Décision n° 2013-672 DC du 13 juin 2013 - Observations du gouvernement

Le Conseil constitutionnel a été saisi par plus de soixante sénateurs et par plus de soixante députés de recours dirigés contre la loi relative à la sécurisation de l'emploi.
Ils appellent de la part du Gouvernement les observations suivantes.

I. - SUR L'ARTICLE 1^er.

Les députés et les sénateurs auteurs du recours estiment que les dispositions du 2 ° du A du I et du 2 ° du II de l'article 1^er, combinées à l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale (CSS), portent une atteinte excessive à la liberté contractuelle, à la liberté d'entreprendre, à la liberté de la concurrence ainsi qu'au droit des travailleurs de déterminer collectivement leurs conditions de travail garanti par le huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946. Ils considèrent par ailleurs que la procédure de publicité et de mise en concurrence, qu'un décret mettra en oeuvre, ne suffit pas à garantir l'égalité entre les différentes catégories d'organismes assureurs.

1. • Le Gouvernement entend d'abord préciser la portée des dispositions de l'article 1^er de la loi déférée et celle de l'actuel article L. 912-1 du CSS.

1.1. - La loi déférée, en son article premier, requiert que les organisations liées par une convention de branche - ou, à défaut, par des accords professionnels - engagent une négociation « afin de permettre aux salariés qui ne bénéficient pas d'une couverture collective à adhésion obligatoire en matière de remboursements complémentaires de frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident dont chacune des catégories de garanties et la part de financement assurée par l'employeur sont au moins aussi favorables que pour la couverture minimale (. . .), au niveau de leur branche ou de leur entreprise, d'accéder à une telle couverture avant le 1^er janvier 2016 ». Pour atteindre cet objectif, la négociation doit porter sur plusieurs sujets, dont notamment « les modalités de choix de l'assureur » aux termes du 2 ° du A du II. Il est précisé que « la négociation examine en particulier les conditions, notamment tarifaires, dans lesquelles les entreprises peuvent retenir le ou les organismes assureurs de leur choix, sans méconnaître les objectifs de couverture effective de l'ensemble des salariés des entreprises de la branche et d'accès universel à la santé ».
Il s'agit donc d'une obligation de négociation, qui ne préjuge pas de son résultat.

1.2. - Ce dernier peut emporter vis-à-vis des entreprises entrant dans le champ d'application de la convention collective des conséquences différentes en fonction du degré de « mutualisation » du régime.
Les partenaires sociaux peuvent d'abord opter pour l'option la plus générale : l'accord se limitera alors à imposer un financement minimal de l'employeur ou à définir les garanties qui doivent être offertes. Les entreprises peuvent dans ce cas souscrire un contrat d'assurance auprès de l'organisme assureur de leur choix. Ils peuvent aussi aller un peu au-delà, en invitant les entreprises à souscrire leurs garanties auprès d'un ou plusieurs organismes présélectionnés. Il s'agit d'une clause non contraignante, dite de « recommandation ».
Dans ces deux hypothèses, l'accord, qui ne fixe pas de tarif d'assurance, ne comporte aucune « mutualisation » obligatoire du risque entre les entreprises de la branche. Il se borne à définir une obligation en termes de taux de financement minimal et/ou de couverture pour les entreprises. Il n'existe pas un seul régime unique et chaque entreprise se voit appliquer un taux de cotisation différent en fonction du risque qui est le sien.
L'article 1^er, notamment le 2 ° du A du I, ouvre aux partenaires sociaux la possibilité de s'inscrire dans cette démarche de libre choix par l'entreprise de son assureur ou de recommandation.

