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Décision n° 2018-761 DC du 21 mars 2018 - Observations du Gouvernement

Loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social
Non conformité partielle - réserve

Le Conseil constitutionnel a été saisi d'un recours de plus de soixante députés contre la loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social. Ce recours appelle, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.

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I/ Une première série de griefs est dirigée contre les dispositions des articles
L. 2253-1 à L. 2253-3 du code du travail tels que modifiés par l'article 1er de l'ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective, l'article 1er de la l'ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017 visant à compléter et mettre en cohérence les dispositions prises en application de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social et les 14° et 15° du I de l'article 2 de la loi déférée, ainsi que contre l'article 16 de l'ordonnance n° 2017-1385. Ces dispositions, qui régissent les rapports entre conventions de branche (ou accords couvrant un champ territorial ou professionnel plus large) et accords d'entreprise ou d'établissement, sont critiquées comme méconnaissant l'objectif d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi, la liberté contractuelle et le principe de participation des travailleurs à la détermination collective de leurs conditions de travail.

1°/ En ce qui concerne, en premier lieu, les dispositions pérennes des articles L. 2253-1 et suivants du code du travail, il sera rappelé à titre liminaire qu'elles définissent la nature des rapports entre conventions de branche et accords d'entreprise en fonction des domaines concernés, répartis en trois catégories. Dans la première, qui comporte treize matières, la convention de branche prévaut sur les accords d'entreprise contraires, qu'ils soient antérieurs ou postérieurs ; tel n'est le cas, dans la deuxième catégorie (prévention des effets de l'exposition aux facteurs de risques professionnels, insertion professionnelle et maintien dans l'emploi des travailleurs handicapés, conditions de désignation des délégués syndicaux et valorisation de leur parcours syndical, primes pour travaux dangereux ou insalubres), que lorsque la convention de branche le stipule expressément par une clause dite de verrouillage ; dans la troisième catégorie enfin, qui vise tous les autres domaines, les stipulations des accords d'entreprise priment sur celles des conventions de branche ayant le même objet, qu'elles soient antérieures ou postérieures, celles-ci n'ayant donc plus qu'une portée supplétive.

Loin d'introduire, comme le soutiennent les députés requérants, de la confusion dans l'identification des normes conventionnelles effectivement applicables, ces dispositions remplissent une fonction de sécurisation juridique qui permet le développement de la négociation d'entreprise, entravée par les incertitudes antérieures liées à la stratification des régimes successivement issus de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social, de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail et de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, tout en renforçant le rôle de régulation économique de la branche.

Ainsi, d'une part, les domaines respectivement visés par les trois articles critiqués du code du travail sont-ils définis d'une manière claire et excluant tout risque de recoupement, contrairement aux allégations, d'ailleurs dépourvues de toute précision, des auteurs de la saisine. Ainsi, d'autre part, la notion de « garanties équivalentes », dont la caractérisation permet, dans les domaines relevant de la première catégorie, à un accord d'entreprise comportant des stipulations différentes de celles de l'accord de branche de ne pas être écarté sur ce point est-elle dépourvue d'ambiguïté, alors surtout que le b) du 14° du I de l'article 2 de la loi déférée est venu préciser au dernier alinéa de l'article L. 2253-1 que cette équivalence s'apprécie par ensemble de garanties se rapportant à la même matière de négociation ; la notion n'est d'ailleurs pas sans précédents dans d'autres branches du droit (voir ainsi l'article L. 864-2 du code de la sécurité sociale, à propos de la couverture complémentaire santé).

S'il est enfin soutenu qu'aucun dispositif ne garantit que soient portées à la connaissance des intéressés les normes conventionnelles effectivement applicables après résolution des conflits selon les principes rappelés plus haut, il sera observé à cet égard que, selon l'article R. 2262-1 du code du travail, l'employeur est tenu, à défaut de convention de branche ou accord professionnel prévoyant d'autres modalités, de donner aux salariés, au moment de l'embauche, une notice les informant des textes conventionnels applicables dans l'entreprise ou l'établissement et de tenir à leur disposition, sur le lieu de travail et le cas échéant sur l'intranet, une version à jour de ces textes.

À aucun égard donc, les dispositions critiquées ne sauraient être regardées comme méconnaissant l'objectif de valeur constitutionnelle de clarté et d'intelligibilité de la loi découlant des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789 (décision n° 2005-512 DC du 21 avril 2005, cons. 9) ni comme mettant indirectement en cause le droit à un recours juridictionnel effectif contre les accords collectifs.

2°/ En ce qui concerne, en second lieu, les dispositions transitoires de l'article 16 de l'ordonnance n° 2017-1385 déterminant le sort, au regard de cette nouvelle hiérarchie, des conventions et accords conclus antérieurement à son entrée en vigueur, leur économie s'articule autour de trois grands principes.

Le IV a ainsi prévu que, dans les matières relevant de la troisième catégorie, pour lesquelles prévalent désormais, le cas échéant, les accords d'entreprise, les clauses des conventions de branche en vigueur, quelle que soit leur date de conclusion, cesseraient de produire leurs effets vis-à-vis des accords d'entreprise à compter du 1er janvier 2018 ; une période de transition de plus de trois mois a ainsi été laissée, à des fins de sécurité juridique, aux acteurs de la négociation collective et aux salariés.

Dans les matières relevant de la deuxième catégorie, dans lesquelles la convention de branche ne prévaut désormais le cas échéant qu'en vertu d'une stipulation expresse, les I et II de l'article 16 prévoient que les clauses dites de verrouillage résultant de conventions de branche conclues sous l'empire de la législation antérieure devront, pour continuer à produire leurs effets vis-à-vis des accords d'entreprise, être confirmées par voie d'avenant conclu avant le 1er janvier 2019 - et ceci que ces anciennes clauses soient explicites ou implicites, comme elles pouvaient l'être, dans le régime issu de l'article 45 de la loi du 4 mai 2004 abrogé par le III de l'article 16 de l'ordonnance n° 2017-1385, lorsqu'elles résultaient de conventions alors déjà en vigueur.

