Décision n° 2016-742 DC du 22 décembre 2016 - Saisine par 60 sénateurs

Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs les Conseillers,
Les Sénateurs soussignés ont l'honneur de soumettre à votre examen, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, la loi de financement de la sécurité sociale pour 2017.

Les Sénateur requérants considèrent que :
- l'article 28 est contraire à l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen
- l'article 32 est contraire à l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et aux articles 34 et 47-1 de la Constitution.
- l'article 72 porte atteinte au principe d'égalité.

1. Concernant l'article 28

Celui-ci ajoute trois nouveaux articles dans le code de la sécurité sociale (L.137-27 ; L.137-28 ; L.137-29) qui ont pour objet de créer une contribution de 5,6 % assise sur le montant total du chiffre d'affaires des fournisseurs agréés de tabacs manufacturés.

Ces dispositions représentent des atteintes au principe constitutionnel d'égalité devant les charges publiques.

Ce principe constitutionnel se fonde sur l'article 13 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 qui dispose que : « Pour l'entretien de la force publique, et pour les dépenses d'administration, une contribution commune est indispensable : elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés ».

Du point de vue de ce principe, le présent texte pose plusieurs problèmes.

Premièrement, cette contribution est confiscatoire. Votre Conseil a précisé notamment la portée de ce principe dans sa décision n°85-200 DC du 16 janvier 1986 sur la loi relative à la limitation des possibilités de cumul entre pensions de retraite et revenus d'activité : « Considérant que, si le principe ainsi énoncé n'interdit pas au législateur de mettre à la charge d'une ou plusieurs catégories socioprofessionnelles déterminées une certaine aide à une ou à plusieurs autres catégories socioprofessionnelles, il s'oppose à une rupture caractérisée du principe de l'égalité devant les charges publiques entre tous les citoyens »

En l'occurrence, la contribution en question, comme l'explicite l'exposé des motifs, a pour vocation de faire peser une charge sur le principal fournisseur du marché. Or, cette taxe, dont le rendement attendu est de 190 millions d'euros, représenterait 79 % de la marge commerciale de ce fournisseur. La contribution établie par l'article 28 de la loi de financement de la sécurité sociale est, dans ces circonstances, confiscatoire et donc inconstitutionnelle.

Enfin, ce texte crée une dissociation entre le redevable juridique de l'impôt et le redevable réel, effectif, qui porte une atteinte disproportionnée au principe du respect des capacités contributives : lorsque le législateur, en parfaite connaissance de cause, met en place un prélèvement dont le redevable ne pourra s'acquitter qu'au moyen d'une répercussion de son coût sur des tiers, il sait parfaitement que le redevable ne dispose pas en réalité des ressources lui permettant d'acquitter l'impôt. La ressource qui serait taxée entre les mains des fournisseurs agréés de tabac par une nouvelle contribution n'est donc pas réellement disponible, de sorte que son fonctionnement est vicié et méconnaît ainsi le principe de respect des capacités contributives qui découle du principe d'égalité.

2. Concernant l'article 32

L'article 32 a pour objet de prévoir une clause de désignation pour les accords collectifs complémentaires d'entreprise en matière de prévoyance.

Ces dispositions, en plus de constituer un « cavalier », sont contraires aux principes constitutionnels de liberté d'entreprendre et de liberté contractuelle.

Ces principes constitutionnels se fondent sur l'article 4 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 qui précise que : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi ».

a) Sur le motif de la violation du principe de liberté contractuelle.

Le principe constitutionnel de liberté contractuelle a été reconnu comme tel dans votre décision du 19 décembre 20001. Les limites que le législateur peut apporter à ce principe constitutionnel de liberté contractuelle sont subordonnées à des motifs d'intérêt général.

Votre Conseil a aussi souhaité protéger la liberté contractuelle des personnes morales, spécialement lorsque celles-ci exercent une activité économique, ainsi que l'illustre la décision du 1^er juillet 2004 sur la loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle.

