrôle par la [CNCTR] de la légalité des autorisations délivrées en application de ce même article et de leurs conditions de mise en œuvre, le législateur n'a pas déterminé les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques » (cons. 78). Pour ce qui est des techniques de surveillance interne, le Conseil s'en remet nettement au rôle tous azimuts qu'est appelée à jouer la Commission nationale instituée par la loi, de sorte que la protection des libertés publiques est toute placée entre les mains d'une AAI composée de neuf membres (art. L. 831-1 du CSI, jugé conforme ; cons. 40 à 44). Au moins faut-il espérer que celle-ci sera dotée des moyens de remplir efficacement ses nombreuses et lourdes tâches, vu l'importance qui lui est ainsi conférée. À titre a priori anecdotique au regard de ce qui précède -- mais en vérité très instructif --, notons enfin que la loi du 24 juillet 2015 réserve un sort particulier aux parlementaires, magistrats, avocats et journalistes qui, selon l'article L. 821-7 du CSI, ne pourront faire l'objet de certaines techniques de recueil de renseignement. Par ailleurs, lorsqu'une mesure de renseignement vise ces catégories de personnes, elle se trouve soumise à certaines règles procédurales particulières. En acceptant de répondre sur ce point au grief tiré de l'atteinte à la vie privée, le Conseil s'écarte de la conception civiliste de celle-ci, alors même que le commentaire de la décision estime que « la notion de "vie privée" est entendue par le Conseil constitutionnel de façon classique : c'est la sphère d'intimité de chacun » (p. 9). Outre que la référence à l'intimité est sans doute étroite au regard du sens donné par la Cour de cassation à l'article 9 du code civil, ce dernier énonce précisément, en son premier alinéa, que « chacun a droit au respect de sa vie privée ». L'usage par le code civil du pronom indéfini est le signe d'une législation qui, en 1970 encore, ne pulvérisait pas notre droit en sous-catégories de situations soumises à des règles juridiques différentes. Tout le monde a droit au respect de la vie privé : vous comme moi, au même titre que les princesses de Monaco ! Voilà une idée probablement très étrangère aux services ministériels contemporains. Mais pourquoi la vie privée des journalistes et des avocats mérite-t-elle d'être mieux protégée que celle des professeurs d'université et des maîtres de conférences (comme l'admet expressément le Conseil ; cons. 36) ? Dès lors que l'activité professionnelle des catégories spécifiques instituées par la loi est placée par celle-ci hors de toute atteinte des techniques de renseignement, il n'y a aucune raison de mieux protéger leur vie privée que celle des autres personnes. En vérité, on sent bien toutefois quel est le raisonnement du législateur : à l'occasion de l'espionnage autorisé par la loi, en dehors de toute intervention judiciaire, des millions d'informations vont être récoltées qui n'auront strictement aucun rapport avec les finalités poursuivies en vertu de l'article L. 811-3 du CSI. Or, s'agissant des quatre catégories visées, cela est potentiellement dangereux. Ainsi le diable se cache dans les détails : en réservant un sort particulier aux parlementaires, magistrats, avocats et journalistes, la loi relative au renseignement met elle-même en exergue tous les dangers qu'elle recèle pour la préservation des libertés publiques de « chacun ». Pour le Conseil constitutionnel, la préservation de l'ordre public en vaut manifestement la chandelle, tandis que beaucoup d'associations de défense des droits de l'homme n'ont pas manqué de souligner que les libertés fondamentales les plus précieuses sont aussi, paradoxalement, celles qui ont le plus tendance à souffler dans le sens du vent législatif et gouvernemental. À chacun de se faire son opinion... peut-être en évitant de l'écrire ou de la dire à haute voix ! Espérons aussi, plus sérieusement, que la forme républicaine de nos institutions, que ces règles ont notamment pour objet de protéger, saura nous préserver toujours d'un usage de ces techniques -- désormais auréolées de toute la légalité nécessaire -- qui pourrait en trahir profondément l'esprit et la pratique.

