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Convergences et divergences des jurisprudences de la Cour constitutionnelle belge et du Conseil constitutionnel français. « L'hypothèse d'une fraternité gémellaire »

Guy Canivet

Cette contribution a fait l'objet d'une publication dans l'ouvrage dont les références suivent : Alen, A. et autres, Grondwettelijk Hof 1985-2015 – Cour constitutionnelle 1985-2015, Bruxelles, La Charte – Die Keure, 2016.

Introduction

1. Messieurs les Présidents, mes chers collègues, en m'invitant à prendre la parole en ce moment solennel pour votre Cour, vous me faites un honneur qui me touche infiniment mais c'est aussi beaucoup d'humilité que je ressens, devant une assistance aussi prestigieuse, au moment de présenter ces modestes réflexions toutes personnelles qui - faut-il le dire ? - n'engagent évidemment pas la juridiction voisine dont je suis membre.

2. Regarder ensemble la Cour constitutionnelle belge et le Conseil constitutionnel français pour en comparer les jurisprudences préconçoit l'idée d'un rapprochement qui, à première vue, me semblait aller de soi. En vous proposant ce sujet, j'étais toutefois loin d'en mesurer tout le péril car, comme dans toute démarche scientifique, passer de l'intuition à la démonstration est délicat et plus encore lorsqu'il s'agit de présenter dans une brève communication les points forts d'une confrontation méthodique de nos décisions.

3. Fort heureusement, le préalable rationnel de cette comparaison, consistant à situer les deux juridictions dans leurs parcours historiques parallèles, révèle déjà de solides constantes. Tout d'abord, Cour et Conseil sont tous deux d'apparition récente dans leurs États respectifs, des États qui, pour des raisons politiques partagées au tournant du XIXe siècle, sont hostiles au contrôle d'un juge sur la loi comprise comme 1'expression de la souveraineté populaire et ont donc longtemps résisté au constitutionalisme. Dans un tel contexte idéologique « légicentriste », la création des deux institutions résulte de circonstances purement conjoncturelles sinon accidentelles : le Conseil constitutionnel, en 1958, pour veiller à la séparation rigoureuse entre les domaines respectifs de la loi et du règlement dans le cadre du « parlementarisme rationalisé » instauré par la Ve République[1] la Cour d'arbitrage, lors de la réforme constitutionnelle de 1980, pour régler les conflits de compétences législatives attribuées à chacune des entités de l'État belge devenu fédéral[2]. En un mot, Cour et Conseil sont atypiques dans les grands mouvements constitutionnalistes du XXe siècle.

4. Cela d'autant plus que, ni pour l'une ni pour l'autre, l'intention du constituant n'était de leur confier la mission de protéger les droits fondamentaux. Très clairement, les auteurs de la Constitution de 1958 avaient refusé de donner une force normative à l'article 1er du Préambule proclamant l'attachement du peuple français aux droits de l'homme tels qu'ils sont définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le Préambule de la Constitution de 1946[3]. Tandis que, tout aussi explicitement, le constituant belge écarta de la compétence de la Cour d'arbitrage les dispositions du titre II qui traite des « Belges et de leurs droits ». Ce n'est qu'à la suite d'une lente progression que la mission de garantie des droits fondamentaux leur fut reconnue. La réforme constitutionnelle de 1988[4] ne fit en effet que très partiellement entrer cette mission dans les compétences de la Cour d'arbitrage avec les articles 10 et 11, siège du principe d'égalité et de non-discrimination, et l'article 24, propre aux droits et libertés en matière d'enseignement et c'est finalement la loi spéciale de 2003[5] qui lui conféra le pouvoir de statuer sur les violations de l'ensemble du titre II [6] et d'autres articles de la Constitution. Pour le Conseil constitutionnel, cette reconnaissance expresse fut encore plus tardive. Il fallut attendre la grande réforme de 2008[7] pour que, explicitement en tout cas, il puisse être saisi de contestations portant sur la conformité de la loi aux droits et libertés garantis par la Constitution.

5. Il est vrai qu'entre-temps, la Cour d'arbitrage, comme le Conseil constitutionnel, s'étaient arrogé ce pouvoir ne serait-ce que parce qu'il est inhérent à toute justice constitutionnelle. Le second, par le coup d'État jurisprudentiel que fut la grande décision du 16juillet 1971 [8], dite « liberté d'association », intégrant d'autorité dans le bloc de constitutionnalité, tout à la fois, la Déclaration de 1789, le Préambule de la Constitution de 1946 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et se chargeant, du même coup, de l'application d'une très complète déclaration des droits, ce que le Constituant de 1958 avait précisément entendu éviter[9]. Tandis que, de son côté, la Cour d'arbitrage, à partir de ses arrêts emblématiques de 1989 [10] et 1990[11] a patiemment construit une méthode lui permettant de contrôler la conformité de la loi à tous les droits et libertés reconnus aux Belges, en ce compris ceux résultant des conventions internationales, à travers le prisme des principes d'égalité et de non-discrimination dont l'application lui était sélectivement attribuée [12].

6. Cette conquête de la mise en œuvre effective des droits fondamentaux ne s'est pas faite sans tensions, il a fallu à la Cour d'arbitrage [13] comme au Conseil constitutionnel[14], résolument imposer leur autorité et trouver leur place face aux pouvoirs politiques et aux hautes juridictions judiciaire et administrative, partageant ainsi une sorte de « fraternité des armes » dans la conquête de la légitimation.