Par la suite, votre Conseil a donné corps à la liberté contractuelle des personnes morales en étendant celle-ci à la libre détermination du contenu du contrat, comme le précise la décision du 18 décembre 2003 sur la loi portant décentralisation en matière de revenu minimum d'insertion et créant un revenu minimum d'activité. Dans cette décision, pour justifier de la conformité avec la Constitution du contrat d'insertion tel qu'institué par le nouvel article L. 262-37 du code de l'action sociale et des familles, votre conseil a précisé que « l'intéressé a la possibilité de s'opposer à l'inclusion du contrat insertion ».

Or, les dispositions de l'article 32 de la présente loi de financement de la sécurité sociale sont contraires à la liberté contractuelle pour les personnes morales. Cet article prévoit la mutualisation par branche des risques de prévoyance lourds « décès, incapacité, invalidité et inaptitude ». Cette mutualisation se fait ainsi par l'intermédiaire d'une clause de « co-désignation » par les partenaires sociaux, sélectionnant au moins deux organismes de prévoyance et comprenant la souscription obligatoire à un contrat dit « de référence » - c'est-à-dire au contenu prédéfini - pour les entreprises entrant dans le champ de l'accord professionnel ou interprofessionnel concerné.

Or, votre Conseil a déjà été amené à s'exprimer sur la question des clauses de désignation dans la décision n° 2013-672 DC du 13 juin 2013. Vous aviez en effet jugé que « si le législateur peut porter atteinte à la liberté d'entreprendre et à la liberté contractuelle dans un but de mutualisation des risques, notamment en prévoyant que soit recommandé au niveau de la branche un seul organisme de prévoyance proposant un contrat de référence y compris un tarif d'assurance donné ou en offrant la possibilité que soient désignés au niveau de la branche plusieurs organismes de prévoyance proposant au moins de tels contrats de référence, il ne saurait porter à ces libertés une atteinte d'une nature telle que l'entreprises soit liée avec un cocontractant déjà désigné par un contrat négocié au niveau de la branche et au contenu totalement prédéfini ».

En introduisant une clause de « co-désignation » prévoyant que soient recommandés au niveau de la branche au moins deux organismes de prévoyance, le législateur a entendu concilier l'objectif de mutualisation par branche des risques de prévoyance lourds et la liberté contractuelle.

Or, cette nouvelle rédaction ne répond pas aux objections faites par votre Conseil. En effet, l'article 32 continue à restreindre la liberté de choix de l'entreprise de la branche en limitant les possibles cocontractants, puisque le 1 ° de l'article 32 dispose que : « Les entreprises entrant dans le champ d'application de l'accord ont l'obligation de souscrire un des contrats de référence ». Ainsi, l'entreprise se retrouve contrainte par le choix effectué par les partenaires sociaux. Bien que les dispositions susmentionnées prévoient désormais la sélection par les partenaires sociaux d'au moins deux organismes, contre seulement un seul dans les dispositions censurées en 2013, il n'en demeure pas moins que les entreprises sont toujours « liées » dans le choix de leur cocontractant. Il y a donc violation de la liberté contractuelle.

De plus, le Conseil fondait également sa déclaration d'inconstitutionnalité sur le « contenu totalement prédéfini » des contrats de référence. Or, le présent article dispose que le socle commun de garanties est « défini par l'accord [de branche] », ce qui revient aussi à définir un contenu prédéfini sur lequel l'entreprise ne serait pas en mesure de négocier de clauses. Ceci correspond, là également à une violation du principe constitutionnel de liberté contractuelle tel qu'établi par votre Conseil.

b) Sur le motif de la violation du principe constitutionnel de liberté d'entreprendre

La consécration du principe constitutionnel de liberté d'entreprendre est intervenue par la décision du 16 janvier 1982 sur la loi de nationalisation, décision selon laquelle « la liberté qui, aux termes de l'article 4 de la Déclaration, consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, ne saurait elle-même être préservée si des restrictions arbitraires ou abusives étaient apportées à la liberté d'entreprendre »2. En d'autres termes, les libertés octroyées à l'article 4 de la Déclaration ne trouvent à s'exprimer que si la liberté d'entreprendre est, elle aussi, préservée.