1.3. - Les partenaires sociaux peuvent aussi décider de mettre en place un régime unique mutualisant la prise en charge du risque au niveau de la branche auprès d'un seul organisme. L'accord contient alors une clause dite de « désignation » qui consiste à désigner un assureur unique ou un groupe d'assureurs auprès duquel les entreprises sont tenues de s'affilier pour souscrire les garanties définies par l'accord.
Si les accords pris pour l'application de l'obligation de négociation posée par l'article 1^er de la loi déférée pourront le cas échéant contenir une telle clause, ni le principe ni les modalités d'un tel mécanisme de mutualisation ne résultent toutefois de la loi déférée. Ils existent déjà à l'article L. 912-1 du CSS issu de la loi n° 94-678 du 8 août 1994 (art. 2-II).
Cet article autorise les accords imposant une mutualisation des risques de toutes les entreprises entrant dans leur champ auprès d'un organisme unique d'assurance, à la double condition de prévoir une procédure de revoyure tous les cinq ans (alinéa 1), et, pour les entreprises qui avaient déjà souscrit un contrat auprès d'un organisme différent pour garantir les mêmes risques à un niveau équivalent ou inférieur antérieurement à la date d'effet de l'accord, de les adapter aux exigences de l'accord de branche (alinéa 2).
S'agissant des entreprises qui peuvent être couvertes, à la date de l'accord collectif, par des garanties supérieures, la mutualisation peut prendre deux formes différentes. L'accord peut soit prévoir que ces entreprises peuvent conserver leur adhésion auprès de leur assureur actuel - de sorte qu'elles ne participent pas à la mutualisation - soit obliger ces entreprises à rejoindre l'organisme assureur désigné. On parle dans ce cas de « clause de migration obligatoire », la déclinaison la plus stricte des clauses de désignation puisqu'elle oblige toutes les entreprises, même celles avec des garanties supérieures, à rejoindre l'assureur désigné (v. Cass. Soc., 10 octobre 2007, RJS 2007, n° 1324).
Ce mécanisme de désignation d'un assureur ou d'un groupement d'assureurs collectif, avec le cas échéant une migration obligatoire des anciens contrats, fonde largement les mécanismes actuels de couverture du risque santé et de prévoyance (couvrant les risques d'incapacité de travail, d'invalidité ou de décès) tant au niveau de la branche que de l'entreprise, l'article L. 912-1 valant dans les deux cas.
Si la clause de désignation devait être remise en cause, 80 % des contrats collectifs de branche en santé devraient être revus et environ deux millions de salariés, pour une cinquantaine de régimes de branche, seraient concernés par une telle renégociation. En matière de prévoyance, la renégociation pourrait concerner jusqu'à 250 régimes de branche, un nombre important d'entre eux étant issus d'un mécanisme de clause de désignation.
Par ailleurs, en application de l'article L. 912-2, parallèle à l'article L. 912-1, la couverture complémentaire en santé ou en prévoyance obligatoire est très souvent assurée aux salariés d'une entreprise au travers du même mécanisme de désignation d'un organisme unique. L'employeur peut le mettre en place, soit après un accord d'entreprise, soit dans le cadre d'une décision unilatérale. Cette couverture s'impose aux salariés, qui doivent acquitter une partie de la cotisation et ne sont pas libres de choisir l'organisme assureur de leur choix.

1.4. - Ce cadre juridique n'est pas modifié par la loi déférée puisque la rédaction actuelle de l'article L. 912-1 est inchangée. L'article 1^er introduit toutefois un nouvel alinéa dans le but d'assurer une mise en concurrence préalable obligatoire à chaque désignation ou recommandation et à chaque réexamen des clauses de désignation, dont la périodicité est fixée à cinq ans par le premier alinéa.
Le 2 ° du II de l'article 1^er, qui est contesté, dispose ainsi que l'article L. 912-1 est complété par l'alinéa suivant : « Lorsque les accords professionnels ou interprofessionnels mentionnés à l'article L. 911-1 prévoient une mutualisation des risques en application du premier alinéa du présent article ou lorsqu'ils recommandent, sans valeur contraignante, aux entreprises d'adhérer pour les risques dont ils organisent la couverture à un ou plusieurs organismes, il est procédé à une mise en concurrence préalable des organismes mentionnés à l'article 1^er de la loi n° 89-1009 du 31 décembre 1989 renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques. Cette mise en concurrence est réalisée dans des conditions de transparence, d'impartialité et d'égalité de traitement entre les candidats et selon des modalités prévues par décret. Ce décret fixe notamment les règles destinées à garantir une publicité préalable suffisante, à prévenir les conflits d'intérêts et à déterminer les modalités de suivi du contrat. Cette mise en concurrence est également effectuée lors de chaque réexamen. »

2. • Ces éléments généraux précisés, le Gouvernement considère que les dispositions du 2 ° du 1 du I et le 2 ° du II de l'article 1^er, eu égard à leur portée, ne sont pas contraires à la Constitution, notamment pas aux divers principes avancés par les auteurs du recours. Comme il a été dit, en effet, la loi se borne à prévoir, d'une part, un élément obligatoire d'une négociation collective sans préjudice de son résultat et, d'autre part, une procédure de mise en concurrence au soutien d'un mécanisme existant, de nature à assurer l'égalité entre les organismes intéressés.
3. • Si l'on considère que les griefs sont en réalité dirigés contre les dispositions actuellement applicables de l'article L. 912-1, maintenues par la loi déférée, le Gouvernement est d'avis que ces dernières ne portent aucune atteinte injustifiée ou disproportionnée à la liberté contractuelle ou, en tout état de cause, à la liberté d'entreprendre et à la liberté de la concurrence.
     Le Conseil constitutionnel juge que si la liberté contractuelle, qui découle de l'article 4 de la Déclaration de 1789 (19 décembre 2000, n° 2000-437 DC, cons. 37, Rec. p. 190), a valeur constitutionnelle, le législateur peut à des fins d'intérêt général y déroger (30 novembre 2006, n° 2006-543 DC, cons. 29 à 31) à condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi (v. nt. 14 mai 2012, n° 2012-242 QPC, cons. 6). Par ailleurs, le législateur ne saurait porter à l'économie des conventions et contrats légalement conclus une atteinte d'une gravité telle qu'elle méconnaisse manifestement la liberté contractuelle (v. nt. 10 juin 1998, n° 98-401 DC, cons. 28).
     Ces exigences sont respectées.

3.1. - En premier lieu, l'atteinte portée à la liberté des chefs d'entreprise au sein de la branche ou à celle des organismes assureurs répond à un objectif d'intérêt général particulièrement fort.

