Décision n° 2013-675 DC du 9 octobre 2013 - Observations de députés

Monsieur le Président,
Mesdames et Messieurs les conseillers,

Nonobstant l'alinéa 1^er de l'article 61 de la Constitution, nous avons l'honneur de vous présenter des observations particulières concernant l'article 2 de la loi organique relative à la transparence de la vie publique, adoptée par le Parlement le 17 septembre 2013.

En premier lieu, sur l'alinéa 18 de l'article 2 de la loi organique, modifiant l'article L.O. 146 3 ° du code électoral

Votre Conseil a dégagé de l'article 34 de la Constitution le principe constitutionnel de clarté de la loi (voir ainsi les décisions n° 2000-435 DC 7 décembre 2000 cons. 53 ; 2001-455 DC 12 janvier 2002 cons. 8, 9, 29 et 30 ; 2004 - 494 DC 29 avril 2004 cons. 10 et 14 ; .2005 - 514 DC 28 avril 2005 cons. 14).

Des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, il a induit l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, considérant qu'il appartient au législateur “d'adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques afin de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n'a été confiée par la Constitution qu'à la loi. »

Ce principe et cet objectif ne sont ici nullement respectés.

Les dispositions de l'actuel article LO 146 3 ° du code électoral prévoient que sont notamment incompatibles avec un mandat parlementaire les fonctions de direction dans des « sociétés ou entreprises dont l'activité consiste principalement dans l'exécution de travaux, la prestation de fournitures ou de services pour le compte ou sous le contrôle de l'Etat…” Ces derniers termes permettent aujourd'hui de se livrer à une appréciation objective de la situation des entreprises concernées, c'est-à-dire, précisément, les entreprises dont plus de la moitié de l'activité (voir en ce sens, décision n° 2004 - 19 I 23 décembre 2004 cons. 5 et 7) est constituée de marchés passés avec l'Etat, une collectivité ou une entreprise publique, une entreprise nationale ou un Etat étranger.

Or, le texte qui vous est déféré substitue aux mots « pour le compte ou sous le contrôle de l'Etat » les mots « destinés spécifiquement à ou devant faire l'objet d'une autorisation discrétionnaire de la part de l'Etat… », créant ainsi plusieurs difficultés d'interprétation.

I - La première difficulté d'interprétation porte sur la détermination des travaux, prestations de fournitures ou de services qui sont « destinés spécifiquement » à l'Etat, à une collectivité publique, à un établissement public, à une entreprise nationale ou à un Etat étranger. Alors que la loi organique aurait pu faire le choix d'énoncer directement et clairement les activités économiques visées par le régime des incompatibilités, elle utilise une terminologie susceptible de plusieurs acceptions, introduisant dans le droit électoral la plus grande confusion.

En effet, dans une première approche, économique, seront tenues comme destinées spécifiquement à l'Etat ou aux autres entités visées par le texte les activités exercées exclusivement pour le compte ou à destination d'opérateurs publics. Seront notamment inclus les contrats soumis au code des marchés publics et plus généralement ceux faisant suite à une commande publique.

Toutefois, appliquée aux établissements publics industriels et commerciaux et aux entreprises nationales, l'interprétation économique conduit à donner au texte un champ d'application démesurément vaste, couvrant la quasi-totalité des secteurs économiques et à interdire de facto à toutes les personnes exerçant une fonction de direction dans une entreprise la possibilité de siéger au Parlement. Rien n'indique dans les travaux préparatoires de la loi que telle était la volonté du législateur organique.

Autre source d'incertitude, le mot « destiné » qui ne permet pas de savoir si doivent être incluses dans cette catégorie les opérations dont le destinataire final est l'Etat ou l'une des entités visées par le texte, intégrant ainsi les entreprises sous-traitantes, ou seulement les opérations directement effectuées avec l'Etat ou l'une de ces entités.