Une fois le principe consacré, votre Conseil, à travers diverses décisions, a jugé de la conformité à la Constitution de nombreuses dispositions en s'appuyant sur ce principe de respect de la liberté d'entreprendre. Comme le montrent les travaux des services du Conseil Constitutionnel dans sa contribution du 1^er octobre 2001 sur la liberté d'entreprendre dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel3, le degré de protection de la liberté d'entreprendre a connu des évolutions depuis la consécration du principe en 1982.

Ainsi, la décision du 16 janvier 2001 sur la loi relative à l'archéologie préventive est venue apporter de nouvelles précisions sur la manière dont le Conseil Constitutionnel juge de la conformité d'une disposition avec le principe constitutionnel de liberté d'entreprendre en soulignant que : « Considérant qu'il est loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre, qui découle de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi »4. En conséquence, les atteintes au principe de liberté d'entreprendre doivent se justifier par la poursuite d'autres exigences constitutionnelles ou par la poursuite de l'intérêt général.

Or, l'obligation d'avoir au moins deux organismes de référence ne permet pas d'assurer la liberté d'entreprise de l'ensemble des prestataires sur le marché. Tout comme la sélection d'au moins deux opérateurs par les partenaires sociaux n'est pas de nature à assurer le respect de la liberté contractuelle, l'obligation de pluralité des organismes référencés ne suffit pas non plus à assurer le respect de la liberté d'entreprendre.

En effet, comme l'indiquait l'Autorité de la concurrence dans son avis du 29 mars 2013 : « Le choix de plusieurs opérateurs ne doit pas permettre un partage entre ceux-ci du marché ». Or, en pratique, on observe que les marchés en présence de recommandation ou de co-désignation donnent lieu à une concentration de l'activité entre les mêmes acteurs. Selon les chiffres transmis par la Direction de la Sécurité Sociale en février 2016, sur les 37 clauses de recommandations qui ont été examinées, les institutions de prévoyance, gérées paritairement par les partenaires sociaux, étaient recommandées dans 77 % des cas. Une telle clause de co-désignation crée donc des risques de conflits d'intérêts de nature à être qualifiés de « restriction(s) abusive(s) » à la liberté d'entreprendre au regard du motif d'intérêt général de mutualisation des risques par branche poursuivi par le législateur.

c) Sur le motif du « cavalier social »

La notion de cavalier social est fondée sur l'article 34 de la Constitution : « les lois de financement de la sécurité sociale déterminent les conditions générales de son équilibre financier, et compte tenu de leurs prévisions de recettes, fixent ses objectifs de dépenses, dans les conditions et sous les réserves prévues par une loi organique » ; sur l'article 39, qui dispose que les lois de financement de la sécurité sociale sont soumis en premier lieu à l'Assemblée nationale et enfin sur l'article 47-1 consacré aux modalités d'adoption et de contrôle de l'application de ces lois.

Le domaine de cette loi est défini à l'article LO 111-3 du Code de la sécurité sociale qui dispose que la loi de financement de la sécurité sociale est composée de quatre parties :
- une partie comprenant les dispositions relatives à l'exercice clos,
- une partie comprenant les dispositions relatives à l'année en cours,
- une partie comprenant les dispositions relatives aux recettes et à l'équilibre général pour l'année à venir,
- une partie comprenant les dispositions relatives aux dépenses pour l'année à venir,

Votre Conseil a, à partir de ces dispositions, précisé les cas dans lesquels une disposition incluse dans la loi de financement de la sécurité sociale n'est pas de nature à se rattacher à son domaine défini constitutionnellement.

Ainsi, dans votre décision n° 2007-558 DC du 13 décembre 2007 sur la loi de financement de la sécurité sociale pour 2008, il a été jugé que les mesures de la partie comprenant les dispositions relatives aux recettes et à l'équilibre financier de la sécurité sociale « qui n'ont pas d'effet ou ont un effet trop indirect sur les recettes des régimes obligatoires de base ou des organismes concourant à leur financement (…) ne trouvent donc pas leur place dans la loi déférée ; que, par suite, elles doivent être déclarées non conformes à la Constitution comme étrangères au domaine de la loi de financement de la sécurité sociale ».