Les députés requérants voient là une atteinte inconstitutionnelle à la liberté contractuelle protégée par l'article 4 de la Déclaration de 1789. Le Gouvernement ne partage pas cette appréciation dès lors que les atteintes ce faisant portées aux conventions de branche légalement conclues sont justifiées par des motifs d'intérêt général suffisant (sur cette exigence voir la décision n° 2017-685 QPC du 12 janvier 2018, paragraphe 15 ou, plus anciennement et en substance, la décision n° 99-423 DC du 13 janvier 2000, cons. 40 à 42), tirés d'une part de l'intelligibilité de la norme conventionnelle applicable et, partant, de la sécurité juridique des acteurs du dialogue social, et d'autre part du renforcement de la négociation d'entreprise. Le délai, supérieur à un an, laissé aux intéressés pour s'approprier la nouvelle articulation des conventions de branche et accords d'entreprise est en outre suffisant.

Aucune atteinte au principe de participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion des entreprises, qui est protégé par le huitième alinéa du préambule de la Constitution de 1946 et dont il revient au législateur de déterminer les conditions de mise en œuvre (décision n° 77-79 DC du 5 juillet 1977, cons. 3 ; décision n° 2017-652 QPC du 4 août 2017, paragraphe 5), ne saurait par ailleurs être caractérisée dans les dispositions contestées. Celles-ci, en effet, donneront au contraire à ce principe une portée plus effective en permettant de relancer la négociation collective, tant au niveau des branches, pour la conclusion d'avenants, que des entreprises, mieux éclairées désormais sur les responsabilités qui leur incombent. L'éventualité d'un échec des négociations sur un avenant, qui est inhérent au principe même de la négociation, ne saurait par ailleurs s'analyser comme un droit de veto conféré à l'une et l'autre des parties.

Il apparaît ainsi que l'ensemble des griefs soulevés à l'encontre des dispositions relatives aux rapports entre conventions de branche et accords d'entreprise devront être écartés.

II/ Est ensuite contesté, en ce qu'il porterait atteinte à la liberté contractuelle ainsi qu'au droit d'obtenir un emploi garanti par le cinquième alinéa du préambule de la Constitution de 1946, et en ce qu'il serait entaché d'incompétence négative, l'article L. 2254-2 du code du travail tel que modifié par l'article 3 de l'ordonnance n° 2017-1385 et le 16° du I de l'article 2 de la loi déférée. Cette disposition, qui harmonise et simplifie les conditions de recours aux différents accords dits de compétitivité dans les diverses formes que leur avait successivement données le législateur (accords de réduction du temps de travail, accords de mobilité géographique et professionnelle interne, accords en faveur de la préservation et du développement de l'emploi, accords d'aménagement du temps de travail, accords de maintien de l'emploi), permet de conclure, afin de répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l'entreprise ou en vue de préserver ou de développer l'emploi, un accord d'entreprise portant sur la durée du travail, la rémunération et la mobilité professionnelle ou géographique interne et se substituant de plein droit aux clauses contraires et incompatibles des contrats de travail.

1°/ Mais cette substitution de plein droit ne saurait s'analyser comme une atteinte inconstitutionnelle aux contrats en cours. Outre qu'elle a été, dans son principe, jugée conforme à la Constitution dans diverses décisions concernant les précédentes formes d'accords de compétitivité (voir en substance la décision n° 2012-649 DC du 15 mars 2012, cons. 11 à 15 et, plus précisément, la décision n° 2017-665 QPC, paragraphes 6 à 13 ; voir enfin, en ce qu'elle juge que la simplification et l'harmonisation des conditions de recours à ces accords ne sont ni par elles-mêmes, ni par les conséquences qui en découlent nécessairement, contraires à la Constitution, la décision n° 2017-751 DC du 7 septembre 2017, paragraphe 15), il sera observé à cet égard, d'une part, que la substitution en cause n'est pas irrévocable, les clauses du contrat de travail n'étant que suspendues pendant la durée d'application, déterminée ou indéterminée selon les cas, de l'accord conclu sur le fondement des dispositions contestées. Il y a lieu de souligner, d'autre part, que n'est pas remis en cause le droit du salarié de refuser la modification de son contrat de travail, son éventuel refus n'étant pas regardé comme fautif. Enfin elle n'intervient qu'en cas d'accord conclu dans les conditions de validité définies à l'article L. 2232-12 du code du travail, c'est-à-dire signé par des organisations syndicales représentant la majorité des salariés, ou signé par des organisations syndicales représentant au moins 30 % des salariés et approuvé à plus de 50 % des suffrages exprimés par les salariés saisis par voie de consultation.

2°/ Est certes plus spécifiquement critiquée, comme portant le risque d'une dilution de l'intérêt général dans l'intérêt de l'entreprise et ne garantissant pas, de ce fait, au salarié refusant les conséquences d'un tel accord le respect des exigences inhérentes au droit à l'emploi tel que défini par le préambule de la Constitution de 1946, la disposition selon laquelle l'accord de performance collective peut être conclu eu égard non pas seulement aux exigences de préservation ou de développement de l'emploi, mais aux nécessités liées au fonctionnement de l'entreprise. Mais le motif ainsi retenu n'est pas différent, dans sa nature, de ceux qui ont précédemment fait l'objet d'une déclaration de conformité (voir ainsi, selon les termes de la décision du Conseil constitutionnel du 20 octobre 2017 déjà mentionnée, l'ajustement de l'organisation collective des entreprises afin de garantir leur pérennité et leur développement). En outre, le critère des nécessités de fonctionnement de l'entreprise est une notion connue, figurant tant à l'article 24 de la charte sociale européenne qu'à l'article 4 de la convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail comme motif valable de licenciement ; cette notion renvoie ainsi à des éléments de nature économique, technique, structurelle ou analogue et il ne saurait être soutenu, dans ces conditions, que le législateur n'aurait pas épuisé sa compétence en s'y référant sans autre précision.