A/ Le mécanisme de désignation d'un organisme d'assurance unique est fondé sur l'existence d'éléments de solidarité au sein du régime. Il permet d'obtenir une tarification unique pour tous les salariés de la branche indépendamment de leurs caractéristiques (âge, sexe, lieu géographique, nt.). Il présente aussi l'avantage d'instaurer de meilleurs niveaux de garanties à un coût moins élevé que lorsqu'ils sont assumés au niveau de l'entreprise, surtout si ces entreprises présentent des risques particuliers. Il est cohérent avec deux objectifs de la loi : la généralisation de la couverture complémentaire collective en santé des salariés et l'amélioration de la portabilité des couvertures « santé » et « prévoyance » des demandeurs d'emploi. Il constitue en effet l'un des moyens les plus efficaces pour assurer la couverture de l'ensemble des entreprises, y compris les plus petites d'entre elles et celles qui auraient, à défaut d'un tel mécanisme, le plus de difficulté pour obtenir une offre d'assurance à des conditions économiques adaptées à leur capacité financière.
A cet égard, le fait que les dispositions contestées aient pour objet d'améliorer la protection de la santé des salariés, et contribuent ainsi à la mise en oeuvre d'une exigence découlant du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, est de nature à justifier des restrictions particulières - comme l'ont d'ailleurs reconnu les autorités chargées du contrôle des règles de la libre concurrence (cf. infra).

B/ Les avantages d'une telle mutualisation en santé au niveau de la branche sont en effet nombreux.

a) Ils valent d'abord pour les entreprises, et donc pour leurs salariés, qui ont des risques spécifiques.
La clause de désignation, au travers d'une large mutualisation des facteurs intervenants dans la tarification en santé (l'âge , la proportion d'hommes et de femmes , la zone géographique etc. . .), permet aux entreprises « aux risques extrêmes » (forte proportion de seniors, de travailleurs handicapés, forte représentation en Ile-de-France, etc.) de bénéficier d'une couverture estimée sur la base d'un risque moyen. Ces entreprises bénéficieront ainsi d'une couverture de meilleure qualité et moins coûteuse que si elle avait été souscrite individuellement. On estime que le gain global engendré par la mutualisation est de l'ordre de 5 % à 10 % sur le coût d'une couverture santé.
C'est dans le domaine de la prévoyance que l'absence de désignation aurait un impact spécialement important. Il s'agit en effet d'un risque dont la fréquence est faible et le coût en cas de réalisation très élevé. Il en résulterait des comportements de « sélection » importants, conduisant soit à exclure des entreprises, soit à leur faire supporter des contrats onéreux.

b) Mais la mutualisation présente aussi des avantages pour l'ensemble des entreprises de la branche, quel que soit le niveau relatif des risques.
D'une part, la désignation au niveau de la branche permet aux partenaires sociaux de discuter sur un pied d'égalité avec les assureurs. Elle offre la possibilité d'une expertise technique approfondie.
Le mécanisme de la désignation limite les frais de gestion supportés par l'entreprise (frais d'acquisition et de courtage) qui sont de l'ordre de 20 % environ pour une couverture collective. L'absence de clause de désignation ferait augmenter massivement ces coûts du fait d'un démarchage plus important des organismes assureurs. Parallèlement, les entreprises, et notamment les très petites entreprises et les petites et moyennes entreprises, verraient leurs frais de courtage augmenter.
La mutualisation permet aussi de limiter les clauses d'exclusion dans les contrats (comme les frais en établissements de long séjour, la couverture des pandémies, des catastrophes naturelles, des sports dangereux, des handicapés, de tous les âges). Elle contribue à limiter le coût de certains postes lourds comme l'hospitalisation (quasiment 50 % du coût médical total). Ainsi, sur un effectif réduit, le poste hospitalisation peut augmenter fortement les coûts alors que l'hospitalisation supplémentaire sur un groupe très large n'entraînera que peu d'écart tarifaire.

c) La mutualisation permet en outre de mettre en oeuvre efficacement la « portabilité » de la couverture santé et prévoyance, notamment en cas de cessation d'activité de l'entreprise, et pour des actions plus larges de solidarité. A cet égard, l'article 1^er du projet de loi impose aux entreprises de maintenir la couverture santé et prévoyance pour les chômeurs dans le cadre d'un financement mutualisé. Or en l'absence de clause de désignation, cette mutualisation serait financée par les assurés et leur employeur au niveau de l'entreprise. Le coût du contrat serait alors plus élevé pour les entreprises, notamment s'agissant du maintien de la couverture prévoyance. Et ce coût serait majoré dès lors que l'entreprise se trouvera en difficulté économique.

d) Tant en ce qui concerne les relations avec les assureurs que l'effet de péréquation qui résulte de la mutualisation, le dispositif de désignation est une condition nécessaire pour couvrir la totalité des entreprises de la branche, y compris les petites et très petites entreprises.

e) La mutualisation permet enfin d'assurer plus efficacement le financement d'éléments de solidarité, notamment en matière d'action sociale. Il s'agit concrètement de l'instauration d'éléments annexes à la garantie qui permettent de mettre en place une couverture plus globale. Outre le financement de la mutualisation de la portabilité, il peut notamment s'agir de la prise en charge des cotisations des personnes en arrêt de travail ou des salariés précaires, d'actions de prévention (prévention de l'asthme du boulanger dans l'accord boulangerie, par exemple) ainsi que d'aides sociales ponctuelles et exceptionnelles justifiées par la situation de certains salariés. Comme pour la prévoyance, le coût de ces garanties annexes, dont la fréquence est faible, est d'autant plus réduit qu'il est mutualisé.
A cet égard, la suppression de la clause de désignation ferait très nettement augmenter le coût des contrats en matière de prévoyance - sur un échantillon de contrats sur la garantie capital-décès, une première estimation montre une augmentation très significative. Les effets de sélection étant très importants en matière de prévoyance, le coût des contrats serait renchéri - la mutualisation permettant précisément d'éviter cet effet.

