Décision n° 2013-673 DC du 18 juillet 2013 - Saisine par 60 sénateurs

Monsieur le Président,

Mesdames et Messieurs les Conseillers,

Les Sénateurs soussignés ont l'honneur de soumettre à votre examen, conformément au deuxième alinéa de l'article 6l de la Constitution, la loi relative à la représentation des Français établis hors de France, plus particulièrement les dispositions des articles 29 noniès (21), 29 deciès (22) et art. 33 octiès (50).

A l'appui de cette saisine, ils développent les griefs suivants :

A -Violation de plusieurs principes constitutionnels concernant la propagande électorale

L'article 29 noniès (21) prévoit une information et des modes de propagande partiels pour l'ensemble des électeurs. En effet, Contrairement à ce qui se passe en France pour toutes les élections, l'administration n'enverra plus aux électeurs les circulaires des candidats ou listes de candidats et les bulletins de vote en format imprimé. Elle n'a même pas l'obligation de mettre en ligne l'ensemble des circulaires sous forme dématérialisée ; ce n'est qu'une faculté subordonnée à la transmission du texte de la circulaire par les candidats ou listes qui ne sont pas tenus de le lui communiquer [1]. Elle ne prend pas non plus en charge la dépense de transmission des circulaires, sauf sous forme dématérialisée.

Ce sont toutes ces lacunes qui violent les deux principes constitutionnels d'égalité des candidats ou listes de candidats et du droit à l'information des électeurs.

b) Violation des principes constitutionnels du droit à l'information et d'égalité de traitement des électeurs

Les électeurs ont un droit à une information exhaustive sur l'ensemble du processus électoral. Le droit commun des élections, droit républicain, tel qu'il a été élaboré au cours du XIX^e siècle et dans la première moitié du XX^e siècle, avant même la promulgation de la Constitution de 26 octobre 1946, a prévu les éléments indispensables de l'information des électeurs. Il a aussi prévu un traitement égal des électeurs dans la diffusion des documents de propagande.

Les électeurs sont informés par la parution des décrets ou arrêtés de convocation des électeurs. Ils le sont aussi par la transmission d'un matériel électoral complet, comprenant les circulaires des candidats ou listes et même des bulletins de vote. Ils reçoivent tous, enfin, les mêmes documents de propagande ; l'administration n'en fait pas une sélection ou un tri, les candidats ou listes étant tenu de lui communiquer tous les éléments de la propagande : circulaires et bulletins de vote.

Plusieurs lois de la République ont posé les principes de cette information de l'électeur et en ont défini les modalités :

- loi organique du 30 novembre 1875 sur l'élection des députés (art. 3 relatif aux circulaires et professions de foi) ;
- loi du 20 octobre 1919 concernant l'envoi et la distribution des bulletins de vote et des circulaires électorales ;

- loi du 20 mars 1924 concernant l'envoi et la distribution des bulletins de vote, des circulaires électorales et des cartes électorales ;

- Ordonnance n° 45-458 du 17 mars 1945 tendant à règlementer l'affichage électoral et la distribution des bulletins de vote ;

- Ordonnance n° 45-1838 du 17 août 1945 portant réglementation de la propagande électorale ;

- Loi du 21 juillet 1927 portant rétablissement du scrutin uninominal pour l'élection des députés (art. 8 et 9 relatifs à la transmission des bulletins de vote et des circulaires).

Toutes ces lois prévoient la communication aux électeurs de l'ensemble du matériel électoral.
Il existe donc un principe fondamental reconnu par les lois de la République du droit à l'information exhaustive des électeurs par la communication à tous les électeurs des bulletins de vote et des circulaires électorales.

L'article 29 noniès viole le droit à l'information exhaustive de l'électeur à un double titre :

- en dispensant l'administration de communiquer aux électeurs la circulaire électorale et les bulletins de vote de chaque candidat ou liste par voie imprimée ; elle permet ainsi à des électeurs de voter sans connaître les programmes des candidats ou listes, ce qui est un comble à une époque où toutes les fois qu'un candidat se présente dans les médias, il reproche souvent aux journalistes de plus s'intéresser à des problèmes de personne qu'à son programme.

- et, s'agissant d'une transmission par voie dématérialisée, en dispensant l'administration de communiquer aux électeurs les circulaires de tous les candidats ou listes en présence dès lors qu'il n'est pas fait obligation à tous les candidats ou listes de lui transmettre le texte des circulaires.