3°/ Il convient enfin de souligner, comme l'avait fait la décision du Conseil constitutionnel du 20 octobre 2017 déjà mentionnée (paragraphe 9) à propos du dispositif antérieur, que le salarié refusant les modifications du contrat de travail résultant de la substitution de plein droit intervenant dans les conditions et sous les réservées appelées plus haut, et s'exposant de ce fait à un licenciement qui ne sera pas fondé sur une faute de sa part, bénéficie des mêmes garanties que celles prévues pour le licenciement individuel pour motif économique en matière d'entretien préalable, de notification, de préavis et d'indemnités. Il appartiendra au juge de s'assurer que les procédures ont été respectées et que le recours à l'accord de performance collective ne présentait pas un caractère abusif.

III/ Pour des raisons de sécurité juridique et de stabilité de la règle de droit, l'article L. 2262-14 du code du travail créé par l'article 4 de l'ordonnance n° 2017-1385 fixe à deux mois, au lieu de cinq ans auparavant, le délai pour engager une action en nullité de tout ou partie d'un accord collectif et les députés auteurs de la saisine y voient une violation du droit à un recours juridictionnel effectif garanti par l'article 16 de la Déclaration de 1789.

Mais cette critique procède, en premier lieu, d'une mauvaise interprétation des dispositions contestées. Ainsi et contrairement à ce qui est soutenu, le point de départ du délai de deux mois est identiquement déterminé, pour les organisations syndicales disposant dans l'entreprise d'une section syndicale, qu'elles soient ou non représentatives, par la date de notification de l'accord d'entreprise, le renvoi du 1° de l'article L. 2262-14 à l'article L. 2231-5, lequel ne concerne certes que les organisations représentatives, ne visant que les modalités de la notification ; en l'absence d'une telle notification aux organisations non représentatives, et à défaut de publication, le délai ne leur sera pas opposable. Selon la même logique, le critère de la publication dans la base de données nationale prévue à l'article L. 2231-5-1, qui résulte subsidiairement du 2° de l'article L. 2262-14, sera inopérant et ne fera pas courir le délai pour celles des stipulations qui, par accord des parties et en raison des éléments confidentiels qu'elles seraient susceptibles de révéler, en matière par exemple d'intéressement et de participation, sont exemptées de l'obligation de publication.

Quant au fond, il y a lieu de rappeler que le délai ne s'applique qu'aux actions directes en nullité avec effet erga omnes, sans affecter d'aucune manière la possibilité pour un salarié d'invoquer à tout moment une exception de nullité (sur le caractère perpétuel de l'exception de nullité voir notamment Cass. 1ère civ., n° 94-10.812, Bull. 1995, I, n° 477 p. 330) pour écarter l'application d'une stipulation conventionnelle dans ses rapports contractuels avec l'employeur. Il convient également de relever par analogie que la contestation directe des arrêtés d'extension des accords collectifs est enfermée, devant le juge administratif, dans un délai de deux mois. S'agissant enfin des tiers, ils ne sont en tout état de cause pas recevables à engager les actions directes seules visées à l'article L. 2262-16 du code du travail.

À la lumière de ces observations, les griefs dirigés contre cet article ne sauraient prospérer, étant souligné pour conclure sur ce point que n'est nullement constitutive d'une incompétence négative l'absence de disposition permettant, après l'expiration du délai de recours, de faire constater, à l'égard de tous, l'illégalité d'un accord collectif : ni le principe de participation des travailleurs ni aucune autre règle ou principe de valeur constitutionnelle n'imposent une telle procédure.

IV/ Les députés requérants contestent encore les dispositions des articles L. 2232-21 à L. 2232-23 du code du travail tels que modifiés par l'article 8 de l'ordonnance n° 2017-1385 et le 3° du I de l'article 2 la loi déférée en ce qu'elles autorisent sous certaines conditions l'employeur, dans les entreprises de moins de vingt salariés, à soumettre, en vue de leur adoption, des projets d'accord collectif à la consultation du personnel. Selon eux en effet, la participation des travailleurs à la détermination des conditions de travail et à la gestion des entreprises exigerait, dans l'acception que lui donne le huitième alinéa du préambule de la Constitution de 1946, l'intervention de leurs délégués dans la négociation et la conclusion d'accords collectifs.

Telle n'est cependant pas la portée de ce principe, dont le Conseil constitutionnel a expressément jugé que si, avec la liberté syndicale consacrée au sixième alinéa du même préambule, il confère aux organisations syndicales vocation naturelle à assurer, notamment par la voie de la négociation collective, la défense des droits et intérêts des travailleurs, il n'attribue pas pour autant à celles-ci un monopole de la représentation des salariés en matière de négociation collective (décision n° 96-383 DC du 6 novembre 1996, cons. 8). Dès lors et dans le contexte, d'une part, de la très faible présence de délégués syndicaux dans les petites entreprises et, d'autre part, du faible recours à la procédure du mandatement, les dispositions contestées, qui n'ont fait qu'ouvrir un espace à la négociation d'entreprise là où elle était auparavant impossible, ne s'exposent pas à la critique qui leur est faite.