3.2. - En second lieu, l'atteinte portée est proportionnée et nécessaire au regard de l'objectif poursuivi, qui ne pourrait pas être atteint d'une manière différente.

A/ Il faut d'une part souligner à nouveau que les partenaires sociaux sont libres de choisir de désigner un organisme, aucune obligation n'existant en ce sens. Il leur est toujours possible de procéder à une recommandation. Et s'ils s'accordent pour désigner un organisme, c'est au terme d'une négociation à laquelle sont parties des représentants tant des chefs d'entreprises que des salariés de la branche qui devront souscrire l'offre qui sera retenue. Enfin, la désignation par la branche d'un organisme assureur ne fait en aucun cas obstacle à ce qu'une entreprise qui voudrait assurer une couverture plus importante à ses salariés le fasse, à son initiative et auprès de l'assureur de son choix, par le biais d'une « sur-complémentaire », comme cela se pratique déjà.

B/ D'autre part, l'article 1^er prévoit une procédure de mise en concurrence préalable des organismes assureurs dans les cas où les partenaires sociaux souhaitent désigner ou recommander un ou plusieurs organismes pour gérer le régime de prévoyance ou de frais de santé mis en place au sein d'une branche professionnelle. La procédure devra respecter des conditions de transparence, d'impartialité et d'égalité de traitement entre les candidats définies par décret. Ainsi, dans l'hypothèse où l'accord de branche désignerait un assureur ou un organisme avec lequel les entreprises de cette branche seraient tenues de contracter, il est garanti que l'offre de l'organisme assureur sélectionné retenu sera optimale.
Il faut noter qu'outre la procédure de publicité et de mise en concurrence préalable, la loi harmonise les règles applicables aux trois familles d'organismes assureurs - dispositions qui, prises ensemble, loin de méconnaître le principe d'égalité, tendent à le respecter, contrairement à ce que soutiennent les auteurs des recours. L'article 1^er modifie en effet le code des assurances de sorte à ce que les assureurs soient soumis à la même règle que les institutions de prévoyance et les mutuelles en ce qui concerne l'absence de suspension du contrat en cas de défaut de paiement des cotisations par l'entreprise (article L. 113-3 du code des assurances) et en ce qui concerne la possibilité d'effectuer de l'action sociale (article L. 322-2-2 du code des assurances). Ces dispositions, dans leurs versions antérieures au présent projet, constituaient des facteurs nuisant à la compétitivité des entreprises d'assurance vis-à-vis des autres organismes.