7. Du point de vue des modes de saisine, s'observe la même incomplétude. Elle est flagrante en ce qui concerne le Conseil constitutionnel qui, à 1'origine, ne s'est vu confier qu'un contrôle de la loi votée et du traité signé avant leur promulgation et à la seule initiative des autorités politiques ; il a dû attendre la réforme de 2008[15] et l'instauration de la question dite prioritaire de constitutionnalité[16] pour que lui soit attribué, sur renvoi des juridictions ordinaires, le contrôle de la loi en vigueur [17]. Certes, dès l'origine, par les révisions de 1983[18] et de 1988[19], la Cour d'arbitrage fut, de son côté, dotée d'un dispositif procédural plus large comprenant un recours direct, vite complété d'un dispositif de renvoi préjudiciel[20]. Mais, à l'inverse de nombreuses cours constitutionnelles, où la gamme des recours est plus complète, ni votre Cour ni notre Conseil n'ont le pouvoir de censurer une décision juridictionnelle prise en violation de la Constitution.

8. Au terme de cette évolution et en dépit de l'augmentation de ses pouvoirs en 2008[21], le Conseil constitutionnel s'est vu refuser la dénomination symbolique de « Cour constitutionnelle » qui avait finalement été accordée au juge constitutionnel belge en 2007[22], alors qu'il est indéniable que, l'un comme l'autre, sont des juridictions constitutionnelles. Nul n'oserait aujourd'hui le contester... au moins ouvertement[23]. On pourrait évidemment entrer dans plus de détails et trouver d'autres points communs, dans les missions, les normes contrôlées, la composition ou la procédure des deux juridictions. Quoiqu'il en soit, certains observateurs autorisés estiment qu'en Belgique comme en France, l'œuvre est à parfaire, tant du point de vue des compétences, de la composition que des modes de saisine du juge constitutionnel[24].

9. A ce stade, il n'est sans doute pas hasardeux de dire que la pratique des mêmes concepts juridiques, la proximité de leurs droits, la similitude de leurs parcours originaires et l'identité des modes de contrôle révèlent entre votre Cour et notre Conseil ce que 1'on peut appeler un « patrimoine génétique commun ». Avec un peu d'audace, cette proximité originelle des deux juges autorise une comparaison de leurs jurisprudences respectives à partir de l'hypothèse d'une« fraternité » et même d'une« fraternité gémellaire »[25]. La proposition est sans doute un peu forcée, mais des fondateurs de Rome aux « Dupond/t » chers aux « tintinologues » que nous sommes, la multiplicité de sens du concept de « gémellité » dans les représentations des diverses civilisations[26] rend son usage moins aventureux qu'il n'y paraît. De ce foisonnement mythologique deux idées seraient à retenir, d'un côté la similitude de l'être des jumeaux, similitude associée, de l'autre côté, à l'effet de miroir qui donne à leurs gestes et à leurs destins une symétrie inversée. Cette relation complexe entre similitude essentielle et inversion existentielle est magistralement décrite dans un roman de Michel Tournier « Les météores »[27]. C'est à partir de cette figure littéraire, que je comparerai les jurisprudences constitutionnelles belge et française sous le double prisme de la similitude de l'être et de l'inversion de l'agir.

1er. La similitude de l'être constitutionnel

10. Il est de multiples domaines où pourrait se démontrer la similitude de l'être, c'est-à-dire la compréhension commune de ce que sont votre Cour et notre Conseil. Cette similitude est révélée par la même conception de la justice constitutionnelle, telle qu'elle s'exprime dans la jurisprudence de nos deux juridictions, qu'il s'agisse des règles de procédure, des formes de la motivation, des normes contrôlées, du traitement des lacunes législatives ou de la réserve à l'égard du pouvoir législatif[28]. De ces ressemblances, je n'en retiendrai que deux, essentielles à mes yeux, la méthode d'interprétation des droits fondamentaux et la situation de la Constitution dans l'ordre normatif qui constituent les bases de toute justice constitutionnelle.

I. La méthode d'interprétation des droits fondamentaux

11. Un des points communs à nos deux ordres constitutionnels est l'ancienneté des normes de référence. Pour vous, elles résident dans le titre II de la Constitution, « Des Belges et de leur droits », à peu près inchangé depuis 1831[29]. Ce corps de droits fondamentaux est partiellement inspiré des principes libéraux de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, texte fondateur qui constitue l'essentiel de notre propre bloc de constitutionnalité[30]. Ces déclarations des droits belge et française, établies il y a plus d'un siècle pour l'une, plus de deux, pour l'autre, et en termes très généraux, n'avaient, en outre, aucune vocation à s'appliquer dans un mécanisme contentieux. Elles ne sont pas rédigées pour cela. En France comme en Belgique, la lecture de ces droits fondamentaux d'inspiration libérale a donc dû être actualisée en fonction des transformations temporelles dans la représentation politique des valeurs fondamentales et de l'émergence des droits économiques et sociaux au milieu du XXe siècle. Nos deux juridictions en font donc une interprétation tout à la fois évolutive et contextuelle.

A. Interprétation évolutive

12. Ainsi, à partir de 1990[31], votre Cour a appliqué les droits fondamentaux de type classiques en s'affranchissant de textes constitutionnels aussi restreints que rigides pour tenir compte de l'évolution de la société et du développement des nouvelles politiques publiques inspirées de l'État providence et de l'économie de marché[32] .

13. Elle a ainsi donné au principe d'égalité une portée qui permet à la loi d'y déroger pour tenir compte des exigences culturelles, économiques et sociales du temps présent[33]. La règle de cette conciliation que vous répétez systématiquement [34] est à quelques variantes près la même que celle qu'énonce le Conseil constitutionnel avec la même constance, de sorte que, tout comme vous le faites très méthodiquement, notre contrôle consiste aussi à rechercher le but poursuivi par le législateur et à vérifier que les dérogations à l'égalité qu'il instaure intéressent des personnes placées dans des situations comparables, qu'elles sont fondées sur des critères objectifs, que la différence de traitement est pertinente et que les moyens sont proportionnés au but visé [35]. Même si comme le montrera tout à l'heure Mme la Présidente CARTABIA, le principe de proportionnalité est le langage commun à toutes les cours constitutionnelles, l'exacte similitude de nos critères et méthodes en matière d'égalité est spécialement frappante.