Il sera notamment souligné qu'elles prennent le soin de subordonner la consultation du personnel, dans les entreprises de moins de onze salariés, à l'absence de délégué syndical, et dans les entreprises de onze à vingt salariés à l'absence de délégué syndical et de membre élu de la délégation du personnel du comité social et économique. En outre et contrairement à ce qui est soutenu, le principe constitutionnel de participation n'impose pas qu'un accord soumis à l'approbation du personnel ait préalablement été négocié par des délégués syndicaux qui seraient seuls à même de prendre en compte l'intérêt de la collectivité des salariés ; la mention, au paragraphe
21 de la décision n° 2017-751 DC du 7 septembre déjà mentionnée relative à la loi d'habilitation dont procède l'ordonnance contestée, de la validation d'un accord « déjà conclu » ne visait pas cette hypothèse, mais celle de la validation par les salariés d'un accord signé par une organisation syndicale représentative mais minoritaire. C'est du reste précisément dans les entreprises où la négociation avec des organisations syndicales est impossible, faute de délégué, que le dispositif d'approbation par les salariés peut être mis en œuvre. Enfin l'approbation de l'accord n'est acquise qu'à la majorité des deux tiers du personnel, dans le respect d'un délai de quinze jours entre la communication du projet et la consultation des salariés, permettant à ces derniers de prendre l'attache des organisations syndicales dans les unions départementales ou locales, ou encore de saisir l'observatoire d'analyse et d'appui au dialogue social et à la négociation.

V/ Seraient également contraires à la liberté syndicale et au principe de participation des travailleurs les dispositions de l'article L. 2232-23-1 du code du travail tel que modifié par l'article 8 de l'ordonnance n° 2017-1385, l'article 1er de l'ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017 visant à compléter et mettre en cohérence les dispositions prises en application de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social et le 4° du I de l'article 2 de la loi déférée. Ces dispositions prévoient que, dans les entreprises dont l'effectif est compris entre onze et moins de cinquante salariés et dans lesquelles il n'y a pas de délégué syndical, les accords peuvent être négociés, conclus et révisés soit par des salariés mandatés par des organisations syndicales représentatives de la branche, soit par des membres titulaires de la délégation du personnel du comité social et économique.

Les députés requérants leur font plus précisément reproche de n'avoir pas prévu de priorité, dans la négociation des accords collectifs d'entreprise, au profit des salariés mandatés par des organisations syndicales représentatives. Mais ces dispositions qui, ainsi qu'il a été rappelé, ne s'appliquent que dans celles des entreprises de moins de cinquante salariés où précisément il n'y a pas de délégué syndical, ne sauraient être regardées comme faisant obstacle à l'intervention des organisations syndicales ni comme portant atteinte au principe de participation des travailleurs tel qu'interprété par la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Il est à noter à cet égard que, dans sa décision déjà mentionnée du 6 novembre 1996 (cons. 8), le Conseil constitutionnel a relevé qu'en l'absence de monopole syndical à cet égard, des salariés désignés par la voie de l'élection ou titulaires d'un mandat assurant leur représentativité peuvent « également » participer à la détermination collective des conditions de travail dès lors que leur intervention n'a ni pour objet ni pour effet de faire obstacle à celle des organisations syndicales représentatives. Il sera enfin relevé que conformément au principe de loyauté qui gouverne la négociation collective (en ce sens notamment les articles L. 2222-3-1 et L. 2222-3-2 du code du travail) il appartiendra à l'employeur de poursuivre jusqu'à leur terme les discussions avec celui des partenaires avec lequel il aura fait le choix de les engager, sans pouvoir donc contourner un éventuel désaccord par un changement d'interlocuteur.

VI/ Les règles relatives à l'organisation des élections professionnelles sont contestées sous deux angles.

1°/ L'article L. 2314-5 du code du travail, tel que réécrit par l'article 1er de l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l'entreprise et favorisant l'exercice et la valorisation des responsabilités syndicales précise les conditions dans lesquelles sont élaborés les protocoles électoraux pour les élections au comité social et économique. Pour les entreprises dont l'effectif est compris entre onze et vingt salariés, il prévoit à titre dérogatoire, en son avant-dernier alinéa, que les organisations syndicales ne sont invitées à négocier un protocole électoral qu'à la condition qu'au moins un salarié se soit porté candidat aux élections dans un délai de trente jours à compter de l'information prévue à l'article L. 2314-4.

Les députés auteurs de la saisine soutiennent qu'une atteinte est, dans cette mesure, portée au principe de participation, les salariés étant, en l'absence de candidature spontanée, privés de la possibilité d'élire leurs représentants. Mais outre que, selon une jurisprudence constante, c'est au législateur qu'il revient de définir les conditions de mise en œuvre du principe de participation, il ne s'est pas agi, avec la disposition litigieuse, de limiter le dépôt des candidatures, mais de préserver le seuil de mise en place du comité social et économique tout en prenant acte de situations de fait fréquemment observées en libérant les entreprises de la charge de négocier un protocole électoral qui serait sans objet en l'absence de candidatures à l'institution représentative du personnel. Il y a lieu de souligner à cet égard que le dépôt de ces candidatures n'est, ni en droit ni en pratique, déterminé par les termes d'un éventuel protocole et que, par ailleurs, les salariés concernés bénéficient, en vertu du dernier alinéa de l'article L. 2314-5, d'une protection contre le licenciement, qui doit faire l'objet d'une autorisation préalable de l'inspecteur du travail. Enfin la disposition en cause s'entend sans préjudice du droit garanti par l'article L. 2314-8 à tout salarié comme aux organisations syndicales de demander que soit réengagé un processus électoral à tout moment à compter de l'expiration d'un délai de six mois suivant l'établissement d'un procès-verbal de carence, si carence il y a eu par manque de candidatures. Le grief apparaît ainsi dépourvu de fondement.