C/ Enfin, l'économie du mécanisme de désignation est telle qu'il ne peut fonctionner efficacement qu'en reconnaissant une exclusivité.
Seule l'exclusivité de la désignation garantit en effet une tarification unique, indépendante des risques des salariés des entreprises de la branche, ainsi que la solidarité du régime. Les caractéristiques de la population à assurer étant connues ex ante de manière certaine, l'organisme assureur est en mesure, au moment de l'appel d'offre, de prévoir un ensemble de garanties en contrepartie d'une prime fixée sur la base du coût du risque moyen de la branche, répartissant ainsi le risque entre les entreprises.
La mutualisation peut au demeurant être assurée par plusieurs organismes, selon un mécanisme de « coassurance » permettant aux assureurs désignés, liés entre eux par un traité de coassurance, de se partager le risque sur la base d'un même tarif. Cette coassurance peut consister, soit en la prise en charge commune du risque avec réparation de la charge en fonction d'une quote-part (« coassurance pure »), soit en un dispositif d'allotissement dans lequel les organismes assureurs peuvent se répartir le risque en fonction de la zone géographique d'implantation des entreprises ou de la spécification de l'activité des entreprises. Il existe cependant toujours une solidarité entre les membres du groupement, l'offre étant unique.
A contrario, un système de multidésignation sans coassurance obligatoire - c'est-à-dire la possibilité ouverte aux entreprises d'avoir le choix entre plusieurs offres d'assurance négociées au niveau de la branche - ne permettrait pas d'atteindre l'objectif poursuivi par le législateur d'assurer une tarification optimale pour toutes les entreprises de la branche.
A défaut d'une exclusivité, on voit d'abord difficilement comment un organisme serait en mesure de proposer une offre. Il doit en effet connaître, au moment de la présentation de son offre, le nombre d'entreprises qui seront couvertes par le contrat, et le profil de leurs salariés. L'existence d'une offre, et par suite son caractère optimal, dépendent directement de ces informations, qui doivent être connues au préalable. Si les organismes assureurs n'ont pas la garantie d'assurer l'ensemble des entreprises de la branche, mais une partie seulement d'entre elles et sans connaître le profil de risque, ils ne pourront pas être contraints sur un tarif unique correspondant à une mutualisation au niveau de la branche. Un tel tarif n'est en effet envisageable que s'il y a une mutualisation de l'ensemble des profils de risque des entreprises de la branche.
Par conséquent, faute de connaître à l'avance les risques à couvrir, le tarif sera nécessairement majoré par rapport à un tarif mutualisé sur l'ensemble de la branche. Le dispositif de multidésignation sans solidarité obligatoire entre assureurs reposant sur un aléa - les choix d'adhésion des entreprises auprès des organismes assureurs - ces derniers prendront des marges liées à l'incertitude sur la taille du groupe qu'ils assureront effectivement. Les organismes assureurs candidats intègreront donc dans la détermination du tarif à l'échelle de la branche une « prime de risque » permettant de couvrir une sous population dont le profil de risque peut s'avérer supérieur à la moyenne.
Il est au demeurant difficile d'imaginer comment une obligation de désigner plusieurs organismes ayant présenté des offres concurrentes pourrait être mise en oeuvre d'une manière opérationnelle. En présence de plusieurs offres sérieuses mais non identiques, répondant à tout ou partie du cahier des charges, les entreprises de la branche, notamment les petites et moyennes entreprises, devraient reprendre elles-mêmes l'analyse des différentes offres, ce qui serait contraire à l'objectif poursuivi. Et l'obligation de désignation multiple, en affaiblissant la concurrence, serait susceptible de générer des comportements d'entente entre organismes complémentaires, là encore à rebours des objectifs poursuivis par le législateur de transparence et d'offre du meilleur service au meilleur prix.
Ainsi, des mécanismes de multidésignation sans solidarité entre les entreprises membres du groupement mettent en échec le bénéfice d'une mutualisation. Les gains attendus d'une mutualisation au niveau de la branche sont amoindris, voire supprimés, si n'est pas désigné un organisme unique. Sans tarif unique ou fixation d'une cotisation avant souscription de l'accord d'assurance, les entreprises à risque extrême ou en mauvaise situation économique payeront le prix de leur propre risque et s'exposeront à des coûts d'assurance très élevés tandis que les très petites entreprises et les petites et moyennes entreprises ne bénéficieront plus du pouvoir de négociation de la branche.
C'est pourquoi, comme l'a reconnu d'ailleurs la Cour de justice de l'Union européenne (v. infra), le mécanisme de désignation implique nécessairement le choix d'un organisme unique - réunissant, le cas échéant, plusieurs assureurs - et non d'une pluralité d'offres concurrentes choisies par la branche et entre lesquelles les entreprises pourraient choisir. Un mécanisme autre que l'octroi à l'organisme désigné d'un droit exclusif ne présenterait pas des avantages équivalents et ne serait pas conforme aux objectifs d'intérêt général poursuivi par le législateur, au regard desquels la proportionnalité du dispositif doit s'apprécier selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel.
Le caractère exclusif de la mutualisation collective est donc nécessaire et proportionné à l'objectif d'intérêt général poursuivi par le législateur.

C/ Une telle limitation de la liberté contractuelle n'est au demeurant pas inédite.
Il faut d'abord noter que, comme il a déjà été souligné, la situation de l'entreprise tenue de souscrire un contrat d'assurance en raison de sa désignation par la branche n'est pas différente de celle du salarié qui serait tenu d'opter pour l'assurance complémentaire (santé ou prévoyance) souscrite par son employeur pour l'ensemble des salariés de son entreprise. Là aussi, les avantages de mutualisation au niveau de l'entreprise justifient qu'il y ait un assureur unique et que, par conséquent, les salariés n'aient pas le choix d'opter pour une autre assurance - étant précisé que l'existence d'un contrat de travail ne peut être regardée comme impliquant nécessairement une renonciation du salarié à son droit de choisir son contrat d'assurance.
Par ailleurs, l'article L. 2253-3 du code du travail - qui fait référence à l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale - prévoit de manière générale qu'en matière de garanties collectives complémentaires et de mutualisation des fonds de la formation professionnelle, une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ne peut comporter des clauses dérogeant à celles des conventions de branche ou accords professionnels ou interprofessionnels.
Dans le domaine de la formation professionnelle, l'article L. 6331-1 du code du travail fait obligation à tout employeur de concourir au développement de la formation professionnelle continue en participant, chaque année, au financement des actions qui peuvent être entreprises. L'article L. 6331-3 prévoit que « l'employeur verse chacune de ses contributions à un seul et même organisme collecteur paritaire agréé désigné par l'accord de branche dont il relève ou, à défaut, à un organisme collecteur paritaire agréé au niveau interprofessionnel ». Cet organisme agréé selon les critères de l'article L. 6332-1 gère des fonds dont les règles de fonctionnement ont été définies en dernier lieu par la loi n° 2009-1437 du 25 novembre 2009 (art. 18), qui a été déférée au Conseil constitutionnel (19 novembre 2009, n° 2009-592 DC).
On peut noter, enfin, que des dispositions similaires s'appliquent dans le domaine des retraites complémentaires obligatoires (régime Agirc-Arrco) : si l'article L921-1 du code de la sécurité sociale pose le principe de l'obligation d'affiliation à une institution de retraite complémentaire, l'article 8 de l'accord national interprofessionnel de retraite complémentaire du 8 décembre 1961 dans sa version en vigueur (avenant du 4 décembre 2001 étendu et élargi par arrêté du 13 novembre 2002 conformément à l'article L. 921-4 du code de la sécurité sociale) prévoit pour plus de 200 secteurs que les entreprises nouvellement créées doivent adhérer à l'institution membre de l'Arrco relevant du groupe de protection sociale désignée par la Commission paritaire composée des représentants des membres titulaires de l'Arrco. Les entreprises n'ont donc pas, dans la plupart des cas, le choix de leur institution de retraite complémentaire. Cette pratique avait déjà cours avant 2002, mais était organisée par accords de branche.