Dans une deuxième approche, utilisant le critère matériel, les travaux, fournitures ou services visés par la loi seront ceux qui, par leur nature, ne peuvent être destinés qu'à un Etat. Ainsi, pour l'armement lourd mais quid des armes dites légères ou encore des biens et technologies notamment électroniques à double usage, militaire et civil ? Par ailleurs, comme précédemment, se pose le problème de l'application de la loi aux 4.000 entreprises sous-traitantes qui travaillent en France dans le secteur de l'armement, dès lors que les destinataires de leur production sont généralement, au final, des Etats. Les mêmes difficultés se posent en ce qui concerne les entreprises prestataires de service pour les armées.

En outre, la détermination des services ou des biens spécifiquement destinés, par leur nature, à un Etat s'avère très variable dans le temps et selon les Etats concernés. Ainsi en est-il ou en a-t-il été de l'exploitation du sous-sol, de la création et de la gestion des réseaux électriques ou de communication, du secteur de l'espace, etc.

Par ailleurs, la définition matérielle du champ d'application présente l'inconvénient majeur de ne pas donner de sens à la partie du texte visant les établissements publics, les entreprises nationales voire les collectivités territoriales qui ne paraissent pas pouvoir utiliser des biens ou services spécifiques par leur nature.

Dans une troisième lecture du texte, tout aussi légitime, les termes « destinés spécifiquement » seraient interprétés comme visant les travaux, fournitures de biens et de services qui ne peuvent juridiquement être destinés qu'à un Etat ou une collectivité publique. Ce critère conduirait néanmoins à inclure dans un patchwork improbable les entreprises de travaux publics, les experts judiciaires (certains exercent exclusivement cette fonction), les entreprises de mise en fourrière, les fabricants ou installateurs de dispositifs de surveillance urbaine, etc.

Comme dans la précédente grille de lecture de la loi, se rencontre alors la difficulté ou l'impossibilité de donner sens à la loi en ce qui concerne les établissements publics et les sociétés nationales.

Face à ces lectures contradictoires, aucune aide ne peut être trouvée dans les travaux préparatoires de la loi. Ni les déclarations du Gouvernement, ni les débats parlementaires ne permettent d'induire la volonté du législateur de choisir l'une ou l'autre de ces options ou encore de vouloir leur application cumulative.

Faute de pouvoir se fonder sur les travaux préparatoires, il ne paraît pas possible à votre Conseil de faire usage de réserves d'interprétation dans le sens de l'un ou l'autre des critères possibles (voir ainsi, décisions n° 84-181 DC 11 octobre 1984 cons. 41 et 99 a contrario ; 2000-492 DC 30 mai 2000 cons. 15 ; 2001-455 DC 12 janvier 2002 cons. 16 ; 2002- 461 DC 29 août 2002 cons. 14).

D'autre part, l'application cumulative des critères se heurterait au principe de l'interprétation stricte des dispositions relatives aux incompatibilités (voir ainsi les décisions 77-5 I 18 octobre 1977 cons. 2, 5, 6 et 8 ; 2004-19 I 23 décembre 2004 cons. 3, 4, 6 et 8 ; 2009 - 27 I 18 mars 2009 cons. 3, 4 et 6).

II - Des difficultés d'interprétation au moins équivalentes se font jour à propos des termes « devant faire l'objet d'une autorisation discrétionnaire de la part de l'Etat… »

Il convient, tout d'abord, de savoir si l'expression « autorisation discrétionnaire » vise les situations dans lesquelles l'Etat utilise son pouvoir discrétionnaire, par opposition à celles où il a compétence liée, ou bien si cette terminologie fait référence aux cas dans lesquels l'Etat accorde ou refuse une autorisation sans avoir l'obligation de motiver sa décision, c'est-à-dire dans le cadre d'un régime discrétionnaire d'autorisation.