Le Gouvernement s'est excusé de ces lacunes durant les travaux parlementaires en invoquant la modernité des moyens techniques de communication et de la diffusion générale d'internet et de l'informatique. Mais, les électeurs, dont il faut rappeler qu'ils ne résident pas en France ni même pour une grande partie en Europe, sont loin de tous posséder un ordinateur ou de pouvoir y accéder, particulièrement dans de nombreux pays en voie de développement. Beaucoup d'électeurs âgés ne disposent pas d'internet ou ne connaissent pas son fonctionnement. Les scrutins précédents qui ont permis aux Français établis hors de France de voter par internet ont révélé aussi de nombreux dysfonctionnements récurrents à chaque élection qui ont privé les électeurs du droit de vote, particulièrement ceux qui disposaient d'un système Apple ou qui ont eu des difficultés pour télécharger une application java nécessaire pour le vote. L'article 29 noniès écarte donc du droit à l'information un nombre important d'électeurs.

c) Violation du principe constitutionnel d'égalité des candidats ou listes

Comme il a été dit plus haut, l'administration n'est tenue de mettre en ligne sous forme dématérialisée que les circulaires des candidats ou listes qui ne lui en ont pas transmis le texte. L'administration serait donc exposée à ne mettre en ligne qu'une partie des circulaires électorales, la loi n'obligeant pas les candidats à lui remettre le texte des circulaires. Dès lors, le texte déféré a créé un cas de rupture potentielle d'égalité entre les candidats.

En matière de propagande électorale, en effet, le droit électoral prévoit, depuis le XIX^e siècle, des garanties précises d'égalité de traitement entre l'ensemble des candidats ou listes de candidats. D'une part, le matériel électoral doit être mis à la disposition des électeurs, d'autre part il comprend les circulaires des candidats ou listes. Ces garanties ont été confirmées par plusieurs lois républicaines.

B - Violation de plusieurs principes constitutionnels concernant le déroulement du scrutin pour les élections sénatoriales, notamment du secret du vote (art. 33 octiès, (50) 3ème alinéa)

Plusieurs modalités du scrutin pour l'élection des sénateurs représentant les Français établis hors de France sont contraires à la Constitution.

Le troisième alinéa de l'article 33 octiès dispose que : « Les membres du collège électoral peuvent également voter le deuxième samedi précédant le scrutin dans leur circonscription d'élection, auprès de l'ambassadeur ou du chef de poste consulaire de leur circonscription électorale. Ce dernier leur remet le matériel de vote. Après passage dans l'isoloir, l'électeur remet en mains propres à l'ambassadeur ou au chef de poste consulaire un pli contenant son bulletin de vote dans une enveloppe. L'électeur signe ce pli ainsi que la liste d'émargement sur laquelle figure le numéro du pli. Il est remis à l'électeur un récépissé sur lequel figure le nom du votant et le numéro du pli. Les conditions de l'enregistrement, de la conservation et du transfert du pli au bureau de vote, de nature à respecter le secret du vote et la sincérité du scrutin, sont définies par décret en Conseil d'État. »

1) Création d'un nouveau mode de vote inédit, transgressant de nombreux principes du droit électoral commun : le vote par anticipation ou par remise en mains propre à l'administration de l'enveloppe de scrutin

Les articles 29 deciès (22) (
II) et 33 octiès (50) (3ème alinéa) inventent une nouvelle forme de vote, qualifiée par le rapporteur du projet de loi au Sénat, M. Jean-Yves Leconte, de « vote par anticipation » ou « vote par remise en mains propres sous enveloppe fermée [2] ». Ce nouveau mode de vote consiste en la remise par l'électeur de son bulletin de vote à l'ambassadeur ou au chef de poste consulaire suivie de son transport de l'ambassade ou du consulat au bureau de vote dans des conditions inconnues. Pendant le temps du transfert, aucun contrôle comparable à celui qui existe en France pour s'assurer de l'intégrité du vote n'est prévu.

Ce mode de vote est prévu pour l'élection des conseillers à l'Assemblée des Français de l'étranger et pour l'élection des sénateurs représentant les Français de l'étranger, d'où son importance.

a) Textes déférés : art. 29 dèciès (
II, 2^e alinéa) et art. 33 octiès (3ème et 4ème alinéas)

L'article 29 deciès (22) dispose :

« II. - Pour l'élection des conseillers à l'Assemblée des Français de l'étranger, les électeurs votent dans le bureau ouvert au chef-lieu de la circonscription électorale.