Si le contrôle a priori de la production législative de l'été 2015 laisse peu de place à l'étude des QPC rendues sur la même période, quatre décisions méritent tout de même d'être signalées. La première a marqué dans certains esprits une déception assez semblable à celle suscitée par la décision relative à la loi sur le renseignement, quoique son domaine soit très différent, puisqu'elle concerne les personnes condamnées à une peine privative de liberté et non simplement soupçonnées par l'administration ! Par cette décision n° 2015-485 QPC du 25 septembre 2015, M. Johny M., le Conseil constitutionnel a jugé que l'article 33 de la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009, qui concerne « la participation des personnes détenues aux activités professionnelles organisées dans les établissements pénitentiaires », n'est pas contraire aux droits et libertés protégés par la Constitution(16). Dans une précédente affaire tranchée en juin 2013, les sages avaient déjà décidé que l'article 717-3 du code de procédure pénale, selon lequel « les relations de travail des personnes incarcérées ne font pas l'objet d'un contrat de travail », était conforme à la Constitution(17). D'une certaine façon, cette QPC constituait d'ailleurs une invite à celle qui nous occupe, puisque le Conseil y avait affirmé que la loi devait « garantir les droits et libertés [des personnes détenues] dans les limites inhérentes aux contraintes de la détention » (cons. 4), les dispositions sur l'absence de contrat de travail ne portant pas, « en elles-mêmes », atteinte aux droits sociaux protégés par le Préambule de la Constitution de 1946 (cons. 9). L'objet de la QPC du 25 septembre 2015 était donc de vérifier le fond de la protection instituée, et non plus sa forme. Distinguant entre deux séries de dispositions issues du Préambule de 1946, le Conseil conclut sur la conformité à tous égards de l'encadrement de la relation de travail institué par la loi (pas d'incompétence négative). Si cette décision est assez convaincante en ce qui concerne les 10e et 11e alinéas du Préambule (droit à des moyens convenables d'existence, droit à la protection de la santé et à la protection sociale ; cons. 6 et 7), elle l'est un peu moins, dans certains cas, du point de vue des 5e à 8e alinéas du même texte (droit à l'emploi, droit de grève, liberté syndicale et droit à la participation ; cons. 8 à 11). Surtout, la décision n° 485 QPC marque les limites d'une ligne jurisprudentielle qui paraissait de plus en plus favorable à la promotion des droits et libertés en prison. D'où la déception très médiatisée des avocats des requérants, qui ont promis qu'il en irait autrement à Strasbourg, ce que l'on verra bien !

Signalons ensuite la décision n° 2015-476 QPC du 17 juillet 2015, Société Holding Désile qui a partiellement jugé contraire à la Constitution certaines dispositions du code de commerce récemment issues de la loi du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire. En résumé, l'objet des dispositions en cause était d'instituer une obligation d'information individuelle au profit des salariés en cas de cession de la société qui les emploie (selon des modalités différentes en fonction de la taille des sociétés), le but du législateur étant, selon le constat effectué par le Conseil, d'« encourager, de façon générale et par tout moyen, la reprise des entreprises et leur poursuite d'activité » (cons. 8). Sur l'existence même de cette contrainte, le Conseil a estimé qu'aucune atteinte manifestement disproportionnée n'était portée à la liberté d'entreprendre (cons. 9). Constatant par ailleurs qu'aucun droit de préemption n'était reconnu au profit des salariés ainsi informés (puisque l'offre de reprise éventuelle d'un salarié ne s'impose pas au cédant), les sages ont également jugé que le droit de propriété du cédant était préservé(18) (cons. 10). Alors même, on le voit, que ce mécanisme n'est qu'un très vague sous-produit de droit de préférence, n'offrant en réalité aucun droit au salarié, si ce n'est celui d'être informé, le législateur de 2014 n'en avait pas moins cru bon de le sanctionner par la nullité de « la cession intervenue en méconnaissance [de son obligation d'information pesant sur le cédant] à la demande de tout salarié » (art. L. 23-10-1, al. 5 et art. L. 23-10-7, al. 3 du code de commerce). Veillant au grain, le Conseil constitutionnel censure à très juste titre cette sanction disproportionnée au regard du principe de la liberté d'entreprendre. La solution est d'ailleurs si juste que les dispositions censurées ont déjà été modifiées par la « loi Macron », définitivement adoptée une semaine avant que le Conseil ne se prononce sur cette affaire ! C'est à l'avenir une amende civile qui sanctionnera l'inexécution de son obligation d'information par le cédant. Le seul souci est que le texte nouveau n'est pas encore en vigueur et que le Conseil, là encore pour de bonnes raisons, n'a pas jugé utile de différer la déclaration d'inconstitutionnalité qu'il a prononcée. Il en résulte que l'obligation créée par la loi de 2014 constitue, pour l'instant, ce que les Romains appelaient de manière très suggestive une lex imperfectae, c'est-à-dire une loi non sanctionnée. C'est dire si le législateur croit encore, à douze mois d'intervalle, en la nécessité de ses propres créations... L'exemple est sans doute à méditer, alors qu'on nous annonce, dans un avenir que l'on souhaite le plus lointain possible pour la sagesse de notre droit, une « loi Macron... 2 » !