On sait que le Conseil d'Etat n'assimile pas ces deux domaines et que, notamment, il ne cantonne pas l'obligation de motivation aux seules décisions qui mettent en œuvre une compétence liée (CE 11 juin 1982 Le Duff ; CE 12 janvier 2005 Assoc. Amis des Ondes-Radios).

La première interprétation peut prendre appui sur les dispositions de l'actuel article LO 146 1 ° du code électoral aux termes desquelles sont incompatibles avec l'exercice d'un mandat parlementaire les fonctions de direction dans les entreprises bénéficiaires de subventions ou d'avantages publics « sauf dans le cas où ces avantages découlent de l'application automatique d'une législation générale ou d'une réglementation générale », ce qui est une autre façon de décrire une compétence liée.

Les termes « autorisation discrétionnaire » seraient donc, par antinomie, une référence à ce criterium déjà utilisé dans le droit positif. Une décision rendue par votre conseil (96-373 DC 9 avril 1996 cons. 22 et 23) utilise d'ailleurs, pour évoquer un dispositif légal donnant au Conseil des ministres du territoire de la Polynésie française la faculté d'accorder ou refuser librement une autorisation, les termes de « régime discrétionnaire d'autorisation ».

Cependant, le choix rédactionnel adopté dans la loi déférée serait, dans ce cas, extrêmement équivoque dans la mesure où l'expression retenue ne fait que se rapprocher des termes communément admis de « pouvoir discrétionnaire » ou de « régime discrétionnaire d'autorisation » sans pour autant donner la certitude qu'ils ont une signification équivalente.

Le doute est d'autant plus admissible qu'en matière d'incompatibilités parlementaires, votre Conseil, pour définir les situations ne s'inscrivant pas dans les prévisions de l'article LO 146 1 ° du code électoral, a utilisé un vocabulaire différent ne souffrant lui d'aucune ambiguïté. Dans une décision n°95-15 I du 18 janvier 1996, il a fait référence, dans son troisième considérant, aux avantages « ne (résultant) pas de l'application d'une législation ou d'une réglementation générale » (voir également, décision n° 2006-22 I 26 octobre 2006 cons. 6 et 7).

Au surplus, une telle interprétation des termes « autorisation discrétionnaire » donnerait au nouveau texte un champ d'application excessivement étendu et sans cohérence évidente.

Seraient ainsi concernées par le texte, l'exploitation d'un taxi qui doit faire l'objet d'une autorisation relevant du pouvoir discrétionnaire du maire (CE 4 juillet 1969 n° 65025), l'exploitation d'installations classées soumises à autorisation qui doivent faire l'objet d'une autorisation préfectorale fixant discrétionnairement les prescriptions techniques qui lui sont applicables en matière de protection de l'environnement (EARL Champagne CE 10 janvier 2011), tels les élevages de bétail dont le cheptel atteint une certaine importance. Des autorisations relevant du pouvoir discrétionnaire de l'Etat sont aussi prévues pour les entreprises occupant le domaine public, pour l'exercice de l'activité de marchand ambulant (CE 5 juin 1908 n° 23860) …

Or, il ne résulte bien évidemment pas des débats parlementaires que le législateur organique a entendu interdire l'exercice d'un mandat parlementaire aux chauffeurs de taxi, aux éleveurs agricoles, aux loueurs de plage ou aux marchands ambulants.

Une seconde interprétation des termes « autorisation discrétionnaire » pourrait donc être retenue, par référence à la loi n°79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs. En effet, l'article 1^er de ce texte énonce, au titre des décisions individuelles défavorables, que si les refus d'autorisation doivent être motivés, cette prescription trouve exception « lorsque la communication des motifs pourrait être de nature à porter atteinte à l'un des secrets ou intérêts protégés par les dispositions des deuxième à cinquième alinéas de l'article 6 de la loi n°78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public. » Les refus d'autorisation font donc, dans ce dernier cas, l'objet de décisions discrétionnaires.