Ils peuvent, par dérogation à l'article L. 54 du code électoral, voter le deuxième vendredi précédant la date du scrutin, dans les conditions prévues au troisième alinéa de l'article 33 octies de la présente loi. »

L'article 33 octiès (3ème et 4ème alinéas) dispose :

« Les membres du collège électoral peuvent également voter le deuxième samedi précédant le scrutin, dans leur circonscription d'élection, auprès de l'ambassadeur ou du chef de poste consulaire. Après passage dans l'isoloir, l'électeur remet en mains propres à l'ambassadeur ou au chef de poste consulaire un pli contenant son bulletin de vote dans une enveloppe.

L'électeur signe ce pli ainsi que la liste d'émargement, sur laquelle figure le numéro du pli. Il est remis à l'électeur un récépissé sur lequel figurent le nom du votant et le numéro du pli. Les conditions de l'enregistrement, de la conservation et du transfert du pli au bureau de vote, de nature à respecter le secret du vote et la sincérité du scrutin, sont définies par décret en Conseil d'État.

« Chaque liste peut désigner, auprès du bureau de vote réuni au ministère des affaires étrangères ainsi que dans chaque ambassade ou poste consulaire où le vote a lieu, un délégué chargé de suivre l'ensemble des opérations de vote. »

b) Absence de garanties législatives aux améliorations insuffisantes apportées au cours de la discussion du projet de loi

L'art. 26 (pour l'élection des conseillers à l'AFE) et l'article 35 (5 °) (pour les élections sénatoriales) du projet de loi initial se bornaient à prévoir la remise par l'électeur de son enveloppe de scrutin contenant son bulletin de vote à l'ambassadeur ou au chef de poste consulaire en mains propres, cette autorité délivrant un récépissé à l'intéressé. Toutes les autres modalités étaient renvoyées à un décret en Conseil d'Etat, au prétexte fallacieux qu'elles relevaient du domaine réglementaire.

Aucune autre garantie du secret et de l'intégrité du vote n'était prévue hormis la remise de l'enveloppe à un fonctionnaire, certes digne de confiance, et la délivrance d'un récépissé. Contrairement à tous les principes de la législation électorale, aucun contrôle démocratique de ces opérations n'était prévu, le projet de loi n'accordant aucune place aux délégués des candidats ou listes qui ont, en France, un rôle essentiel.

Le Sénat, en première lecture, a d'abord supprimé ce mode de vote si singulier pour les élections à l'Assemblée des Français de l'étranger [3].

Pour les élections sénatoriales, le Sénat, suivi sur ce point par l'Assemblée nationale, a également tenté de rendre le système plus acceptable en insérant dans la loi elle-même plusieurs garanties :

- faculté pour les électeurs de recourir à ce mode de vote un jour déterminé fixé par la loi : le deuxième samedi précédant le scrutin (art. 33 octiès) ;
- passage de l'électeur votant dans un poste diplomatique ou consulaire dans un isoloir ;
- dispositions concernant l'enveloppe qui sera pré-numérotée, fermée et sécurisée ;
- signature de la liste d'émergement par l'électeur constatant son vote ainsi que le numéro de l'enveloppe ;
- rappel des principes de secret du vote et de sincérité du scrutin que le pouvoir réglementaire devra respecter ;
- possibilité pour chaque liste de désigner un délégué à Paris et dans chaque ambassade ou poste consulaire où le vote a lieu, chargé de suivre l'ensemble des opérations de vote.

L'Assemblée nationale a rétabli ce mode de vote inédit pour l'élection des conseillers à l'Assemblée des Français de l'étranger et en a précisé les modalités, l'article 29 deciès concernant l'élection de l'AFE renvoyant à l'article 33 octiès (3ème alinéa) concernant les élections sénatoriales.

Malgré toutes les précautions imaginées par les auteurs de ce mode de vote, ce système comporte encore de nombreuses lacunes, qui l'entachent d'inconstitutionnalité, en ne garantissant pas effectivement le secret du vote et l'intégrité du scrutin.