Sur un tout autre plan, la liberté d'entreprendre -- décidément efficiente en cet été 2015 -- est à l'origine d'une autre censure prononcée par la décision n° 2015-480 QPC du 17 septembre 2015, Association PlasticsEurope dont l'intérêt théorique n'est pas aussi proche du néant qu'on pourrait le penser à première vue. Encore profondément émus par l'affaire, qu'ils ne peuvent évoquer que la larme à l'œil, les parents d'enfants en bas âge se souviennent qu'une loi du 30 juin 2010 est venue suspendre la fabrication, l'exportation et la mise sur le marché des biberons produits à base de bisphénol A, produit soupçonné de constituer un redoutable perturbateur endocrinien, spécialement quand l'industrie plastique en organise tranquillement l'ingurgitation par les plus jeunes enfants. Une loi du 24 décembre 2014 est ensuite venue étendre la suspension à l'ensemble des contenants alimentaires, au nom, comme disent les journalistes, du principe de précaution. L'enjeu financier devant probablement être important, les industriels n'ont pas hésité à contester devant le juge constitutionnel cette mesure liberticide et, contre toute attente, voilà que leurs velléités ont trouvé grâce, au moins partiellement, aux yeux du juge constitutionnel qui, brevitatis causa, explique que si la protection de la santé garantie par le Préambule de la Constitution de 1946 peut justifier l'interdiction de la commercialisation des conditionnements comportant du bisphénol A, la suspension de leur fabrication et de leur exportation est en revanche contraire à la liberté d'entreprendre, dès lors que le produit en question « est autorisé dans de nombreux pays » (cons. 8). Faut-il applaudir ce triomphe de nos intérêts commerciaux ou bien pleurer devant ce froid réalisme ? On ne sait trop, et l'on se contentera donc de favoriser l'édification du consommateur désœuvré en l'invitant à lire le commentaire de cette décision sur le site du Conseil où il trouvera tout ce qu'il faut savoir sur les dangers potentiels du bisphénol A (dangers au sujet desquels les diverses autorités sanitaires européennes continuent de se déchirer). Au moins ne peut-on reprocher au Conseil constitutionnel de ne pas s'être renseigné sur la question !

La dernière décision QPC qui sera mentionnée est relative à la solidarité financière que le code général des impôts et l'article L. 8222-2 du code du travail font peser sur le donneur d'ordre en ce qui concerne le paiement des sommes dues par un cocontractant ou un sous-traitant au Trésor public et aux organismes de protection sociale en cas de travail dissimulé. Dans sa décision n° 2015-479 QPC du 31 juillet 2015, Société Gecop, le Conseil a jugé que, sous une réserve d'interprétation, la règle instituée est conforme à la Constitution. Décidant, de manière cohérente au regard de sa jurisprudence, que la disposition dont il s'agit ne constitue pas une sanction ayant le caractère d'une punition au sens des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 (cons. 8), c'est sur le fondement du principe de responsabilité, inspiré du droit civil, et non sur ceux propres à la matière pénale, que le Conseil tranche la question. Il faut toutefois relever que le principe de responsabilité se présentait ici sous un angle original, car les dispositions contestées n'ont nullement pour effet d'exonérer de sa responsabilité l'auteur d'une faute (comme dans beaucoup de précédents du Conseil), mais tout au contraire de faire peser les conséquences d'une faute sur les épaules d'un tiers, via la règle de la solidarité qui joue donc le rôle d'une garantie de paiement. Ainsi, complétant pour l'occasion son considérant de principe relatif à la responsabilité, le Conseil constitutionnel décide que « la loi peut instituer une solidarité de paiement dès lors que les conditions d'engagement de cette solidarité sont proportionnées à son étendue et en rapport avec l'objectif poursuivi par le législateur » (cons. 9). En l'espèce, les sages décident que ces deux conditions sont remplies, notamment parce que « le donneur d'ordre, qui n'a pas respecté l'obligation de vérification prévue à l'article L. 8222-2 du code du travail (...) peut être regardé comme ayant facilité la réalisation [du] travail dissimulé ou ayant contribué à celle-ci » (cons. 10). Il est également relevé qu'aux termes du code du travail, la solidarité ne joue qu'« à due proportion de la valeur des travaux réalisés, des services fournis, du bien vendu et de la rémunération en vigueur dans la profession » (art. L. 8222-3 C. trav.). Il en résulte que le grief tiré de l'atteinte au principe de responsabilité est écarté, sans même que le Conseil fasse ici référence à l'action récursoire contre le débiteur principal qu'offre logiquement au donneur d'ordre l'article L. 8222-2 (action récursoire par ailleurs identifiée par le Conseil pour écarter le grief tiré d'une atteinte au droit de propriété du donneur d'ordre ; cons. 18), ce qui est à notre sens regrettable au vu de son importance dans l'économie générale du mécanisme. Quant à la réserve d'interprétation, fondée sur la garantie des droits et le principe d'égalité devant la justice (art. 16 et 6 de la Déclaration de 1789), elle vise à combler le silence du code du travail sur la possibilité pour le donneur d'ordre de contester la régularité de la procédure, le bien-fondé et l'exigibilité des sommes en jeu, de même que les pénalités et majorations qui s'y rattachent (cons. 14). Ainsi le Conseil donne-t-il en quelque sorte une portée constitutionnelle à l'article 1208 du code civil dans l'hypothèse de la responsabilité solidaire : « Le codébiteur solidaire poursuivi par le créancier peut opposer toutes les exceptions qui résultent de la nature de l'obligation ». On relèvera aussi que les dispositions du code du travail ici contestées reposent tout de même sur l'idée d'une faute du donneur d'ordre qui n'a pas procédé aux vérifications qu'il se doit d'accomplir, ainsi que le mentionne le Conseil. Qu'en serait-il dans d'autres hypothèses où la responsabilité solidaire repose purement et simplement sur la faute ou le simple fait d'autrui, sans qu'aucune faute ne soit caractérisable à l'encontre du codébiteur ?

