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Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006 - Observations du gouvernement

Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information
Non conformité partielle

Paris, le 18 juillet 2006
OBSERVATIONS DU GOUVERNEMENT SUR LE RECOURS DIRIGE CONTRE LA LOI RELATIVE AU DROIT D'AUTEUR ET AUX DROITS VOISINS DANS LA SOCIETE DE L'INFORMATION
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés, d'un recours dirigé contre la loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information, adoptée le 30 juin 2006.
Par ce recours, les saisissants mettent en cause la procédure législative suivie pour adopter la loi déférée et adressent différentes critiques aux dispositions des articles 1er, 2, 3, 14, 16, 21, 22, 23, 24 et 44 de la loi.
Ce recours appelle, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
* * *
I/ SUR LA PROCEDURE LEGISLATIVE
A/ Les députés requérants soutiennent, en premier lieu, que la procédure législative aurait été irrégulière, à deux égards.
La critique porte, d'une part, sur le déroulement de la discussion qui a conduit, en première lecture à l'Assemblée nationale, à l'adoption des dispositions qui sont devenues celles de l'article 1er de la loi déférée. Selon le recours, le retrait de l'article 1er du projet de loi de la discussion à l'Assemblée nationale, qui a été un temps décidé par le Gouvernement, aurait constitué une remise en cause des décisions de l'Assemblée et aurait porté atteinte à l'exercice du droit d'amendement. Selon les saisissants, la réintroduction ultérieure dans la discussion des dispositions retirées n'aurait pas purgé ces irrégularités initiales.
Le recours met en cause, d'autre part, l'intervention de la commission mixte paritaire qui a été réunie pour proposer un texte sur les dispositions demeurant en discussion après une lecture par chaque assemblée. Il fait valoir, sur ce point, que la commission mixte paritaire aurait adopté 55 amendements réécrivant des dispositions essentielles du projet, outrepassant les limites imparties au droit d'amendement à ce stade de la discussion parlementaire.
B/ Le Gouvernement estime que ces différentes critiques ne sont pas de nature à justifier la censure de la loi déférée.
1/ Pour ce qui concerne, en premier lieu, la discussion, à l'Assemblée nationale, des dispositions dont est issu l'article 1er de la loi déférée, il convient de rappeler que la discussion sur le projet de loi relatif au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information, déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale le 12 novembre 2003, s'est déroulée, devant cette assemblée, en deux étapes, d'abord entre le 20 et le 22 décembre 2005, puis entre le 7 et le 21 mars 2006. Plus de quatre-vingts heures de débat ont été consacrées par l'Assemblée nationale, en première lecture, à l'examen de ce texte.
En raison des positions divergentes qui s'étaient manifestées sur l'article 1er du projet lors du débat du mois de décembre, le Gouvernement a souhaité, à la reprise des travaux en mars, que la discussion porte sur un texte de synthèse, élaboré entre-temps, tirant les conséquences des premiers débats. C'est pourquoi, dans le souci d'une meilleure clarté des débats, le Gouvernement a, tout à la fois, présenté un amendement n°272 portant article additionnel après l'article 1er proposant cette rédaction nouvelle et décidé de retirer de la discussion l'article 1er initial du projet de loi. Il s'agissait d'en venir directement à la discussion du texte de compromis appelé à se substituer au texte initial ; dans cet esprit, il apparaissait inutile et redondant de poursuivre une discussion vaine sur l'article 1er dans sa version initiale, dont le Gouvernement demanderait le rejet, pour reprendre ensuite la même discussion sur les bases nouvelles de l'article additionnel résultant de l'amendement n°272. C'est par lettre du 3 mars 2006 adressée au président de l'Assemblée nationale que le ministre de la culture et de la communication, agissant au nom du Gouvernement, a indiqué qu'il retirait de la discussion l'article 1er du projet de loi, sur le fondement de l'article 84 du règlement de l'Assemblée nationale ; ce retrait a été annoncé en séance publique le 6 mars 2006, la veille de la reprise de la discussion sur le texte ; l'amendement n°272 a été déposé ce même jour.