14. La mise en œuvre, de part et d'autre, de ce principe d'égalité pondéré conduit logiquement, dans de nombreux cas, à des décisions semblables sur les mêmes questions[36]. Il serait fastidieux de les énumérer[37]. A l'inverse, apparaissent quelquefois des solutions différentes, tel fut par exemple le cas à propos des discriminations positives fondées sur le sexe que nous avons déclarées contraires à la Constitution[38], jusqu'à ce que celle-ci soit spécialement modifiée [39] pour favoriser l'accès des femmes aux mandats politiques. Mais il est vrai qu'en pareil cas, votre Cour n'admet que les dérogations provisoires jusqu'à la disparition de l'inégalité à laquelle la loi a pour but de remédier [40]. Ce qui introduit une seconde dimension de l'interprétation des garanties fondamentales : le contexte.

B. Interprétation contextualisée

15. Que peut-il y avoir de commun entre les lapins et la garde à vue ? Le lien incongru entre eux est la méthode contextuelle d'interprétation des libertés fonda­ mentales, méthode fondée sur le constat d'une modification des circonstances de fait au regard du but de la loi, méthode que vous avez parfaitement mise en évidence dans un arrêt de 1998[41] relatif à la réparation des dégâts causés aux cultures par les lapins et que nous avons intégralement reprise dans une décision de 2010[42] censurant les dispositions du code de procédure pénale relatives à la garde à vue. En ces deux espèces, la circonstance de fait tient à la prolifération : celle calamiteuse des lapins étant enrayée, les règles de responsabilité discriminatoires (réparation fixée au double du montant du préjudice subi) que justifiait une campagne d'éradication deviennent contraires au principe d'égalité. Tandis qu'à l'inverse, la prolifération des gardes à vue, en s'aggravant, au point que 1'audition de la personne ainsi privée de liberté devient l'élément principal de l'enquête pénale, rend l'absence d'assistance effective de l'avocat, à ce stade, contraire aux garanties de la défense et entraîne la censure de dispositions que nous avions cependant antérieurement déjà déclarées conformes à la Constitution. Ainsi, par un raisonnement identique nous tranchons de manière équilibrée et réaliste la querelle de l'originalisme [43] qui divise encore la Cour suprême des États-Unis.

16. Garants d'une interprétation actualisée des droits fondamentaux, Cour et Conseil constitutionnels le sont aussi de la place de la Constitution dans l'ordre normatif. On transite alors des règles de l'interprétation à la théorie du droit.

II. La place de la Constitution

17. La mission d'une cour constitutionnelle inspirée de la doctrine« kelsenienne » est d'assurer la cohérence normative, tant dans l'ordre interne qu'avec le droit international. Sur ces deux points aussi, les jurisprudences de nos deux juridictions marquent de réelles ressemblances.

A. La compétence du juge constitutionnel à l'égard du droit international

18. Dans l'ordre interne, et du point de vue des compétences, la Cour d'arbitrage comme le Conseil constitutionnel ont, depuis l'origine, constamment jugé que si, dans leurs constitutions respectives, les accords internationaux ont une force supérieure à celle des lois, il ne leur appartenait pas de juger de la conformité de la loi à ces normes internationales. Cette position adoptée par le Conseil constitutionnel dans sa décision relative à l'interruption volontaire de grossesse du 15 janvier 1975[44] , qui implique que les conventions internationales ne font pas partie du bloc de Constitutionnalité, a été expressément affirmée par votre Cour notamment par un arrêt du 4 avril 1995 [45] écartant tout contrôle direct de conformité de la loi à une convention internationale. En France comme en Belgique, le contrôle dit « de conventionalité »relève des pouvoirs propres des juridictions judiciaires et administratives.

B. La place de la Constitution dans l'ordre normatif

19. Si cette question ne fait guère difficulté, plus délicate est celle de la place de la Constitution dans l'ordre normatif, en particulier celle de la primauté du droit international. A cet égard, la position du Conseil constitutionnel est très ferme. De manière constante et appuyée, il affirme que dans l'ordre interne, la Constitution est placée au sommet de l'ordre juridique[46]. Ce qui laisse entendre qu'aucune juridiction nationale ne pourrait consacrer la supériorité d'un traité sur une norme constitutionnelle. Le Conseil d'État [47] , puis la Cour de cassation[48], se sont rangés à cette position. Cette suprématie est consacrée par la Constitution elle-même dont l'article 54 donne au Conseil constitutionnelle pouvoir de déclarer qu'un accord international comprend une clause contraire à la Constitution, subordonnant alors sa ratification ou son approbation à la révision de la Constitution. Ainsi, en principe, aucune norme internationale ne peut être reçue dans l'ordre interne si elle n'est pas compatible avec la Constitution. Par ce moyen, le Conseil a imposé à plusieurs reprises la modification de la Constitution avant ratification des grands traités européens [49] . Il se réserve aussi la possibilité de contrôler la conformité d'un engagement international à la Constitution lors du contrôle de la loi de ratification[50].

20. De la même manière, depuis un arrêt du 16 octobre 1991[51], votre Cour juge que le droit des traités occupe une place inférieure à celle de la Constitution dans la hiérarchie des normes internes[52]. En vertu de l'article 167 de votre Constitution, un traité ne peut en effet lier la Belgique que s'il est approuvé que par une norme législative. Cette loi d'assentiment, de même que le texte du traité approuvé, ressortissent intégralement au pouvoir de contrôle de votre Cour, garantissant ainsi que le législateur ne viole pas la Constitution par le biais de la loi d'assentiment[53]. Mais vous en faites un usage ostensiblement retenu en raison de la nature particulière du droit international, de sorte que vous n'avez encore jamais censuré une loi d'assentiment.