Un dernier point intéressant pour le droit privé constitutionnel sera enfin tiré de la décision n° 2015-718 DC du 13 août 2015 portant sur la loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte. Dans le but de réduire la part du nucléaire dans la production d'électricité, le législateur a institué un plafond qui, dans le futur, contraindra la société EDF à renoncer à certaines autorisations administratives d'exploiter des installations. De manière prévisible -- et somme toute très académique ! --, le Conseil juge que ces autorisations « ne sauraient être assimilées à des biens objets pour leurs titulaires d'un droit de propriété » (cons. 56). Mais cette mise à l'écart du droit de propriété est assortie d'une nuance plus originale, puisque le Conseil décide que la loi instaure « une atteinte aux effets qui peuvent légitimement être attendus de situations légalement acquises » (cons. 57), croisant ainsi sa jurisprudence sur la garantie des droits avec celle relative aux attentes légitimes. Même si l'atteinte est ici jugée proportionnée au motif d'intérêt général consistant à promouvoir la diversification des sources d'énergie, de sorte que le Conseil conclut à la conformité de la loi à la Constitution, cette subtile logique, alternative à la protection de la propriété, recèle de bien intéressantes potentialités.

Revue doctrinale

Articles thématiques

Droit civil

-- Le Gac-Pech, Sophie. « La rupture du lien conjugal à l'aune des droits fondamentaux. [Cass. civ. 1re, 15 avril 2015, n° 13-27898] », Revue Lamy droit civil, juillet-août 2015, n° 128, p. 36-38.

Droit social

-- Blachèr, Philippe. « Constitution et droit du travail : cinq ans de QPC », Les Petites Affiches, 10 et 11 septembre 2015, n° 181-182, p. 4-7.

-- Bokdam-Tognetti, Emilie. « Renvoi d'une QPC sur la responsabilité solidaire des personnes ayant recours au travail dissimulé. [Conclusions sous CE, 5 juin 2015, n° 386430] », Revue de droit fiscal, 9 juillet 2015, n° 28, p. 76-81.

-- Dutheillet de Lamothe, Olivier. « Le juge doit-il créer la norme sociale ? », La Semaine juridique. Social, 4 août 2015, n° 31-35, p. 20-23.

-- Gahdoun, Pierre-Yves. « Jurisprudence sociale du Conseil constitutionnel », Le Droit ouvrier, septembre 2015, n° 806, p. 549-553.