La discussion s'est engagée le mardi 7 mars 2006 sur l'amendement n°272 du Gouvernement, qui a fait l'objet de sous-amendements. Mais elle a donné lieu à plusieurs rappels au règlement et à de nombreux incidents de procédure. Ce qui a conduit le Gouvernement, compte tenu de l'évolution du débat parlementaire, à renoncer, le mercredi 8 mars au soir, au retrait de l'article 1er initial ; il a alors rapporté le retrait de l'article 1er et décidé de réinvoquer les amendements qui avaient été déposés sur cet article, à l'issue de l'examen de l'amendement 272 du Gouvernement dont le vote a été réservé. La discussion s'est alors déroulée de la façon suivante : ont été examinés, d'abord, les sous-amendements à l'amendement n°272, puis le vote sur cet amendement a été réservé ; la discussion sur l'article 1er a ensuite été reprise là où le débat en était resté avant son retrait avec l'examen des 14 amendements restant en discussion, aucun nouvel amendement n'ayant été déposé ; enfin, l'article a été mis au vote et rejeté avant que l'amendement n°272 ne soit mis aux voix et adopté.
Le Gouvernement estime que cette succession d'événements n'a pas, dans les circonstances de l'espèce, porté atteinte à la sincérité du débat parlementaire. Il considère qu'à supposer que le retrait de l'article 1er soit regardé comme irrégulier, la reprise de la discussion de l'article 1er, après que le retrait de l'article a été tenu pour nul et non avenu, a rétabli le cours normal du débat, de telle sorte que l'adoption des dispositions qui sont devenues celles de l'article 1er de la loi déférée ne peut, en tout état de cause, être jugée contraire aux règles constitutionnelles régissant la procédure législative.
On doit observer, s'agissant du retrait de l'article 1er de la discussion, qu'il a toujours été admis, en pratique, sous la Vème République, que le Gouvernement, auquel appartient l'initiative des lois en vertu de l'article 39 de la Constitution, puisse renoncer à un projet de loi qu'il a déposé sur le bureau d'une assemblée, ou à une partie de ce projet de loi. L'article 84 du règlement de l'Assemblée nationale précise ainsi que « les projets de loi peuvent être retirés par le Gouvernement à tout moment jusqu'à leur adoption définitive » et on connaît de nombreux exemples où le Gouvernement a procédé au retrait de certains articles d'un projet de loi au cours de la discussion de ce projet.
Ainsi, pour s'en tenir à quelques exemples, ont été retirés en cours de discussion, avant le début de l'examen de l'article, l'article 65 du projet de loi de finances pour 1985, l'article 26 du second projet de loi de finances rectificative pour 1986, l'article 64 du projet de loi de finances pour 1987, les articles 1er et 23 du projet de loi de finances rectificative pour 1995, l'article 26 du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 1998. Il est aussi advenu que des articles soient retirés après que leur examen eut débuté : ainsi l'article 7 du projet de loi portant diverses dispositions d'ordre économique et financier retiré le 12 juin 1991 après l'intervention d'un parlementaire inscrit sur l'article ; ou l'article 17 du projet de loi sur l'octroi de mer retiré le 15 juin 1992 ; ou encore l'article 9 du projet de loi sur les géomètres experts retiré le 11 janvier 1994. Il est encore arrivé qu'un article soit retiré, avant qu'il ne soit mis aux voix, alors que son examen avait débuté et qu'il avait fait l'objet d'amendements votés : c'est, en effet, dans ces conditions qu'a été retiré l'article 5 du projet de loi sur les prix agricoles le 13 décembre 1961. Ces différents exemples de retrait paraissent s'inscrire dans les prévisions de l'article 84 du règlement de l'Assemblée nationale qui précise que le retrait peut avoir lieu " à tout moment " jusqu'à l'adoption définitive par le Parlement.
Par ailleurs, le Gouvernement dispose, en vertu de l'article 44 de la Constitution, du droit d'amendement. Il lui était, dès lors, loisible de déposer l'amendement n°272 proposant un texte modifié intégrant les réflexions complémentaires suscitées par le débat parlementaire du mois de décembre 2005. Combiné au retrait de l'article 1er initial, cet amendement visait à rendre la discussion plus claire, dans l'esprit de satisfaire aux exigences constitutionnelles relatives à la sincérité du débat parlementaire. On peut, à cet égard, relever, même si l'enchaînement précis des faits diffère, que le Conseil constitutionnel a déjà admis, dans certaines circonstances, que le Parlement puisse adopter un article additionnel, introduit par voie d'amendement, traitant du même sujet que celui qui faisait l'objet d'un article du texte précédemment retiré ou écarté (V. la décision n°84-172 DC du 26 juillet 1984 ; la décision n°2005-512 DC du 21 avril 2005). Il importe toutefois que la sincérité du débat n'en soit pas affectée, c'est-à-dire que la procédure ne traduise pas de manoeuvre et que les membres de l'assemblée aient pu apprécier, en connaissance de cause, la portée de leurs votes.