3.3. - S'agissant plus particulièrement des conséquences sur les contrats d'assurance en cours d'une entreprise tenue d'adhérer à l'institution de protection complémentaire désignée par l'accord de branche, quelques précisions sont nécessaires.
Le deuxième alinéa de l'article L. 912-1 rend applicables à une entreprise qui, antérieurement à la date d'effet de l'accord de branche, a adhéré ou souscrit un contrat auprès d'un organisme différent de celui prévu par l'accord pour garantir les mêmes risques à un niveau équivalent, les dispositions du second alinéa de l'article L. 132-23 du code du travail, devenu l'article L. 2253-2. Ce dernier pose le principe que « lorsqu'une convention de branche ou un accord professionnel ou interprofessionnel vient à s'appliquer dans l'entreprise postérieurement à la conclusion de conventions ou d'accords d'entreprise ou d'établissement négociés conformément au présent livre, les stipulations de ces derniers sont adaptées en conséquence ».
Ce deuxième alinéa de l'article L. 912-1 n'a ni pour objet ni pour effet d'imposer la mise en conformité du contrat de couverture de l'entreprise avec l'accord de branche de mutualisation des risques imposant l'adhésion de l'entreprise au régime géré par l'institution désignée par celui-ci en méconnaissance des stipulations relatives à la cessation du contrat conclu antérieurement par l'entreprise.
En effet, dans le cadre d'une clause de migration obligatoire, comme dans celui d'une clause de désignation, des entreprises avec des contrats collectifs en cours sont tenues de rejoindre après l'entrée en vigueur de l'accord de branche l'organisme désigné par ce dernier. Cependant, l'entreprise doit respecter les clauses de résiliation de son contrat en cours. La substitution ne peut avoir lieu qu'à échéance du contrat précédent.
Dans l'hypothèse où les clauses de résiliation du contrat en cours ne prévoiraient pas le cas de l'intervention d'un accord collectif de branche contenant une clause de désignation, l'entreprise pourrait se trouver confrontée à une situation dans laquelle elle aurait à payer une double cotisation pour une durée pouvant aller jusqu'à une année maximum, compte tenu des clauses de révision régulières de contrats d'assurance. En pratique, pour éviter que les employeurs se trouvent confrontés à une telle situation, les accords de branche organisent une période transitoire (par exemple : l'accord de l'habillement ou de la boulangerie industrielle) afin que les entreprises rejoignent la mutualisation à échéance de leur contrat précédent, évitant ainsi toute situation de double cotisation. Les pouvoirs publics sont, dans le cadre du contrôle effectué par la commission mentionnée à l'article L. 911-3 du code de la sécurité sociale, particulièrement vigilants sur ce point - et aucune difficulté n'a jamais été constatée jusqu'à présent.
En tout cas, un accord qui méconnaîtrait ces exigences et exposerait les entreprises au risque d'avoir à payer une double cotisation, faute d'avoir prévu des dispositions transitoires appropriées, ne pourrait être légalement étendu par le ministre chargé du travail.