2°/ Il est soutenu en second lieu que les conditions et limites dans lesquelles sont organisées des élections partielles pour pourvoir les sièges devenus vacants au comité social et économique méconnaissent le principe de participation des travailleurs. Les députés requérants critiquent plus précisément, sur ce point, les dispositions du premier alinéa de l'article L. 2314-10 du code du travail réécrit par l'article 1er de l'ordonnance n° 2017-1386, tel que complété par le 9° de l'article 6 de la loi déférée, qui ont pour objet de faire en sorte que les sièges vacants ne soient pas pourvus lorsque la vacance résulte de l'annulation prononcée par le juge de l'élection à raison du non-respect par une liste de candidats des prescriptions prévues à la première phrase du premier alinéa de l'article L. 2314-30 en matière de parité.

Mais, ce faisant, le législateur a opéré une conciliation entre l'objectif d'une complète représentation permettant aux salariés de faire valoir leurs droits et l'égal accès des femmes et des hommes aux responsabilités professionnelles et sociales, comme le second alinéa de l'article 1er de la Constitution modifiée par l'article 1er de la loi n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République lui en donnait la possibilité. Le mécanisme retenu donne son plein effet au principe de la représentation équilibrée des femmes et des hommes dans les listes électorales pour les institutions représentatives du personnel en responsabilisant les organisations syndicales par une sanction efficace de sa méconnaissance.

Il ne caractérise ainsi aucune violation du principe de participation ni ne révèle aucune incompétence négative, le régime des élections partielles étant défini avec précision.

VII/ La fusion, résultant de l'article L. 2312-8 du code du travail modifié par l'article 1er de l'ordonnance n° 2017-1386, des institutions représentatives du personnel dans les entreprises d'au moins cinquante salariés fait l'objet, dans le recours, de deux séries de critiques.

1°/ En ce qui concerne les moyens des représentants du personnel, il est soutenu que le nombre d'heures de délégation est réduit par la réforme, rendant impossible l'exercice du mandat dans l'intérêt des salariés et portant ainsi atteinte à la participation de ces derniers à la détermination des conditions de travail et à la gestion de l'entreprise. Mais le dernier alinéa de l'article L. 2315-7 dans sa rédaction issue de l'article 1er de l'ordonnance n° 2017-1386 fixe un minimum de dix heures par mois dans les entreprises de moins de cinquante salariés et de seize heures dans les autres entreprises ; les montants fixés par voie réglementaire sont supérieurs ou égaux à ce qu'ils étaient dans les précédentes formes de regroupement des institutions représentatives du personnel et le sont également, dans la majorité des cas, à l'addition des heures des membres des anciennes instances séparées. Il y a lieu de souligner au surplus que les articles L. 2315-8 et L. 2315-9 prévoient désormais la possibilité pour les membres du CSE de reporter leurs heures de délégation d'un mois sur l'autre et de les mutualiser, cette faculté n'étant jusqu'ici ouverte que pour les membres de la délégation unique du personnel et non pas pour ceux du comité d'entreprise et les délégués du personnel.

2°/ En ce qui concerne plus spécialement l'exercice des attributions des anciens comités d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) par le comité social et économique, il est soutenu qu'il est de nature à porter atteinte au droit à la protection de la santé des travailleurs garanti par le onzième alinéa du préambule de la Constitution de 1946.

Il sera cependant observé que, dans sa décision n° 2017-751 DC du 7 septembre 2017, le Conseil constitutionnel a expressément jugé (paragraphes 25 et 26) qu'il était loisible au législateur d'autoriser le Gouvernement à fusionner plusieurs instances représentatives du personnel parmi lesquelles le CHSCT. Il s'en déduit nécessairement que le maintien d'une instance spécifiquement dédiée aux questions d'hygiène et de sécurité n'est pas une condition du respect du droit à la protection de la santé.

Le Gouvernement est au demeurant d'avis que l'intégration du CHSCT dans l'instance unique de représentation du personnel permet, par une articulation mieux assurée avec les autres enjeux de l'entreprise et les instances décisionnelles et par l'accès à un budget de fonctionnement dont jusqu'alors il ne bénéficiait pas, une meilleure prise en compte de la santé, de la sécurité et des conditions de travail. Il est prévu en outre à l'article L. 2315-18 du code du travail que les membres de la délégation du personnel au CSE bénéficient de la formation nécessaire à l'exercice de leurs missions en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail, et aux articles L. 2315-36 et L. 2315-37 qu'une commission santé, sécurité et conditions de travail, conçue comme le lieu d'analyse technique et de préparation des délibérations du comité sur les questions de santé et de sécurité, est créée au sein du CSE dans les entreprises d'au moins trois cent salariés et, sur décision de l'inspecteur du travail, dans toutes celles, quelle que soit leur taille, où cette mesure est nécessaire en raison de la nature des activités exercées ou de l'agencement et de l'équipement des locaux, si l'accord de branche. De façon générale enfin, les membres du CSE disposent de prérogatives et moyens leur permettant d'assurer leurs missions, que ce soit en termes d'heures de délégation (articles L. 2315-7 et L. 2315-11), de droit de déplacement et de circulation (article L. 2315-14) ou de droit d'affichage (article L. 2315-15). Dans les entreprises de plus de cinquante salariés, au moins quatre réunions par an doivent porter sur les questions relatives à la santé et à la sécurité au travail (article L. 2315-27), auxquelles assistent, notamment, le médecin du travail, l'agent de contrôle de l'inspection du travail et le responsable du service de sécurité et des conditions de travail.

Le grief ne saurait donc qu'être écarté.