En effet, alors qu'il ne s'agit pas d'un vote par correspondance comme l'a souligné à plusieurs reprises le Gouvernement durant les débats, ce mode de vote, totalement inédit est profondément dérogatoire au droit commun électoral dont il transgresse plusieurs principes majeurs que notre législation républicaine a progressivement consacrés depuis plus d'un siècle et demi :

- soustraction de bulletins à toute surveillance démocratique pendant plusieurs jours ou heures ;
- conservation de ces bulletins par la seule administration ;
- absence de toute garantie législative de conservation ou de sécurisation des bulletins ;
- absence de tout contrôle démocratique de ces opérations pendant le transport des bulletins du poste diplomatique ou consulaire à Paris, aucune place ni même possibilité de présence n'étant accordée aux délégués des candidats ou listes, fût-ce aux frais des intéressés.

c) Un précédent éloquent : le système des « urnes baladeuses » en 1977

Le transport d'une quantité qui pourrait être non négligeable de bulletins de l'étranger en France n'est pas sans rappeler « le système des urnes baladeuses » préconisé en 1977 par le Gouvernement, pour le vote des Français de l'étranger aux élections législatives. Ce système a été heureusement rejeté par le Parlement.

Là encore, le Gouvernement de l'époque renvoyait à un simple décret en Conseil d'Etat la définition des garanties à apporter. Le Sénat avait adopté, par voie d'amendements, tout un ensemble de garanties. Le vote devait être émis dans des urnes qui ne devaient pas être ouvertes dans les bureaux ou centres de vote à l'étranger. Ces urnes devaient être « scellées et obstruées ». Elles étaient, dès lors, pour tout le transport de l'étranger au bureau de vote en France, placées sous la surveillance non de fonctionnaires mais de magistrats de l'ordre judiciaire chargés de veiller à la régularité des opérations.

L'Assemblée nationale avait aussitôt supprimé ce mode de vote, qualifié de manière humoristique d'« urnes baladeuses ». M. Jean Foyer, alors président de la Commission des Lois de l'Assemblée, avait fait cette remarque judicieuse : « Quand les urnes auront des ailes ! » suscitant l'émoi amusé de toute l'Assemblée.
Reprenant les arguments initiaux de la Commission des Lois du Sénat, le rapporteur de l'Assemblée nationale, M. André Fanton, jugeait à juste titre que « le sentiment de ceux à qui l'habitude du suffrage universel » est « que moins les urnes se promènent plus grande est la sécurité [4] ». Le raisonnement vaut a fortiori pour des bulletins placés dans une enveloppe.

Le rapporteur de l'Assemblée nationale avait ensuite analysé dans le détail les conditions du transport des urnes : « Les urnes seront donc transportées par avion, escortées par des magistrats. Il y aura, forcément beaucoup d'urnes, monsieur le ministre, parce qu'il est impossible de faire entrer dix mille enveloppes dans une seule. Que fera-t-on alors de toutes ces urnes ? Faudra-t-il les mettre dans la soute de l'avion ou feront-elles le voyage à côté du magistrat ? Question intéressante, mais qui peut laisser rêveur.

« Et, quand ces urnes arriveront à Paris, où iront-elles ? Au Conseil d'Etat. enfin je veux dire dans ses locaux où on installera la commission de dépouillement, celle qui est chargée de dépouiller les votes émis à l'étranger lors de l'élection présidentielle et qui est composée de trois magistrats de haute qualité, présidents de chambre honoraires de la Cour d'appel ou présidents de chambre honoraires de la Cour de cassation, c'est-à-dire des magistrats auxquels nous pouvons faire confiance, mais qui vont se trouver — c'est le moins qu'on puisse dire — devant une situation difficile. (. . .)

« Si ce phénomène se reproduit à plusieurs reprises et s'il avait, même, par une sorte de miracle — mais les miracles peuvent arriver — comme résultat de changer la majorité de cette assemblée, on risquerait de s'interroger, monsieur le ministre, non sur la validité du vote des Français de l'étranger, qui sont égaux aux Français de métropole ou d'outre-mer, mais sur les conditions dans lesquelles ces votes ont été obtenus, sur les conditions de surveillance du scrutin.