(1) H. Croze, « Loi *Macron *: grosse loi ou grande loi », JCP éd. G, 2015, supplément au n° 44, 26 octobre 2015, p. 4.
(2) Voir F. G'sell, « La réforme des professions juridiques et judiciaires. Une « déréglementation » très réglementée », JCP éd. G, 2015, supplément au n° 44, 26 octobre 2015, p. 15.
(3) Sur la conformité à la Constitution du droit de présentation des notaires, voir en effet Cons. const., déc. n° 2014-429 QPC du 21 novembre 2014, M. Pierre T.
(4) Carte conjointement établie, rappelons-le, par les ministres de la justice et de l'économie, sur proposition de l'Autorité de la concurrence.
(5) Au regard « de la situation particulière de la concurrence dans certains secteurs économiques » de l'île. Voir Cons. const., déc. n° 2013-3 LP du 1er octobre 2013, Loi du pays relative à la concurrence en Nouvelle-Calédonie, cons. 15.
(6) Qui étaient destinées à s'appliquer, sur l'ensemble du territoire métropolitain, à tout le secteur du commerce de détail (alors même, relève le Conseil, que l'objectif initial du législateur concernait le seul secteur alimentaire).
(7) Voir G. Teboul, « La dépossession forcée de l'associé majoritaire d'une entreprise en difficulté », LPA, 22 octobre 2015, n° 211, p. 5.
(8) La mesure ne s'applique, en particulier, « qu'aux entreprises employant au moins cent cinquante salariés et à la double condition que leur cessation d'activité soit de nature à causer un trouble grave à l'économie nationale ou régionale et au bassin d'emploi et que la modification du capital apparaisse comme la seule solution sérieuse permettant d'éviter ce trouble et de permettre la poursuite de l'activité » (cons. 142). Par ailleurs, « les actions ou parts sociales émises sont proposées par préférence aux actionnaires, y compris ceux ayant refusé la modification du capital, si l'augmentation est souscrite en numéraire » (cons. 143).
(9) À la différence de la décision elle-même, son commentaire évoque en effet les « standards internationaux » dont l'article 238 de la « loi Macron » a ici pour objet de rapprocher le droit français des procédures collectives (p. 27).
(10) Il faut toutefois signaler un nombre important de dispositions qui, en queue de décision, sont censurées au motif qu'« introduites en première lecture, [elles] ne présentent pas de lien, même indirect, avec celles qui figuraient dans le projet de loi », d'où une violation de l'article 45 de la Constitution (cons. 165). Le bric-à-brac a donc ses limites ! À noter que parmi ces victimes expiatoires figure l'article 225 de la loi qui venait très étrangement assouplir, au sein du code de la santé publique, l'interdiction de la publicité pour les boissons alcooliques (cons. 159).
(11) Sur l'accès administratif aux données de connexion, v. aussi Cons. const., déc. n° 2015-478 QPC du 24 juillet 2015, Association French Data Network et autres. Les dispositions contestées dans cette affaire ont été modifiées par la loi relative au renseignement, promulguée le même jour !
(12) Voir M. Verpeaux, « La loi sur le renseignement, entre sécurité et libertés. À propos de la décision du Conseil constitutionnel n° 2015-713 DC du 23 juillet 2015 », JCP éd. G, 2015, étude 981. Sur la loi, v. M.-H. Gozzi, « Sed quis custodiet ipsos custodes ? À propos de la loi du 24 juillet 2015 relative au renseignement », JCP éd. G, 2015, 961.
(13) Cité dans le commentaire de la décision n° 713 DC, p. 7.
(14) On peut noter qu'outre la saisine des députés de l'opposition et du président du Sénat, le Conseil était saisi, pour la première fois sur le fondement de l'article 61, al. 2, de la Constitution, par le Président de la République. Une saisine dont la grande pâleur n'a pas cru devoir être assimilée au blanc par le Conseil constitutionnel et qu'il a donc examinée.
(15) Il faut tout de même signaler une autre censure importante concernant les mesures de surveillances internationales (cons. 76 à 79 ; voir infra).
(16) Voir J.-P. Céré, « Le Conseil constitutionnel et le travail en prison : une occasion manquée ? », D., 2015, p. 2083 ; Ph. Boucher, « Ronronner », D., 2015, p. 2085.
(17) Cons. const., déc. n° 2013-320/321 QPC du 14 juin 2013, M. Yacine T. et autre.
(18) Ce qui distingue les circonstances de cette affaire de celle relative au droit de préemption des SAFER récemment analysée dans ces colonnes. Voir Cons. const., déc. n° 2014-701 DC du 9 octobre 2014, Loi d'avenir pour l'agriculture, l'alimentation et la forêt, cons. 14 et s.