21. Plus nuancée est votre position à l'égard des rapports de la Constitution et du droit dérivé de l'Union[54] mais alors, il ne s'agit plus de l'être mais de l'agir constitutionnel, c'est-à-dire, de la démarche juridictionnelle d'intégration du droit international dans le raisonnement de constitutionnalité. C'est en ce domaine que sont opposées les pratiques de notre Conseil et de votre Cour. Il est en effet frappant et- à certains égards surprenant- de constater qu'à partir des bases communes que j'ai évoquées : ouverture de l'interprétation et prévalence de la Constitution dans l'ordre interne, nos politiques jurisprudentielles sont si divergentes sur des questions touchant aux grands enjeux européens. Les raisons profondes, et sans doute extra­ juridiques, de cette opposition seraient à expliquer, elles tiennent vraisemblablement tout à la fois à des considérations dogmatiques, liées à une vision différente de la souveraineté nationale, sociologiques et politiques. Employé ici, le verbe agir ne me semble pas abusif tant, sur ces questions, la jurisprudence de votre Cour est engagée[55] tandis que celle du Conseil est retenue. C'est donc bien de mouvement vers un but et vers un but politique dont il s'agit [56].

§ 2. L'inversion des actes

22. A cet égard, l'inversion de nos jurisprudencés se constate aussi bien dans la prise en compte des droits fondamentaux de source internationale dans le raisonnement de constitutionnalité, que dans la contribution de nos juridictions à l'intégration dans l'Union.

I. L'appréhension de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme

23. Par une jurisprudence maintes fois réitérée, votre Cour intègre les dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme dans l'exercice de son contrôle, en considérant qu'une atteinte discriminatoire aux droits consacrés par cette Convention est une violation des articles 10 et 11 de la Constitution[57], c'est à dire des principes d'égalité et de non-discrimination, ce qui la conduit à citer la Convention dans ses normes de références et à examiner les arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme dans sa motivation [58]. Il en est d'ailleurs de même pour toutes les conventions internationales applicables en Belgique. Les méthodes de cette intégration à la fois combinatoire et conciliatoire et les raisons politiques de cette ouverture au droit international et européen seront développées tout à l'heure par Mme le Professeur Claes, je ne les évoque que pour marquer la position inverse du Conseil constitutionnel.

24. Celui-ci s'abstient, en effet, résolument de citer la Convention et de faire état des arrêts de la Cour européenne dans ses motifs. Nous sommes donc loin du raisonnement de « l'ensemble indissociable » des garanties des ordres constitutionnel et conventionnel inauguré par votre décision du 22 juillet 2004 [59] qui, pour l'interprétation de la Constitution, tient compte des dispositions de droit international qui garantissent des droits ou libertés analogues. Certes, de manière implicite, dans ses travaux préparatoires et ses délibérés, notre Conseil s'efforce de donner aux droits fondamentaux reconnus par la Constitution la même portée qu'aux droits équivalents consacrés par la Convention, ne serait-ce que pour éviter des condamnations ultérieures par la Cour européenne, ce que, comme vous, nous n'évitons pas toujours ; nous en avons fait, par exemple, la même expérience à propos des lois de validation[60]. Le mois dernier, lors d'une cérémonie de célébration du cinquième anniversaire de la mise en œuvre de la question de constitutionnalité, le président de la Cour européenne et celui du Conseil constitutionnel ont complaisamment insisté sur cette convergence implicite d'interprétation des droits fondamentaux par le juge de la Constitution et par celui de la Convention[61]. Ces rapprochements sont sans doute réels [62], la meilleure illustration en est la portée donnée aux garanties procédurales à partir des dispositions générales de l'article 16 de la Déclaration de 1789 sur la garantie des droits. Sur ce fondement constitutionnel, notre jurisprudence sur le procès équitable est en effet, pour l'essentiel, identique à celle de la Cour européenne dans l'interprétation de l'article 6 de la Convention [63].

25. Beaucoup d'auteurs observent toutefois que, même si elle a le mérite d'insister sur la subsidiarité des garanties conventionnelles par rapports aux garanties constitutionnelles, cette méthode qualifiée de« furtive » manque de transparence et masque le raisonnement de l'interprétation conforme. Ils ajoutent qu'elle permet en outre au Conseil de prendre des distances avec certaines garanties de la Convention [64] - ou de s'en rapprocher [65] - sans en donner les raisons[66]. Le dernier avatar de ces oscillations inexpliquées est la décision du 13 mars dernier par laquelle, tout en refusant, une fois de plus, pour la cinquième fois[67], et par le même motif, de donner une valeur constitutionnelle au principe ne bis in idem, cependant garanti par l'article 4 du protocole no 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, le Conseil a rapproché ses solutions de celles de la Cour européenne[68] en déclarant contraire au principe de nécessité des peines, donc sur le fondement de l'article 8 de la Déclaration de 1789, une disposition prévoyant le cumul des poursuites pénales pour délit d'initié et des poursuites administratives pour manquement à la règlementation boursière, cela, sans expliquer un revirement cependant évident[69].