« (. . .) En définitive, le ministre ou l'élu auront beau assurer que tout s'est passé normalement, l'opinion publique pourra croire que ces scrutins se déroulant à l'étranger ne sont pas sincères. C'est la raison pour laquelle la commission des lois, à l'unanimité — je dis bien à l'unanimité» — propose la suppression de tous les articles de cette deuxième partie du projet, sans aucune exception [5]. »

Le représentant du groupe socialiste dans ce débat, M. Forni, s'était lui-aussi opposé à ce mode de vote par transport des bulletins de l'étranger à Paris : « au-delà des difficultés matérielles, le principal reproche que l'on puisse formuler à l'encontre de ce texte est son anticonstitutionnalité [6]. .  » M. Forni, avait souligné à cet égard les risques de violation du secret du vote.

2) Absence de disposition législative sur le sort et le contrôle des enveloppes et bulletins de vote durant leur transfert de l'étranger au bureau de vote à Paris

Le projet de loi ne dit rien du sort ou du contrôle des enveloppes et bulletins de vote du départ de la valise diplomatique qui les contiendra jusqu'au moment où ils seront apportés à Paris dans la salle du scrutin. Ils disparaissent du paysage législatif comme si le législateur ne pouvait ni ne devait s'y intéresser, laissant au seul pouvoir exécutif le soin de pallier au grave silence de la loi, comme si le législateur devrait s'effacer devant l'administration légiférante.

2.1) Caractère législatif de ces dispositions :

Le Conseil constitutionnel s'est déjà prononcé sur le caractère réglementaire des modalités d'application du vote par correspondance. Seuls le principe de ce mode de votation, la définition des cas où il pouvait y être recouru, relevaient du domaine législatif. Le Gouvernement estimait, dans le projet de loi initial, que l'ensemble des modalités d'application de la nouvelle forme de vote relevait du domaine réglementaire. Il raisonnait par analogie, par assimilation pure et simple du nouveau mode de vote au vote par correspondance. Or, une telle assimilation n'est pas possible. En effet, comme l'a rappelé à plusieurs reprises M. Jean-Yves Leconte, rapporteur de la Commission des Lois du Sénat, lors des séances de la Haute Assemblée des 18 et 19 mars 2013, le vote par remise en mains propres sous enveloppe fermée ou vote par anticipation est complètement distinct du vote par correspondance qui présentait, selon lui, des risques supérieurs au nouveau mode de vote prévu par l'article 33 octiès (3ème alinéa).

On notera que, dans l'épisode rappelé ci-dessus des « urnes baladeuses » en 1977, M. Léon Jozeau-Marigné, président de la Commission des Lois du Sénat, devenu par la suite membre du Conseil constitutionnel, déclarait que les matières comparables à celles que l'article 33 octiès (3ème alinéa) renvoie à un décret relevaient du domaine législatif : « Si notre commission a proposé le rejet, comme nous l'avons fait savoir tout à l'heure, c'est parce que nous tenons à ce que soient respectés les domaines respectifs de la loi et du décret. S'il n'en était pas ainsi, vos services, dont nous connaissons la compétence, élaboreraient les décrets d'application, et même si notre rapporteur assistait aux séances de travail, il ne pourrait faire prévaloir ses idées. Or, s'agissant d'un problème aussi important, nous tenons ä ce que la décision appartienne au pouvoir législatif [7]. »

Cette matière relève, en effet, éminemment du domaine législatif, car, outre le fait qu'il n'est pas possible de raisonner par analogie avec le vote par correspondance, il s'agit non pas de simples mesures d'application mais de questions substantielles qui ne peuvent être résolues par un décret, même pris en Conseil d'Etat. C'est, d'ailleurs, la partie législative du code électoral qui règle le sort des enveloppes et bulletins de vote avec un luxe de détails depuis le moment où l'électeur entre dans la salle de vote jusqu'au dépouillement du scrutin :

- Art. L 60 sur les enveloppes électorales (couleur, lieu de mise à disposition, comparaison du nombre d'enveloppes et du nombre des inscrits, modalités de remplacement des enveloppes réglementaires, inscription du remplacement au procès-verbal) ;

- Art. L 62 : Obligation pour l'électeur de prendre une enveloppe - Obligation pour l'électeur de passer dans un isoloir ; constatation par le président du bureau de vote du port par l'électeur d'une seule enveloppe et vérification de l'introduction de cette enveloppe dans l'urne ; dispositions relatives au nombre d'isoloir par électeurs et à l'emplacement des isoloirs ;

- Art. L 62-1 - Liste d'émargement et inscription de chaque vote sur cette liste.