VIII/ L'article L. 2315-80 du code du travail créé par l'article 1er de l'ordonnance n° 2017-1386 et modifié par le 18° de l'article 6 de la loi déférée fixe les règles de répartition de la prise en charge des frais des expertises auxquelles le CSE décide de recourir. Il en résulte en particulier que pour certaines expertises récurrentes, parmi lesquelles ne figurent notamment pas les expertises ponctuelles liées aux risques graves, identifiés et actuels constatés dans l'établissement visés au 1° de l'article L. 2315-94 tel qu'il ressort des 22° et 23° de l'article 6 de la loi déférée, ni les consultations récurrentes sur la politique sociale de l'entreprise, les conditions de travail et l'emploi de l'article L. 2315-91, les frais ne sont plus intégralement pris en charge par l'employeur, mais le sont aussi, à hauteur de 20 %, par le comité.

Selon les députés auteurs de la saisine, ces dispositions se heurteraient à l'obligation de financement intégral par l'employeur, qui aurait été consacrée par la jurisprudence du Conseil constitutionnelle comme condition nécessaire de l'effectivité du principe de participation et du droit à la protection de la santé consacrés, respectivement, par les huitième et onzième alinéas du préambule de la Constitution de 1946.

Mais telle n'est pas la portée de la décision n° 2015-500 QPC du 27 novembre 2015 qu'ils invoquent au soutien de leur argumentation. S'il y est jugé au considérant 8 que les dispositions antérieures de l'ancien article L. 4614-12 du code du travail, prévoyant que les frais de certaines expertises décidées par le CHSCT étaient pris en charge par l'employeur, mettaient en œuvre les exigences constitutionnelles de participation des travailleurs à la détermination des conditions de travail ainsi que de protection de la santé des travailleurs, c'était à propos de diverses expertises appréhendées globalement, dont celles liées aux risques graves, identifiés et actuels constatés dans l'établissement qui ne sont pas dans le champ de la mesure critiquée et d'un CHSCT qui, contrairement au CSE qui reprend ses attributions, n'avait pas de budget de fonctionnement.

Compte tenu des limitations du champ de la mesure, rappelées ci-dessus, et dès lors qu'en outre, la part prise en charge par le comité est d'une part limitée à 20 %, d'autre part réduite à zéro, en vertu du 3° du b) du 18° de l'article 6 de la loi déférée, lorsque son budget de fonctionnement est insuffisant pour couvrir le coût de l'expertise et n'a pas donné lieu à un transfert d'excédent annuel au budget destiné aux activités sociales et culturelles au cours des trois années précédentes, les dispositions contestées, qui ont pour objet de responsabiliser les membres de la délégation du personnel au CSE, ne sauraient être regardées comme excédant les limites dans lesquelles le législateur est libre de définir les conditions de mise en œuvre des principes de participation et de droit à la protection de la santé. Quant à l'argument tiré de ce que le mécanisme litigieux entraînerait une méconnaissance du principe d'égalité devant la loi au détriment des comités sociaux et économiques dont le budget est modeste, il est mal fondé dès lors que les dispositions en cause définissent des règles uniformes et que le principe d'égalité n'impose pas de traiter de façon différente des situations différentes, étant en tout état de cause observé que le coût des expertises est en général moins élevé dans les petites structures où le comité social et économique dispose d'un budget de fonctionnement plus faible.

IX/ Les députés requérants contestent comme contraires au droit d'obtenir un emploi, tel que proclamé par le cinquième alinéa du préambule de la Constitution de 1946, les dispositions du douzième alinéa de l'article L. 1233-3 du code du travail, dans sa rédaction modifiée par l'article 15 de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail, le 4° du I de l'article 1er de l'ordonnance n° 2017-1718 et le 3° du I de l'article 11 de la loi déférée, qui définissent le périmètre au niveau duquel sont appréciées les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise susceptibles de justifier un licenciement pour motif économique. A été fixée, en rupture avec la jurisprudence antérieure du juge judiciaire mais conformément à la loi d'habilitation, la règle selon laquelle, pour une entreprise appartenant à un groupe, la cause économique du licenciement est appréciée au niveau des entreprises du même groupe situées sur le territoire national et relevant du même secteur d'activité.

Or la question soulevée par la saisine a été tranchée par la décision du Conseil constitutionnel n° 2017-751 DC du 7 septembre 2017, qui en ses paragraphes 42 et 43 a jugé que la loi d'habilitation ne méconnaissait pas sur ce point le cinquième alinéa du préambule de la Constitution de 1946, dont il découle qu'il incombe au législateur de poser des règles propres à assurer le droit pour chacun d'obtenir un emploi tout en permettant l'exercice de ce droit par le plus grand nombre. La mesure, qui a vocation à favoriser les investissements en France, et donc le niveau d'emploi, a en outre été complétée dans la loi de ratification par la réserve expresse de la fraude. Le grief sera donc écarté, ainsi que celui tiré de l'incompétence négative.

X/ Par le b) du 1° de l'article 3 de la loi d'habilitation, le législateur avait habilité le Gouvernement à modifier les dispositions relatives à la réparation financière des irrégularités de licenciement, en particulier par l'établissement d'un référentiel obligatoire en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, hors cas de licenciement entaché par une faute de l'employeur d'une exceptionnelle gravité, notamment par des actes de harcèlement ou de discrimination, et par la modification des planchers et plafonds indemnitaires prévus, en matière de licenciement, par le code du travail. Tel est l'objet de l'article L. 1235-3 modifié par l'article 2 de l'ordonnance n° 2017-1387.