26. Aux yeux de la doctrine, cette réticence à citer et discuter les sources conventionnelles nous prive de la possibilité de prendre part à la construction interactive d'une conception européenne des droits fondamentaux, ce que fait votre Cour de manière constante et raisonnée [70]. Certains auteurs, plus critiques encore, estiment que le droit constitutionnel français n'est pas parvenu à construire un régime unifié de son intégration à l'Europe[71]

II. L'intégration dans l'Union européenne

27. Toute aussi évidente est, en effet, la différence de positions de nos deux juri­ dictions sur l'intégration européenne. Si le Conseil constitutionnel examine très scrupuleusement les traités européens préalablement à leur ratification[72], à l'inverse de votre Cour, dans 1'interprétation de la Constitution, il n'opère explicitement aucune mise en conformité avec le droit primaire et dérivé de l'Union. Au rapport de coopération assumée que vous instaurez avec la Cour de justice[73], il oppose une coopération réservée.

A. La coopération assumée de la Cour constitutionnelle

28. Cette coopération « loyalement » assumée de votre Cour dans la mise en œuvre du droit de l'Union se manifeste, là aussi, par l'inclusion du droit primaire, notamment de la Charte européenne des droits fondamentaux, et du droit dérivé dans le contrôle de constitutionnalité opéré par le prisme des articles 10 et 11 de la Constitution. Ainsi, elle contrôle que la loi belge n'opère pas de discrimination qui serait contraire au droit de l'Union ; elle le fait au besoin en posant des ques­ tions préjudicielles en appréciation de validité ou en interprétation[74]. La même coopération active s'observe dans 1'examen des lois de transposition des directives de l'Union à propos desquelles votre Cour s'assure, de manière différente selon que la directive laisse ou non une marge d'appréciation à l'État membre, de la conformité de la loi de transposition tant à l'égard de la directive qu'à 1'égard des traités, en recourant, là encore, si nécessaire, au renvoi préjudiciel à la Cour de justice [75]. Ce procédé vous permet, le cas échéant, de faire d'abord vérifier la validité de la directive au regard du droit de l'Union avant de vous poser la question de sa conformité à votre Constitution[76], la première démarche évitant souvent la seconde : ainsi lorsque la transposition d'une directive conduirait à la violation d'un principe constitutionnel, votre Cour s'interroge sur la validité de cette directive au regard du droit de l'Union en posant une question préjudicielle en appréciation de validité. Cette démarche est fondée sur la présomption logique qu'une directive contraire à un droit fondamental de source constitutionnelle pose vraisemblablement une difficulté au regard d'un droit fondamental équivalent de source européenne. L'invalidation de la directive conduit alors nécessairement à l'annulation de la loi de transposition[77].

29. En outre, dans la mise en œuvre du droit de l'Union, vous observez scrupuleusement les obligations procédurales rappelées, une fois de plus, par la Cour de justice dans l'arrêt Melki[78] qui met fin à l'inutile querelle du caractère prioritaire de la question de constitutionnalité, tant dans la procédure belge[79] que dans la procédure française [80]. On trouve dans votre jurisprudence de nombreux exemples de cette orthodoxie européenne : obligation d'interprétation conforme au droit de l'Union[81], obligation d'en soulever d'office l' application[82], de prendre des mesures provisoires pour la protection des droits qu'il crée pour les particuliers [83] , interdiction de maintenir les effets d'une disposition interne contraire aux traités et directives, obligation d'écarter les dispositions internes, notamment de délai de procédure, qui feraient obstacles aux devoirs du juge d'un État membre à l'égard de l'Union.

B. La coopération réservée du Conseil constitutionnel

30. Cette contribution active de votre Cour constitutionnelle au mouvement d'intégration européenne[84] tranche avec l'attitude beaucoup plus réservée du Conseil constitutionnel à cet égard. Comme il l'a constamment affirmé depuis 1975, il n'opère, en effet, aucun contrôle, même indirect, de la loi par rapport au droit communautaire primaire ou dérivé, sauf dans les cas exceptionnels où la Constitution intègre expressément la norme européenne dans le droit interne[85]. Il en est par exemple ainsi de l'article 88-2 de la Constitution qui dispose que la loi fixe les règles relatives au mandat européen en application des actes pris par les institutions européennes. Cette disposition a été introduite dans la Constitution par la loi constitutionnelle du 25 mars 2003[86], précisément pour permettre la transposition des règles instituant le mandat d'arrêt européen[87]. C'est en raison de ce renvoi exprès par la Constitution que le Conseil constitutionnel a posé à la Cour de justice une question préjudicielle sur l'interprétation de cette décision-cadre qui ne prévoyait pas expressément de recours contre la décision d'extension, après son exécution, des effets du mandat, à d'autres infractions [88].

31. Si en posant une question préjudicielle, en ce cas bien particulier, le Conseil constitutionnel s'est implicitement reconnu la qualité de juridiction d'un État membre, il ne s'est pas, pour autant, montré disposé à soumettre à la Cour de justice toutes difficultés rencontrées lors de 1'examen des lois de transpositions des directives. Contrairement au contrôle très complet que vous exercez, il a en cette matière, assorti son office de sérieuses limites [89]. En premier lieu, il n'opère pas ce contrôle en tant que juge de droit commun de l'Union mais en se fondant sur un pouvoir qu'il tire d'une disposition de la Constitution : l'article 88-1 qu'il interprète comme une exigence constitutionnelle de transposition des directives. La nuance est théoriquement importante puisqu'elle exprime une conception purement dualiste du droit international. En deuxième lieu, il n'examine pas la compatibilité d'une loi avec les dispositions d'une directive que cette loi n'a pas pour objet de transposer [90]. C'est un contrôle spécifique et limité de compatibilité entre la loi de transposition et la directive transposée, à supposer que puisse toujours être distinguée une loi de transposition. En troisième lieu, il réserve ce contrôle aux saisines préalables à la promulgation de la loi de transposition. Il a en effet jugé que 1'exacte transposition d'une directive n'était pas un droit ou une liberté invocable au soutien d'une question de constitutionnalité, même lorsque sont affectés des droits fondamentaux[91]. Ainsi, par exemple, a-t-il déclaré conforme à la Constitution une loi pénale punissant d'une peine d'emprisonnement l'étranger se trouvant en situation irrégulière sur le territoire national, cela en méconnaissance des dispositions contraires de la directive et en dépit de deux arrêts préjudiciels parfaitement clairs de la Cour de justice[92]. En quatrième lieu, et surtout, il estime que la brièveté du délai d'un mois dans lequel il doit statuer l'empêche de recourir, en cas de doute, au renvoi préjudiciel prévu par l'article 267 du Traité. Ce qui emporte deux conséquences : tout d'abord, faute de pouvoir interroger la Cour de justice sur le sens des directives impératives et pour ne pas juger lui-même de leur validité, il ne contrôle la loi de transposition que dans la marge d'appréciation laissée à l'État membre. Ensuite, en ce cas, il ne censure la loi qu'en cas d'erreur manifeste de transposition. En dernier lieu, il se réserve la faculté de déclarer contraire à la Constitution la transposition de dispositions inconditionnelles et précises d'une directive qui mettrait en cause une règle ou un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France. Il se reconnaît ainsi le pouvoir de s'opposer à la transposition d'une directive[93], ce qu'il n'a toutefois jamais risqué.