- Art. L 63 - Dispositions relatives à l'urne électorale (transparence, ouverture, deux serrures, dont les clés ne sont pas confiées à un fonctionnaire mais seulement aux élus ou assesseurs désigné par les candidats ou listes) (président ou assesseur).

- Art. L 65 - Dispositions très détaillées sur le dépouillement (ouverture de l'urne, vérification du nombre des enveloppes, modalités de désignation des scrutateurs, dépouillement par tables, cas de nullité de certains bulletins).

- Art. L 66 - Cas de nullité des bulletins

- Art. L 67 - Droit général de contrôle des candidats et listes.

Il résulte de l'ensemble de ces dispositions qu'il n'appartient qu'au législateur de fixer :

- les règles selon lesquelles les enveloppes contenant les bulletins de vote émis doivent être conservées tant dans les postes diplomatiques et consulaires qu'à Paris, à leur arrivée au bureau de vote ;

- les règles selon lesquelles doit être désigné le porteur et gardien desdites enveloppes ; les responsabilités encourues par celui-ci ;

- les règles selon lesquelles une surveillance doit être exercée sur les enveloppes durant toute la durée du transport et la permanence de cette surveillance ;

- les règles selon lesquelles doit se faire le transport des enveloppes depuis le véhicule utilisé jusqu'au bureau de vote, notamment les délais de présentation des enveloppes.

2.2) Atteinte au principe constitutionnel de secret du vote :

L'article 33 octiès (3ème alinéa) ne respecte pas le principe de secret du vote, en raison même de l'absence de toute garantie lors du transfert des enveloppes de scrutin de l'étranger à Paris. En effet, le secret du vote est un principe constitutionnel. Il implique notamment, outre les règles relatives à l'entrée dans l'isoloir et à l'insertion du bulletin dans une enveloppe de scrutin qu'aucune enveloppe de scrutin ne peut être soustraite au contrôle démocratique des bureaux de vote composés exclusivement d'élus ou de magistrats, mais en aucun cas, de fonctionnaires soit de l'Etat soit des collectivités territoriales (b).

a) Le secret du vote est un principe constitutionnel :

Le secret du vote est un principe constitutionnel qui soit est inclus dans le droit constitutionnel de suffrage, soit constitue un principe fondamental reconnu par les lois de la République consacré par plusieurs lois républicaines :

- l'article 5 (2^e alinéa) de la loi organique du 30 novembre 1875 sur l'élection des députés qui dispose explicitement que « le vote est secret. » ;

- les articles 3 à 6 et 8 de la loi du 29 juillet 1913 ayant pour objet d'assurer le secret et la liberté du vote, ainsi que la sincérité des opérations électorales, articles détaillant les modalités par lesquelles est garanti le secret du vote : vote sous enveloppes (art. 3), existence d'isoloirs (art. 4), passage obligatoire par l'isoloir (ib.), garanties d'intégrité de l'urne électorale (art. 5), garanties au moment du dépouillement du scrutin (art. 8) , répression du secret du vote (art. 12) ;

- les articles 3, 4 et 5 de la loi du 31 mars 1914, portant modification des articles 1^er, 3, 4, 5 et 11 de la loi du 29 juillet 1913, ayant pour objet d'assurer le secret et la liberté du vote, ainsi que la sincérité des opérations électorales : vote sous enveloppe (art. 3), dispositions relatives à l'isoloir (art. 4), intégrité de l'urne électorale (art. 5).

b) Le principe constitutionnel de secret du vote implique l'interdiction de soustraire les enveloppes de scrutin au contrôle démocratique du bureau de vote à partir du moment où l'électeur sort de l'isoloir :

Il résulte de l'ensemble des dispositions précitées du code électoral (art. L 60 et suivants) qui proviennent, pour l'essentiel, de lois de la III^e République, qu'à partir de l'entrée d'un électeur dans la salle du scrutin, aucun vote émis (enveloppe et bulletin) ne peut être soustraits au contrôle démocratique du bureau de vote et des délégués des candidats et listes. Le Conseil constitutionnel et le Conseil d'Etat déclarent ainsi illégales toute tentative de sortie des urnes et bulletins de vote et toute interruption du scrutin autrement que dans des circonstances exceptionnelles. L'interdiction de soustraire des enveloppes et votes émis au contrôle démocratique du bureau de vote et des représentants des candidats ou listes constitue sans aucun doute un principe fondamental reconnu par les lois de la République.