Dans sa décision n° 2017-751 DC du 7 septembre 2017 relative à cette loi d'habilitation, le Conseil constitutionnel avait rappelé que la faculté d'agir en responsabilité met en œuvre l'exigence constitutionnelle voulant que tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer, mais que cette exigence ne fait pas obstacle à ce que le législateur aménage, pour un motif d'intérêt général, les conditions dans lesquelles la responsabilité peut être engagée. Il a, en l'espèce, reconnu le caractère d'intérêt général du motif tiré du renforcement de la prévisibilité des conséquences qui s'attachent à la rupture du contrat de travail. Il a considéré enfin que le principe de la séparation des pouvoirs découlant de l'article 16 de la Déclaration de 1789 n'implique pas que le législateur s'abstienne de fixer un barème obligatoire pour la réparation d'un préjudice causé par une faute civile. Dans ces conditions, c'est vainement que les députés requérants soutiennent que l'article contesté porte atteinte à la garantie des droits.

Il est certes également allégué que la détermination du barème en fonction du seul critère, s'agissant du salarié, de l'ancienneté dans l'entreprise, à l'exclusion notamment de l'âge, du sexe ou des qualifications, est constitutive d'une rupture de l'égalité devant la loi. Mais, d'une part et contrairement à ce qui est soutenu, le critère de l'ancienneté, qui est d'ailleurs utilisé dans de nombreuses dispositions du code du travail, est en adéquation avec l'objet d'une disposition relative au montant de l'indemnisation d'un licenciement fautif, comme l'a jugé le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015 (cons. 152). D'autre part, il y a lieu d'observer que ce critère ne détermine que le plafond de l'indemnisation, liberté étant laissée au juge de moduler le montant réel de l'indemnisation, en-dessous de ce plafond, en fonction des autres critères invoqués pour apporter une réponse appropriée au préjudice.

Les députés contestent enfin la disposition du dernier alinéa de l'article L. 1235-3 voulant que le montant de l'indemnité de rupture ne soit cumulable avec les indemnités spécifiquement prévues aux articles L. 1235-12 (non-respect par l'employeur des procédures de consultation des représentants du personnel ou d'information de l'autorité administrative), L. 1235-13 (non-respect de la priorité de réembauche) et L. 1235-15 (licenciement dans une entreprise où le CSE n'a pas été mis en place en dépit de l'absence de procès-verbal de carence) que dans la limite des montants maximaux qu'il définit. Mais cette approche globale du plafond d'indemnisation ainsi institué, qui procède de la nécessité de lui donner son plein effet de prévisibilité et, partant, de libération de la création d'emplois, repose en outre sur l'unicité du fait générateur du préjudice, c'est-à-dire du licenciement, quelles que soient par ailleurs les fautes qui s'ajoutent au défaut de caractère réel et sérieux. Ce faisant les dispositions contestées ne méconnaissent donc nullement l'article 4 de la Déclaration de 1789.

XI/ L'article 7 de la loi déférée abroge l'article 64 de la loi n° 2016 1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels qui avait prévu la mise en place, à la demande d'une organisation syndicale représentative dans la branche, d'une instance de dialogue social commune à l'ensemble du réseau constitué par des entreprises franchisées.

Contrairement à ce qui est soutenu, la suppression de cette instance spécifique, qui avait vocation à s'ajouter aux instances de droit commun, ne porte aucune atteinte au principe de participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion des entreprises. D'une part, cette participation est pleinement garantie par les dispositions de droit commun. D'autre part, l'instance visée par l'article 64 de la loi du 8 août 2016 ne correspondait pas à la notion de communauté de travail seule en cause dans la mise en œuvre du principe de participation (en ce sens notamment la décision n° 2008-568 DC du 7 août 2008, cons. 6), mais à celle de communauté d'intérêts.

La mesure poursuit en outre l'objectif de simplification du fonctionnement des instances représentatives du personnel et présente à ce titre un lien avec les dispositions du projet de loi initial.

XII/ Les articles 22, 23, 26 et 27 de l'ordonnance n° 2017-1387 ont modifié les articles L. 1242-8, L. 1242-13, L. 1251-12 et L. 1251-35 du code du travail pour confier aux conventions ou accords de branche étendus le soin de préciser les conditions de recours aux contrats de travail à durée déterminée et aux contrats de travail temporaire, dont les contrats de mission, en ce qui concerne notamment leur durée totale maximale et leur renouvellement. Les requérants voient là une méconnaissance de la compétence que le législateur tient de l'article 34 de la Constitution pour déterminer les principes fondamentaux du droit du travail.

Mais il convient de souligner que, dans sa décision n° 2004-507 DC du 9 décembre 2004 (cons. 11), le Conseil constitutionnel a jugé qu'il est loisible au législateur, après avoir défini les droits et obligations touchant aux conditions et aux relations de travail, de laisser aux employeurs et aux salariés, ou à leurs organisations représentatives, le soin de préciser, notamment par la voie de la négociation collective, les modalités concrètes d'application des normes qu'il édicte en matière de droit du travail (voir plus récemment dans le même sens, à propos du travail de nuit, la décision n° 2014-373 QPC du 4 avril 2014, cons. 13). Les dispositions contestées s'inscrivent dans cette logique. Il y a lieu d'observer en outre, d'une part, que les articles contestés se réfèrent à des conventions ou accords de branche étendus, appelant donc l'intervention de l'autorité administrative et, d'autre part, que restent applicables les autres dispositions du code du travail fixant limitativement les cas de recours possibles à ces contrats spécifiques dérogeant à la forme normale et générale de la relation de travail que demeure, en vertu de l'article L. 1221-2, le contrat à durée indéterminée. Ainsi l'interdiction de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise par un contrat à durée déterminée ou un contrat de mission a-t-elle été réaffirmée par l'ordonnance n° 2017-1387 et s'imposera-t-elle aux partenaires sociaux.