Si telle a été l'intention du législateur, il doit être relevé que celui-ci, qui pouvait, comme il a été dit, définir le régime juridique des incompatibilités parlementaires par référence directe à des activités économiques ou des secteurs précis, a utilisé une technique législative en contradiction avec le principe d'accessibilité de la loi. Le procédé qui consiste à prévoir, dans le code électoral, le renvoi à un autre texte législatif qui lui-même renvoie à un troisième texte de loi ne permet pas un accès direct au droit.

Ce mode opératoire introduit une complexité inutile alors que la lutte contre la complexité inutile du droit a été rattachée à l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi (voir ainsi la décision n° 2003-473 DC 26 juin 2003 cons. 5).

Mais le procédé est, de plus, générateur d'incertitude sur le champ d'application du nouveau texte dès lors que les fournitures de biens ou de services devant faire l'objet d'une autorisation discrétionnaire - au sens d'autorisation non motivée - sont considérablement plus diverses que les seuls refus d'autorisation en rapport avec les secrets ou intérêts prévus à l'article 6 de la loi du 17 juillet 1978.

En effet, la loi du 11 juillet 1979 sur la motivation des actes administratifs ne concerne que les actes administratifs individuels défavorables. Or, nombre d'activités s'exercent sous couvert d'autorisations discrétionnaires n'ayant pas, selon la jurisprudence du Conseil d'Etat, les caractéristiques d'une décision défavorable (par exemple, pour une autorisation d'émettre par voie hertzienne même assortie de conditions : CE 22 avril 1992 SA Prisca) ou n'ayant pas la nature de décisions individuelles. Ainsi en est-il, dans ce dernier cas, des autorisations ou refus d'autorisation du préfet de police tendant à ce que le nombre de taxis autorisés soit augmenté (CE 27 juin 2007 n°292855 Synd. De défense des taxis parisiens), des arrêtés ministériels en matière de prescription, importation, fabrication, utilisation et usage de médicaments homéopathiques (CE 30 juin 1999 Germain)…

Il en ressort que la seconde lecture possible des termes « autorisation discrétionnaire » s'avère tout aussi peu satisfaisante que la première sur les terrains tant juridique que pratique.

En conclusion, l'ensemble du 3 ° de l'article LO 146 du code électoral, dans sa rédaction issue du texte soumis à votre examen, se trouve en contradiction avec le principe constitutionnel de clarté de la loi et avec l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi.

Pourtant, l'utilisation de critères clairs et incontestables pour définir les activités incompatibles avec l'exercice d'un mandat parlementaire s'imposait d'autant plus que l'article 25 de la Constitution donne au législateur organique le soin de fixer « le régime » des incompatibilités, ce qui signifie qu'il doit déterminer l'ensemble des règles applicables en la matière. De la même façon que votre Conseil a déduit de l'article 72-2 de la Constitution, à l'égard du législateur organique, une exigence particulière de précision (décision n° 2004-500 DC 29 juillet 2004 cons. 13 et 15), l'article 25 de la Constitution paraît conférer au législateur organique une obligation particulière de précision dans la définition des règles applicables aux incompatibilités parlementaires.

Il va de soi que le législateur ordinaire ne pourrait se substituer au législateur organique pour préciser les règles ainsi énoncées. Votre Conseil a rappelé que seule la loi organique est en droit de déterminer les dispositions applicables aux incompatibilités touchant les membres du Parlement (voir ainsi les décisions n° 84-177 DC 30 août 1984 cons. 5 ; 86-217 DC 18 septembre 1986 cons. 54).

En conséquence, l'alinéa 18 de l'article de la loi organique modifiant l'article LO 146 3 ° du code électoral devra être déclaré contraire à la Constitution.