2.3) Atteinte au principe de participation des élus et magistrats au contrôle des opérations de vote et à celui de leur soustraction au contrôle des administrations

Il ne s'agit pas ici de mettre en cause la probité et l'honorabilité des personnels diplomatiques ou consulaires chargés de ces opérations.

Notre position relève non de la contestation de leurs mérites et vertus mais d'un principe républicain : toute l'oeuvre du législateur sous les différentes Républiques (II^e et III^e) a consisté à soustraire le déroulement même des scrutins au contrôle des administrations pour les mettre sous le seul contrôle des élus du suffrage universel, des électeurs et magistrats particulièrement en ce qui concerne la composition des bureaux de vote chargés de s'assurer du respect du secret et de l'intégrité du vote et le recensement des votes (commissions de recensement des votes). Nous estimons qu'il s'agit là d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République. Ce principe résulte de plusieurs lois républicaines :

- Loi électorale du 15 mars 1849 (art. 34 à 36 sur la composition des bureaux de vote, uniquement des magistrats, des élus municipaux ou des électeurs sachant lire et écrire) ;

- Loi organique du 2 août 1875 sur les élections des Sénateurs (art. 12 sur la composition des bureaux de vote, uniquement des magistrats et des électeurs) ;

- Loi organique du 30 novembre 1875 sur l'élection des députés (art. 5, 1^er alinéa renvoyant au décret réglementaire du 2 février 1852, dont l'article 12 fixe la composition des bureaux de vote, composé uniquement d'élus et d'électeurs) ;

- L'intervention des représentants des candidats ou listes a été prévue aussi par une loi de la III^e République en matière de dépouillement du scrutin (art. 8 de la loi du 29 juillet 1913).

A cet égard, on observe une double violation de ce principe constitutionnel.

L'article 33 octiès a prévu, dans son troisième alinéa, la présence de représentants des candidats ou listes au ministère des affaires étrangères, et dans les postes diplomatiques ou consulaires où le vote a lieu.

Mais, elle ne l'a prévu que pour les élections sénatoriales et non pour les élections à l'Assemblée des Français de l'étranger : l'article 29 deciès ( II, dernier alinéa) ne fait référence qu'au troisième alinéa de l'article 33 octiès relatif aux élections sénatoriales et non au quatrième ainsi conçu : « Chaque liste peut désigner, auprès du bureau de vote réuni au ministère des affaires étrangères ainsi que dans chaque ambassade ou poste consulaire où le vote a lieu, un délégué chargé de suivre l'ensemble des opérations de vote. » La loi déférée exclue donc de façon formelle tout contrôle des opérations par les candidats ou listes pour les élections à l'AFE. Il s'agit là, pour les élections à l'AFE, d'une grave atteinte aux principes démocratiques, dès lors que toutes les opérations de conservation et de transfert sont sous l'unique contrôle de l'administration.

En outre, aucun contrôle démocratique des opérations de transfert n'est prévu pendant les opérations de transfert, rappelant l'épisode des « urnes baladeuses » (cf. B, I, c) ci-dessus).

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Souhaitant que ces questions soient tranchées en droit, les sénateurs auteurs de la présente saisine demandent donc au Conseil Constitutionnel de se prononcer sur ces points et tous ceux qu'il estimera pertinents eu égard à la compétence et la fonction que lui confère la Constitution.

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[1] Le 4^e alinéa du I de l'article 29 noniès dispose, en effet : « Chaque candidat ou liste de candidats peut transmettre au ministre des affaires étrangères une circulaire électorale afin qu'elle soit mise à disposition et transmise aux électeurs sous une forme dématérialisée. »
[2] Sénat, séances des 18 et 19 mars 2013.
[3] Sénat, n° 120 (2012-2013), Projet de loi adopté par le Sénat, le 19 avril 2913, art. 29 deciès.
[4] Assemblée nationale, 3ème séance du 28 juin 1977, p. 4346.
[5] Ibid.
[6] Assemblée nationale, 3ème séance du 28 juin 1977, p. 4350.
[7] Sénat, M. Léon Jozeau-Marigné, président de la Commission des Lois, p. 1176.