Or, les dispositions visant à mettre en oeuvre une clause de co-désignation trouvent difficilement leur place dans la présente loi. L'article 32 est rattaché à la troisième partie de la loi qui porte justement sur « les dispositions relatives aux recettes et à l'équilibre financier de la sécurité sociale pour l'exercice 2017 », au chapitre III consacré aux « dispositions contribuant au financement de l'assurance maladie ».

Il apparaît toutefois difficile de mesurer un impact clair des dispositions relatives aux clauses de « co-désignation » qui concernent la mutualisation des risques de prévoyance lourds - et donc qui ne relèvent pas directement de la sécurité sociale -, sur le financement de l'assurance maladie. Comme le rappelait en effet le rapport du Sénat sur l'article 32 « son impact sur le financement de la sécurité sociale [est] à la fois très limité et très indirect ».

Ainsi, l'article 32 est étranger au domaine de la présente loi de financement de la sécurité sociale.

3- Concernant l'article 72

L'article 72 instaure le versement d'une aide financière aux médecins, exerçant en secteur 1 ou adhérents au contrat d'accès aux soins, qui interrompent leur activité médicale pour cause de maternité ou de paternité.

Les Sénateurs requérants considèrent que cet article porte atteinte au principe d'égalité.

Ce principe est notamment décliné dans le domaine de la santé dans le préambule de la Constitution de 1946 qui prévoit à son alinéa 11 que la Nation « garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l'incapacité de travailler a le droit d'obtenir de la collectivité des moyens convenables d'existence ».

Aussi, il convient de soumettre au contrôle de votre Conseil les dispositions de l'article 72 qui ouvrent la possibilité de prévoir, dans le cadre de la convention passée entre les médecins et l'assurance maladie, le versement d'une aide financière aux médecins interrompant leur activité médicale pour cause de maternité ou de paternité, pour les seuls médecins exerçant en secteur 1 ou ayant conclu un contrat d'accès aux soins.

Cette disposition constitue une rupture d'égalité dans la protection de la santé car elle limite le champ d'application de l'aide financière au titre du congé maternité ou paternité aux seuls médecins exerçant en secteur conventionné. Or, ce traitement, conditionné aux modalités d'exercice de la profession, ne saurait être considérée comme ayant « un rapport avec l'objet de la loi qui l'établit. »

L'objet de l'aide financière de l'article 72 est bien de conférer aux médecins un droit à la protection dans les situations d'accès à la maternité ou à la paternité. En effet, la demande d'une telle protection est partagée par l'ensemble des professionnels - le choix de la maternité ou de la paternité pouvant être conditionné par l'existence d'une telle protection - quelles que soient les modalités d'exercice de la profession. Or, la maternité ou la paternité constituent une situation de nature à créer « une incapacité à travailler ». Cette incapacité, constitutive de l'égalité dans la protection de la santé, intervient indépendamment du choix fait par les médecins d'exercer ou non leur profession en secteur 1 ou par la conclusion d'un contrat d'accès aux soins. La protection des médecins concernés par l'accès à la maternité ou paternité doit ainsi être considérée comme un élément fondamental de leur protection sociale et donc comme un véritable droit, irréductible à un simple « levier d'attractivité », tel que présenté dans l'exposé des motifs de l'article. Ainsi, en liant le droit à la protection maternité au rattachement au secteur conventionné, la présente disposition crée une rupture d'égalité dans la protection de la santé entre médecins.

Pour l'ensemble de ces motifs, les Sénateurs requérants estiment que les articles visés doivent être déclarés contraires à la Constitution.

Notes

1 Décision n° 2000-437 DC du 19 décembre 2000 sur la loi de financement de la sécurité sociale pour 2001. Considérant 37.

2 Décision n° 81-132 DC du 16 janvier 1982 sur la loi de nationalisation. Considérant n°16.
3 http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/documentation/contributions-et-discours/themes/la-protection-des-droits-et-libertes-fondamentaux/la-protection-des-droits-et-libertes-fondamentaux.4728.html#entreprendre (contribution des services du Conseil Constitutionnel du 1^er octobre 2001sur la liberté d'entreprendre dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel)

4 Décision n° 2000-439 DC du 16 janvier 2001 sur la loi relative à l'archéologie préventive. Considérant n°13.