XIII/ Dans la rédaction que lui a donnée l'article 32 de l'ordonnance n° 2017-1387, l'article L. 3122-15 du code du travail, qui subordonne la mise en place du travail de nuit à la conclusion préalable d'un accord collectif d'entreprise ou de branche, à défaut duquel une autorisation de l'inspecteur du travail est requise en vertu de l'article L. 3122-21, prévoit en son dernier alinéa que ces accords sont présumés négociés et conclus conformément aux dispositions de l'article L. 3122-1 ; celui-ci fixe les règles de fond inchangées, selon lesquelles le recours au travail de nuit doit être exceptionnel, prendre en compte les impératifs de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs et être justifié par la nécessité d'assurer la continuité de l'activité économique. Il est soutenu par les députés requérants, qui invoquent divers travaux scientifiques sur les effets du travail de nuit, que cette présomption est constitutive d'une atteinte au droit constitutionnel à la protection de la santé garanti par le onzième alinéa du préambule de la Constitution de 1946.

Le Gouvernement n'est pas de cet avis. D'une part et comme il a été rappelé plus haut, le Conseil constitutionnel a jugé, dans la décision n° 2014-373 QPC du 4 avril 2014 (cons. 13), que le législateur pouvait confier à la négociation collective le soin de préciser les modalités concrètes d'application des principes fondamentaux du droit du travail en appréciant notamment, sous le contrôle de la juridiction compétente, les situations de fait répondant aux critères de continuité de l'activité économique. D'autre part, la disposition du dernier alinéa de l'article L. 3122-15 n'est rien d'autre qu'une règle de dévolution de la charge de la preuve liée à des considérations de sécurité juridique et d'ailleurs conforme au principe général désormais énoncé expressément à l'article L. 2262-13 créé par l'article 4 de l'ordonnance n° 2017-1385, suivant lequel il appartient à celui qui conteste la légalité d'une convention ou d'un accord collectif de démontrer qu'il n'est pas conforme aux conditions légales qui le régissent. L'application de ces règles n'étant nullement de nature à dégrader les garanties de fond dont bénéficient les salariés à l'égard du travail de nuit, le grief sera écarté.

XIV/ L'ordonnance n° 2017-1389 du 22 septembre 2017 relative à la prévention et à la prise en compte des effets de l'exposition à certains facteurs de risques professionnels et au compte professionnel de prévention a modifié le régime de la pénibilité.

1°/ Parmi les dix facteurs de risques professionnels énumérés à l'article L. 4161-1 du code du travail, seuls six, désormais, donnent lieu, en vertu de l'article L. 4163-1 tel que réécrit par l'article 1er de cette ordonnance, aux déclarations individuelles d'exposition que l'employeur doit effectuer auprès des caisses d'assurance retraite pour déterminer les droits que les travailleurs peuvent acquérir au titre de leur compte professionnel de prévention. Les députés requérants soutiennent qu'il y a là une atteinte au droit à la protection de la santé garanti par le onzième alinéa du préambule de la Constitution de 1946. Tel n'est cependant pas l'avis du Gouvernement.

Il est certes exact que l'exposition aux quatre autres facteurs de risques (manutention manuelle de charges lourdes, postures pénibles, exposition à des vibrations mécaniques et exposition à des agents chimiques dangereux) ne peut désormais justifier un départ anticipé à la retraite, selon les prévisions de l'article L. 351-1-4 du code de la sécurité sociale, qu'à la condition qu'elle ait causé un taux d'incapacité permanente déterminé par décret reconnu au titre d'une maladie professionnelle ou d'un accident du travail : la mesure a priori de l'exposition en fonction de seuils d'intensité et de durée était apparue comme trop complexe à réaliser pour l'employeur, en particulier en cas de polyvalence des tâches. Encore les conditions du départ anticipé à la retraite sont-elles plus souples que dans l'état du droit antérieur à la réforme de la pénibilité.

La modification contestée n'affecte nullement en revanche les obligations de l'employeur en termes de prévention. Ainsi les articles L. 4162-1 et suivants du code du travail ont-ils non seulement préservé, mais étendu le champ de l'obligation faite à l'employeur d'engager la négociation d'un accord de prévention et, à défaut d'accord, d'élaborer un plan d'action ; ainsi de même l'incitation financière à respecter l'obligation de négocier a-t-elle été renforcée.

Dans ces conditions, il ne résulte de ces dispositions aucune méconnaissance du droit à la protection de la santé.

2°/ Il est soutenu en second lieu que les nouvelles modalités de financement du compte personnel de prévention, qui se traduisent en particulier par la suppression de la cotisation patronale spécifiquement conditionnée à l'exposition excessive d'un salarié de l'entreprise à l'un des facteurs de risques professionnels lié à la pénibilité, réduisent l'incitation de l'employeur à limiter l'exposition à ces facteurs. Mais le financement du compte personnel de prévention par la branche accidents du travail et maladies professionnelles préserve le caractère incitatif du dispositif, le taux de la cotisation majorée étant fonction du nombre d'accidents du travail et de maladies professionnelles de l'entreprise ou du secteur d'activité. Le droit à la protection de la santé n'est donc nullement méconnu par la réforme.

XV/ Les députés requérants soutiennent enfin que l'ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017 visant à compléter et mettre en cohérence les dispositions prises en application de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social a, sur plusieurs points, excédé le champ limité de l'habilitation sur le fondement de laquelle elle a été prise. Mais ce grief est inopérant à l'encontre de la loi de ratification déférée (décision n° 2004-506 DC du 2 décembre 2004, cons. 25).

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Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis qu'aucun des griefs articulés par les auteurs de la saisine n'est de nature à conduire à la censure des dispositions de la loi. Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter le recours dont il est saisi.