Par ailleurs, votre Conseil a jugé que doit “être déclarée contraire à la Constitution la référence faite par une disposition législative à des articles de la loi soumise à l'examen du Conseil qui sont eux-mêmes déclarés contraires à la Constitution ” (voir ainsi, les décisions n° 78-95 DC 27 juillet 1978 cons. 9 à 11 ; 84-181 DC 11 octobre 1984 cons. 68 et 69 ; 96-373 DC 9 avril 1996 cons. 23)

C'est pourquoi, l'article LO 146 6 ° du code électoral modifié, inséré par les alinéas 20 et 21 de l'article 2 de la loi organique déférée, et qui fait référence au 3 ° du même article en citant les “sociétés exerçant un contrôle effectif sur les sociétés, entreprises et établissements mentionnés aux 1 ° à 4 ° ” doit être analysé comme inséparable de cette disposition législative.

Il s'en déduit que les alinéas 20 et 21 de l'article 2 de la loi organique insérant un 6 ° à l'article LO 146 du code électoral ne pourront qu'être déclarés, à leur tour, contraires à la Constitution pour la partie de l'article LO 146 6 ° se référant au 3 ° du même article.

En second lieu, sur l'alinéa 23 de l'article 2 de la loi organique, modifiant l'article L.O. 146-1 du code électoral

D'une part, l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen dispose que la loi « doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse. Tous les citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leur vertus et de leurs talents ».

D'autre part, l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen dispose que « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société, la jouissance de ces mêmes droits ».

L'alinéa 23 de l'article 2 de la loi organique visée, qui modifie le régime des incompatibilités professionnelles des parlementaires, méconnaît manifestement ces deux principes constitutionnels d'égalité des citoyens devant la loi, et de liberté d'entreprendre.

L'actuel article L.O. 146-1 du code électoral prévoit l'interdiction, pour un député, de commencer à exercer une fonction de conseil qui n'était pas la sienne avant le début de son mandat, cette interdiction n'étant pas applicable aux membres des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé.
L'article 2 de la loi organique entend faire de l'exception un principe, et interdire à tout député de commencer à exercer une activité qui n'était pas la sienne avant d'être élu, faisant de l'exercice d'une profession, à condition qu'il soit antérieur au mandat, un talisman qui prémunirait du conflit d'intérêt.

Seules les activités littéraires, artistiques et scientifiques ne seraient pas concernées (alinéa 24 de l'article 2). Ce type d'activités n'est donc pas considéré comme susceptible de faire naître un conflit d'intérêt, au contraire de toutes les autres.

Par ailleurs, à la lecture des alinéas 23 et 33 de l'article 2 la loi organique, le nouveau dispositif d'incompatibilités crée deux catégories de parlementaires : d'un côté ceux qui exerçaient une activité professionnelle autorisée avant la promulgation de la loi, et qui pourront continuer à l'exercer ad vitam aeternam ; et d'un autre côté, ceux qui, après 2017 pour les députés, et à compter du prochain renouvellement de la série à laquelle ils appartiennent s'agissant des sénateurs, ne pourront pas exercer d'activité professionnelle, s'ils ne l'exerçaient pas avant l'entrée en vigueur de la loi.

Ainsi, l'article 2 de la loi organique, qui conduit à interdire à un parlementaire, élu pour la première fois alors qu'il était étudiant, de commencer à exercer une activité professionnelle, tant que ce dernier est réélu de manière continue, porte manifestement atteinte à la liberté d'entreprendre.

Par ailleurs, si un parlementaire connaissait une interruption dans l'exercice de son mandat, et commençait entre deux mandats une activité professionnelle, il pourrait à son retour dans une des assemblées exercer une profession qui lui était, lors d'un mandat précédent, interdite.

Au final, cette disposition de la loi organique contrevient à deux principes constitutionnels, sans qu'il soit possible de considérer légitimement l'objectif poursuivi par le législateur de se prémunir des conflits d'intérêt comme satisfait par la loi.

Souhaitant que ces questions soient tranchées en droit, nous vous demandons, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les conseillers, de vous prononcer sur ces points et tous ceux que vous estimerez pertinents, eu égard à la compétence et la fonction que vous confère la Constitution.