32. Moins dogmatique est votre pratique sur ce dernier point, puisque comme vous l'avez fait dans votre arrêt du 18 novembre 2010 [94], relatif à la Commission de régulation de l'électricité et du gaz, vous estimez qu'en vertu de l'article 34 de votre Constitution -le pendant de notre article 88-1 -le législateur est compétent pour prendre des mesures répondant aux exigences découlant du droit de l'Union - en l'espèce les directives successives sur le marché intérieur de l'électricité [95] - et justifiant certaines restrictions à des garanties constitutionnelles, restrictions que vous contrôlez, au cas par cas, sans en fixer expressément les limites.

Conclusions

32. Le roman de Michel TOURNIER que j'évoquais tout à 1'heure montre que l'empathie gémellaire permet de saisir dans le comportement de son double un sens qui échappe à tout observateur extérieur. Ce travail m'a permis de pénétrer la pensée juridique de votre Cour, de l'approcher dans ses détails et sa subtilité, bien au-delà de ce que cette brève contribution permet de restituer. J'en tire toutefois un immense enrichissement.

33. Mais, dans ce rapport fraternel privilégié, la contemplation de l'autre est une interrogation permanente sur soi-même. L'examen de votre jurisprudence conduit alors à mesurer le chemin à parcourir par le Conseil constitutionnel, tant vers une conception plus universelle des droits fondamentaux, sur la mise en harmonie de leurs sources internes et internationales, que dans l'intégration européenne, c'est-à-dire, en définitive, dans les trois missions essentielles d'une juridiction constitutionnelle d'un État membre de l'Union. Vos acquis sur ces questions devraient porter le Conseil constitutionnel à la réflexion.

35. Même si le contrôle de constitutionnalité implique la suprématie de la Constitution comprise comme norme fondatrice du droit étatique, il doit en effet désormais, comme vous le faites, englober les normes fondamentales externes et spécialement celles qui sont communes à notre espace continental. A cette fin, de grands auteurs suggèrent de transcender les rapports traditionnels de systèmes en préférant le « réseau » de François OST et Michel VAN DE KERCHOVE à la « pyramide » de Hans KELSEN. Les concepts de subsidiarité, de marge d'appréciation, d'identité nationale des États et les techniques de métissage des droits, opposés à une conception absolue - « Simmenthalienne » - de la primauté des deux ordres européens, pourraient inspirer aux juridictions constitutionnelles une vision refondatrice des droits fondamentaux. Entre soumission et indifférence au droit international, ces auteurs suggèrent une dialectique nouvelle à partir d'une interprétation pluraliste de la Constitution[96]. Il s'agit en définitive de résoudre l'équation entre la vocation universelle des droits fondamentaux et la diversité des cultures juridiques. La synthèse des doctrines jurisprudentielles de nos deux juridictions pourrait alors être un vecteur puissant de cette régénérescence par hybridation des droits fondamentaux en Europe. C'est, en conclusion, ce que suggère votre jurisprudence dans sa maturité trentenaire que vous célébrez aujourd'hui.

[1] D. ROUSSEAU, Droit du contentieux constitutionnel, LGDJ, l0e éd. 2013, 23.

[2] M. VERDUSSEN, Justice Constitutionnelle, Larcier, 2012, 50

[3] D. ROUSSEAU, supra, note 1, 23.

[4] Loi du 15 juillet 1988.

[5] Loi du 9 mars 2003.

[6] M. VERDUSSEN, supra, note 2, 50.

[7] La loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République.

[8] Décision n° 71-44 DC.

[9] D. ROUSSEAU, supra, note 1, 23.

[10] C.C., 13 octobre 1989, n° 23/89.

[11] C.C., 23 mai 1990, n° 18/90.

[12] M. VERDUSSEN, supra, note 2, 50.

[13] M. VERDUSSEN, supra, note 2, 67.

[14] D. ROUSSEAU, supra, note 1, 52.

[15] La loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008, supra, note 7.

[16] Article 61-1 de la Constitution.

[17] D. ROUSSEAU, supra, note 1, 52.

[18] Loi du 23 juin 1983.

[19] Loi du 15 juillet 1988.

[20] M. VERDUSSEN, supra, note 2, 67.

[21] La loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008, supra, note 7.

[22] Loi du 7 mai 2007.

[23] D. ROUSSEAU, supra, note 1, 80.

[24] M. VERDUSSEN, supra, note 2, 72 ; D. ROUSSEAU, supra, note 1, 58.