3.4. - Il est utile, en dernier lieu, de noter que l'importance du motif d'intérêt général poursuivi a conduit la Cour de justice de l'Union européenne et les juridictions internes à juger que tant le mécanisme de la clause de désignation et de migration obligatoire que l'octroi à l'organisme d'un droit exclusif, qui sont inséparables, ne méconnaissent pas le droit de la concurrence.
La Cour de justice n'a pas remis en cause le principe de la mutualisation obligatoire de la couverture en matière de protection sociale complémentaire santé ou prévoyance auprès d'un opérateur unique. Elle a à plusieurs reprises reconnu que les accords conclus dans le cadre de négociations collectives entre partenaires sociaux destinés à améliorer les conditions d'emploi et de travail doivent être considérés, en raison de leur nature et de leur objet, comme ne relevant pas de l'article 101, paragraphe 1, TFUE, qui prohibe les ententes susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun. Elle a également reconnu la conformité de ce type de dispositifs aux articles 102 TFUE, et 106 TFUE, qui interdisent l'exploitation abusive d'une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci, et le fait pour un Etat membre d'édicter ou de maintenir des mesures permettant aux entreprises d'obtenir ou d'exploiter abusivement une telle position dominante (CJUE, 21 septembre 1999, Albany, C-67/96, Brentjens, C-115/97 à C-117/97 et Drijvende Bokken, C-219/97). Elle a tenu ce même raisonnement s'agissant d'une clause de désignation avec migration obligatoire c'est-à-dire imposant l'adhésion à l'assureur désigné à toutes les entreprises, même à celles ayant mis en place des garanties similaires avant l'entrée en vigueur de l'accord de branche (CJUE, 3 mars 2011, AG2R c./Beaudout, C-437/09).
Il est intéressant de noter que ce dernier arrêt a particulièrement accepté le fait que la contrepartie nécessaire du choix d'un organisme collectif au niveau de la branche est « qu'aucune dispense d'affiliation ne soit possible » (
79). Statuant sur le régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé pour l'ensemble des entreprises du secteur de la boulangerie artisanale français, la Cour a estimé que, sans ce droit exclusif de gérer le régime, il serait fait échec à l'accomplissement des missions d'intérêt général particulières imparties à cet organisme. Plus précisément, elle a constaté qu' « en cas de suppression de la clause de migration et, par là même, du droit exclusif (de l'organisme assureur) de gérer le régime (. . .), cet organisme (. . .) risquerait d'être confronté à une défection des assurés présentant des risques restreints, ceux-ci se tournant vers des entreprises offrant, en ce qui les concerne, des garanties comparables, voire meilleures, pour des cotisations moins élevées « (
77). Elle a ensuite noté que le « régime (. . .) se caractérise par un degré élevé de solidarité, en raison, notamment, du caractère forfaitaire des cotisations et de l'obligation d'accepter tous les risques » (
78) et qu'en conséquence « de telles contraintes, qui rendent le service fourni par l'organisme concerné moins compétitif qu'un service comparable fourni par des compagnies d'assurance non soumises à ces contraintes, contribuent à justifier le droit exclusif de cet organisme de gérer un tel régime, sans qu'aucune dispense d'affiliation ne soit possible » (
79).
De leur côté, les juridictions internes ont repris cette argumentation au regard des principes conventionnels et du droit de la concurrence interne. Ainsi, la Cour de cassation a reconnu dès 1994 la validité de la clause de désignation , notamment au regard du droit de la concurrence, et en 2007 la validité d'une clause de migration obligatoire à l'occasion d'une question préjudicielle posée par le Conseil d'État . Cette position a été réaffirmée dans les arrêts rendus les 21 et 27 novembre 2012 , ainsi que dans deux arrêts du 5 décembre 2012 et, plus récemment encore, dans un arrêt du 26 février 2013 . Le Conseil d'Etat a lui aussi confirmé la compatibilité de la clause de désignation avec le droit de la concurrence en 2000 .

4. • Le Gouvernement estime enfin qu'il ne résulte pas du huitième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 un droit des travailleurs à déterminer collectivement leurs conditions de travail au seul niveau de leur entreprise.
     Cet alinéa, qui dispose que « Tout travailleur participe, par l'intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu'à la gestion des entreprises », garantit un droit de négociation qui peut être satisfait indifféremment par la négociation d'entreprise ou par la négociation de branche - étant précisé que les accords de branche ont vocation à couvrir plus de salariés que les accords d'entreprise ne pourraient le faire, la négociation d'entreprise étant réservée aux entreprises dans lesquelles il y a un syndicat représentatif et qui ont un délégué syndical (généralement, une partie des entreprises de plus de 50 salariés).
     Au demeurant, au regard de cet alinéa, on pourrait considérer que la possibilité pour les partenaires sociaux d'instaurer une clause de désignation relève du principe de liberté de la négociation collective découlant du 8^e alinéa du Préambule de 1946 et qu'ainsi leur interdire le choix de prévoir une couverture mutualisée des risques porterait une atteinte excessive à leur droit constitutionnellement garanti de déterminer collectivement leurs « conditions de travail ».
     Pour toutes ces raisons, les dispositions contestées de l'article 1^er sont conformes à la Constitution.

II. - SUR L'ARTICLE 12.

Les députés auteurs du recours font grief aux paragraphes I et IV de cet article, qui posent l'obligation de négocier sur les modalités d'organisation du temps partiel et fixent à 24H la durée minimale de travail du salarié à temps partiel, de porter une atteinte excessive à la liberté contractuelle, notamment à des conventions antérieures légalement conclues.
Tel n'est cependant pas le cas.

1. • L'objet de cet article est d'assurer une protection minimale d'ordre public concernant les plus de quatre millions de salariés qui, en France, travaillent à temps partiel. C'est pour améliorer la situation des salariés à temps partiel et tendre vers une plus grande égalité professionnelle qu'une durée minimale de travail en temps partiel d'ordre public est fixée à 24H.
2. • Dans cette même logique, est posée une obligation de négocier pour les branches professionnelles qui recourent structurellement au temps partiel. Sont visées les branches occupant au moins un tiers de leur effectif à temps partiel. Elles sont appelées à négocier sur les éléments essentiels caractérisant les contraintes du temps partiel que sont notamment les durées minimales, le nombre et la durée des périodes d'interruption, le délai de prévenance préalable à la modification des horaires ou la rémunération des heures complémentaires.
     Seule est ici en cause une obligation de négocier et non une obligation d'aboutir à un accord. Si les partenaires sociaux parviennent à un accord, celui-ci se substituera, dans les conditions de droit commun, à l'accord existant. Cette modification résulterait d'un choix de leur part, de sorte qu'aucune atteinte à la liberté contractuelle ne peut être retenue.
3. • L'institution d'une durée minimale hebdomadaire de 24 heures ne méconnaît pas davantage cette liberté compte tenu des aménagements de l'application de cette règle nouvelle aux contrats et accords en cours.
     De manière générale, les dispositions relatives à la durée minimale - qui sont connues des branches professionnelles depuis le 11 janvier 2013, date de signature de l'accord national interprofessionnel - entreront en vigueur au 1^er janvier 2014 et non à la date de publication de la loi. Est ainsi prévu un délai d'ajustement de plusieurs mois afin que les partenaires sociaux puissent s'adapter à cette nouvelle norme encadrant le temps partiel.
     Les contrats postérieurs au 1^er janvier 2014 devront en conséquence respecter la durée légale de travail à temps partiel de 24H. Pour ce qui concerne les contrats de travail en cours à cette date, la loi aménage une période intermédiaire allant du 1^er janvier 2014 au 1^er janvier 2016 sauf à ce qu'un accord collectif en dispose autrement. Pendant cette période transitoire, la durée minimale de 24 heures ne s'applique pas sauf si le salarié en fait la demande. Dans cette dernière hypothèse, l'employeur peut refuser d'accéder à cette demande en raison de « l'activité économique de l'entreprise » qui rendrait impossible une augmentation brutale de la durée de travail du salarié concerné.
     Le nouvel article L 3123-14-3 du code du travail prévoit par ailleurs la possibilité de déroger à la durée minimale de 24 heures par accord de branche. Deux garanties à ces accords de branche dérogatoires sont cependant exigées. La première tient au contenu de l'accord quant à la mise en oeuvre d'horaires réguliers ou permettant au salarié de cumuler plusieurs activités afin d'atteindre une durée globale d'activité correspondant à un temps plein ou au moins égale à 24 heures par semaine. La seconde est relative au contrôle du contenu par les pouvoirs publics puisque l‘accord devra être étendu par le ministre du travail.
     Le Gouvernement considère donc que l'article 12 n'est pas contraire à la Constitution.

III. - SUR L'ARTICLE 15.

Les députés auteurs du recours estiment que l'avant-dernier alinéa de cet article méconnaît la liberté d'entreprendre.
Cet article introduit, à l'article L. 2242-23 du code du travail, la disposition selon laquelle « lorsqu'un ou plusieurs salariés refusent l'application à leur contrat de travail des stipulations de l'accord relatives à la mobilité interne mentionnées au premier alinéa de l'article L. 2242-21, leur licenciement repose sur un motif économique, est prononcé selon les modalités d'un licenciement individuel pour motif économique et ouvre droit aux mesures d'accompagnement et de reclassement que doit prévoir l'accord, qui adapte le champ et les modalités de mise en œuvre du reclassement interne prévu aux articles L. 1233-4 et L. 1233-4-1. »
La qualification en l'espèce du licenciement comme reposant sur un motif économique a été retenue dans le souci de garantir la compatibilité de la législation française avec les engagements internationaux de la France, particulièrement la Convention 158 de l'OIT. Elle est en effet en adéquation avec les raisons justifiant le licenciement, qui ne tiennent pas à l'aptitude ou la conduite du salarié mais résultent des nécessités du fonctionnement de l'entreprise.
Cette qualification de licenciement individuel pour motif économique ne crée toutefois pas en l'espèce, contrairement à ce que soutiennent les députés auteurs du recours, une charge plus élevée pour les entreprises. Le dispositif créé par le législateur pour l'accord de mobilité interne prévoit en effet qu'en cas de refus du salarié de voir appliquées à son contrat de travail les stipulations contraires de l'accord collectif, ce salarié peut être licencié dans le cadre d'une procédure de licenciement individuel pour motif économique. Or, qu'il s'agisse de la procédure ou du montant des indemnités, le licenciement individuel pour motif économique et le licenciement personnel obéissent à des règles équivalentes. En effet, le licenciement individuel pour motif économique entraîne un niveau de charges pour l'entreprise nettement plus faible que le licenciement collectif pour ce même motif, en raison de l'absence d'obligation de mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi. Dans le dispositif prévu pour les accords de mobilité interne, le licenciement reste individuel quel que soit le nombre des salariés qui refuseraient l'application de l'accord. Les dispositions concernant les licenciements collectifs et plus particulièrement celles relatives aux plans de sauvegarde de l'emploi (PSE) ne sont donc pas applicables. Par ailleurs, comme le prévoit la loi, ce sera à l'accord collectif sur la mobilité interne de prévoir concrètement les mesures d'accompagnement des salariés refusant l'application à leur égard de la mobilité, dans des conditions pouvant déroger aux obligations de reclassement applicables aux licenciements économiques de droit commun.
L'article 15 est, pour ces raisons, conforme à la Constitution.

* * *

Pour l'ensemble de ces raisons, le Gouvernement estime que doivent être rejetés les deux recours dirigés contre la loi relative à la sécurisation de l'emploi.