[25] G. DUC, J. SCHOWING, N. SINDZINGRE, R. ZAZZO, « Jumeaux », in Encyclopoedia Universalis.

[26] B. DEFRENET, « La fonction subjectivante du fratricide dans les mythes. Le meurtre du double »,

Topique 2003/3 n° 84 ; C. VOISENAT, « La rivalité, la séparation et la mort. Destinées gémellaires dans la mythologie grecque », in L'Homme, 1988, t. 28, n° 105. La fabrication mythique des enfants, 88 ; A. MEURANT, « Quelques facettes de la gémellité dans les légendes de l'Italie primitive », FEC-Folia Electronica Classica (Louvain-la-Neuve), n° 1-janvier-juin 2001.

[27] M. TOURNIER, Les Météores, Paris, Gallimard, 1975.

[28] F. DELPÉRÉE, Cahiers du Conseil constitutionnel n° 12 (Dossier : Belgique) - mai 2002.

[29] M. VERDUSSEN, supra, note 2, 95.

[30] D. ROUSSEAU, supra, note 1, 96.

[31] M.F. RIGAUX et B. RENAULD, La Cour constitutionnelle, Bruxelles, Bruylant, 2008, 83.

[32] M.F. RIGAUX et B. RENAULD, supra, note 31,78.

[33] M.F. RIGAUX et B. RENAULD, supra, note 31,78.

[34] M.F. RIGAUX et B. RENAULD, supra, note 31,79.

[35] D. ROUSSEAU, supra, note 1, 486. F. MELIN-SOUCRAMANIEN, « Le principe d'égalité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Quelles perspectives pour la question prioritaire de constitutionnalité ? », Cahiers du Conseil constitutionnel n° 29 (Dossier : La Question Prioritaire de Constitutionnalité) - octobre 2010.

[36] M.F. RIGAUX et B. RENAULD, supra, note 31, 101.

[37] Pour les diverses applications du principe d'égalité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel français voir D. ROUSSEAU, supra, note 1, 478. Et dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle belge voir M.F. RIGAUX et B. RENAULD, supra, note 31, 78.

[38] Décision n° 82-146 DC du 18 novembre 1999, n° 98-407 DC du 14 janvier 1999.

[39] Loi constitutionnelle n° 99-569 du 8 juillet 1999 relative à l'égalité entre les femmes et les hommes.

[40] C.C., 27 janvier 1994, n° 9/94.

[41] C.C., 27 mai 1998, n° 53/98.

[42] Décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010.

[43] Justice Scalia lecture at Woodrow Wilson Center, comparing and contrasting originalism from the « living constitution » approach (2005). An Originalism for Nonoriginalists, Randy E. Barnett, Georgetown University Law Center, October 1999, Boston Univ. School of Law Working Paper, 99-14.

[44] Décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975.

[45] C.C., 4 avril1995, n° 29/95.

[46] Décision n° 2004-505 DC du 19 novembre 2004, n° 2007-560 DC du 20 décembre 2007.

[47] Décision n° 2004-505 DC du 19 novembre 2004, n° 2007-560 DC du 20 décembre 2007.

[48] C. Cass. A.P. 2 juin 2000, Bulletin 2000 A. P. N° 4, 7.

[49] Décisions n° 92-308 DC, du 9 avril 1992, n° 97-394 DC du 31 décembre 1997.

[50] Décision n° 92-312 DC du 2 septembre 1992.

[51] C.C., 16 octobre 1991, no 26/91.

[52] M.F. R ! GAUX et B. RENAULD, supra, note 31, 47.

[53] C.C., 3 février 1994, n° 12/94.

[54] M. VERDUSSEN,supra, note2, 113.

[55] P. MARTENS, « La Cour constitutionnelle belge et les Cours européennes », in E. BRIBOSIA e.a. (éditeurs), L'Europe des Cours, loyautés et résistances, Bruxelles, Bruy1ant, 2010.

[56] D.-BARANGER, « Sur la manière française de rendre la justice constitutionnelle, Motivations et raisons politiques dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », http://www.juspoliticum.com/Sur -la-maniere-francaise-de-rendre.htmlhttp://www.juspoliticum.com/Sur%20-la-maniere-francaise-de-rendre.html .

[57] C.C., 8 juillet 1993, n° 57/93.

[58] M. VERDUSSEN, supra, note 2, 125 ; P. MARTENS, supra, note 55.

[59] C.C, 22 juillet 2004, no 136/2004.

[60] Coureur. D.H., 20 novembre 1995, _Pressas Compania Naviera SA e.a._c. Belgique ; 28 octobre 1999, Ziekinsky et Pradal et Gonzalez et Autres c. France.

[61] 5ème anniversaire de la Question prioritaire de constitutionnalité, 2 mars 2015, Discours de J.-L. DEBRÉ, Président du Conseil constitutionnel, Discours de D. SPIELMANN, Président de la Cour européenne des droits de l'homme.

[62] Dans un article à paraître, deux auteurs dressent un inventaire systématique et décrivent les méthodes de ces rapprochements tendanciels non explicites : R. FRAISSE et V. GOESEL-LE BIHAN, « L'influence du droit d'origine externe sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel », in B. BoNNET ( dir.), Les rapports entre ordres juridiques -Bilan, Enjeux, Perspectives, LGDJ, à paraître.

[63] O. DUTHEILLET DE LAMOTHE,« L'influence de la Cour européenne des droits de l'Homme sur le Conseil constitutionnel », 13 févier 2009, visite du Président et d'une délégation de la Cour européenne des droits de 1'homme au Conseil constitutionnel.

[64] Décisions n° 2011-186/187/188/189 QPC du 21 octobre 2011 ; n° 2010-13 QPC, 9 juillet 2010 ; n° 2012-279 QPC, 5 octobre 2012 ; n° 2011-217 QPC, 3 février 2012.

[65] Décisions n° 2010-1 QPC, 28 mai 2010 ; n° 2010-10 QPC, 2 juil. 2010 ; n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 ; D. SZYMCZAK, « Question prioritaire de constitutionnalité et Convention européenne des droits de l'homme : L'européanisation »heurtée« du Conseil constitutionnel français »,Jus Politicum, vol. IV 2012, 205-227 ; http://www.juspoliticum.com/Question-prioritaire-de.htm

[66] D. SZYMCZAK, supra, note 65.

[67] Décision no 82-143 DC du 30 juillet 1982 ; n° 89-260 DC du 28 juillet 1989 ; n° 2013-341 QPC du 27 septembre 2013 ; n° 2014-423 QPC du 24 octobre 2014.

[68] Coureur. D.H., 4 mars 2014, Stevens et autres c. Italie ; 10 février 2009, Zolotoukhine c. Russie.

[69] Décision n° 2014-453/454 QPC et 2015-462 QPC du 18 mars 2015.

[70] C. GREWE, « Contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionalité : à la recherche d'une frontière introuvable », RFDC, 2014, 961 et les auteurs cités dans cet article : N. WALKERS, I. PERNICE, M. KUMM, A. PETERS, F. ÜST, M. VAN DE KERCHOVE et N. LEYRAT ; L. BURGOGUE-LARSEN, « l'autonomie constitutionnelle aux prises avec la Convention européenne des droits de 1 'homme », R.B.D. C., 2001, 31.

[71] C. GREWE, supra, note 70, 961.

[72] Décisions n° 70-39 DC, du 19 juin 1979, n° 76-71 D, du 30 décembre 1976, n° 92-308 DC, du 9 avril 1992, n° 92-312, n° 97-394 DC, 31 décembre 1997, n° 2004-505 DC, du 19 novembre 2004, n° 2007-560 DC, du 20 décembre 2007. A. LEVADE, « Le Conseil constitutionnel et l'Union européenne », Cahiers du Conseil constitutionnel, 2009, hors série.

[73] P. MARTENS, supra, note 55.

[74] M. VERDUSSEN, supra, note 2, 125.

[75] M. VERDUSSEN, supra, note 2, 111.

[76] C.E., n° 103/2009, 18 juin 2009 ; n° 116/2011, 30 juin 2011 ; n° 126/2006, 28 juillet 2006 ; N° 10/2008, 23 janvier 2008. M. VERDUSSEN, « Le Dialogue entre les cours constitutionnelles et la Cour de justice de 1 'union européenne », IXe Congrès mondial de droit constitutionnel- Oslo, 16-20 juin 2014, Défis constitutionnels : globaux et locaux, Atelier n° 5 : Dialogue sur la Constitution.

[77] Pour un exemple de cet enchaînement, voir le contentieux de la transposition de la directive 2004/113/CE du Conseil du 13 décembre 2004 mettant en œuvre le principe d'égalité de traitement entre les hommes et les femmes dans l'accès des biens et services et la fourniture des biens et services : C.C., 18 juin 2009, no 103/2009 ; C.J.U.E., 1er mars 2011, Association belge des consommateurs Test-Achats et autres c. Conseil des ministres, C236/09 ; C.C., 30 juin 2011, n° 116/2011 ; M. VERDUSSEN, supra, note 2, 114.

[78] C.J.U.E., 22 juin 2010, Melki et Abdeli, C-188/10 et C-189/10.

[79] A la suite de l'arrêt Melki, le législateur belge a, par la loi du 4 avril2014, modifié la loi relative

à la question préjudicielle posée à la Cour constitutionnelle pour harmoniser la procédure constitutionnelle

avec celle du renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l'Union européenne.

[80] J. SPREUTELS, « Droits fondamentaux en concours et concours de questions préjudicielles. La Cour constitutionnelle et la jurisprudence Melki et Chartry de la Cour de justice de l'Union européenne », in A. ALEN, e.a. (eds), Liberae Cogitationes : Liber Amicorum Marc Bossuyt, Cambridge, Anvers, Intersentia, 2013, 681.

[81] C.C., 6 avril2011, n° 55/2011.

[82] C.C., 31 mai 2011, n° 97/2011 ; C.C., 14 juillet 2011, n° 129/2011.

[83] C.C., 29 juillet 2010, n° 96/2010.

[84] P. MARTENS, supra, note 55

[85] A. LEVADE, supra, note 72.

[86] Loi constitutionnelle n° 2003-267 du 25 mars 2003 relative au mandat d'arrêt européen.

[87] Décision cadre 2002/584/JAI, du 13 juin 2002.

[88] Décision n° 2013-314P QPC, du 4 avril2013.

[89] Décision n° 2006-543 DC, du 30 novembre 2006. A. LEVADE, supra, note 72.

[90] Décision n° 2006-535 DC, du 30 mars 2006.

[91] Décision n° 2010-605 DC, du 12 mai 2010.

[92] Décision n° 2011-217, du 3 février 2012.

[93] Décision n° 2006-543 DC, du 30 novembre 2006.

[94] C.C., 18 novembre 2010, n° 130/2010 ; M. VERDUSSEN, « Le droit de l'Union européenne jouit-il en Belgique d'une singularité constitutionnelle par rapport au droit international ? », in L. BURGORGUE-LARSEN, (dir.), Les interactions normatives, droit de l'Union européenne et droit international, Cahiers européens, n° 2, Pédone 2012.

[95] Directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 « concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité » ; Directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 « concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et brogeant la directive 96/92/CE » ; Directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 « concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 2003/54/CE ».

[96] C. ÜREWE, supra, note 70, 961.