Au cas présent, l'intention du Gouvernement était de contribuer à la clarté du débat en faisant en sorte qu'il porte sur une nouvelle rédaction intégrant les préoccupations qui avaient été exprimées à l'Assemblée nationale au mois de décembre ; c'est pourquoi il estime que la mise en oeuvre de ces procédures de retrait et de dépôt concomitant d'amendement ne traduit pas, dans les circonstances présentes, d'irrégularité au regard des exigences constitutionnelles.
La reprise des débats, le 7 mars 2006, a toutefois montré que la mise en oeuvre de ces procédures faisait l'objet de vives contestations risquant de compromettre la suite du débat. C'est ce qui a conduit le Gouvernement à décider, finalement, de renoncer au retrait de l'article 1er. Cette décision de retrait a ainsi été rapportée, ce qui a eu pour conséquence de permettre au débat de reprendre sur la version initiale de l'article 1er et sur les amendements qui avaient été déposés sur cette version. Au terme de ce débat, le vote sur l'article 1er initial est intervenu avant le vote sur l'article additionnel résultant de l'amendement n°272 ; les votes des députés, qui ont pu être émis en toute connaissance de cause, se sont traduits, de façon cohérente, par le rejet de l'article 1er initial et l'adoption de l'amendement portant article additionnel.
En tout état de cause, la reprise de la discussion sur la version initiale de l'article 1er et sur les amendements qui avaient été déposés sur ce texte montre que, contrairement à ce que soutient le recours, il n'a pas été porté atteinte à l'exercice du droit d'amendement des membres de l'Assemblée nationale et qu'aucun vote de l'Assemblée n'a été remis en cause. A supposer que le retrait de l'article 1er et le dépôt simultané de l'amendement n°272 traduise une irrégularité, la décision ayant rapporté le retrait et la reprise du débat sur l'article 1er a fait disparaître toutes les conséquences qui ont pu résulter de l'épisode du retrait.
Dans ces conditions, le Gouvernement considère que les critiques adressées à la procédure d'adoption des dispositions qui sont devenues l'article 1er de la loi déférée ne peuvent conduire à la censure, par le Conseil constitutionnel, de ces dispositions.
2/ En second lieu, les griefs formulés par le recours à l'encontre de l'intervention de la commission mixte paritaire ne pourront qu'être écartés.
Conformément à ce que prévoit l'article 45 de la Constitution, le Premier ministre a provoqué la réunion d'une commission mixte paritaire afin que cette commission propose un texte sur les dispositions restant en discussion. L'urgence ayant été déclarée, le Premier ministre pouvait, dans le respect de la Constitution, mettre en oeuvre cette faculté après une lecture par chaque assemblée. Cette décision a été prise parce que la perspective d'un accord à ce stade entre les deux assemblées apparaissait crédible et parce que, en termes de calendrier, le texte avait, notamment, pour objet de transposer la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001, dont le délai de transposition était expiré et dont le défaut de transposition avait exposé la France à une action en manquement devant la Cour de justice des communautés européennes.
On sait que l'article 45 de la Constitution, qui dispose que la commission mixte paritaire est chargée de proposer un texte sur « les dispositions restant en discussion », interdit, en principe, l'adoption de mesures nouvelles ainsi que la modification de dispositions qui ont déjà été adoptées en termes identiques par les deux assemblées. Les seuls amendements susceptibles d'être adoptés après la réunion de la commission mixte paritaire sont ainsi ceux qui sont « en relation directe » avec une disposition restant en discussion et ceux qui sont « dictés par la nécessité de respecter la Constitution, d'assurer une coordination avec d'autres textes en cours d'examen ou de corriger une erreur matérielle » (décision n°2001-453 DC du 18 décembre 2001 ; décision n°2004-501 DC du 5 août 2004 ; décision n°2005-532 DC du 19 janvier 2006).
Au cas présent, les amendements qui ont été adoptés par la commission mixte paritaire étaient tous en relation directe avec des dispositions demeurant en cours de discussion. Ils ont tous directement porté sur des articles qui n'avaient pas fait l'objet d'une adoption conforme par les deux assemblées à l'issue de la première lecture, à l'exception de celui qui a modifié les dispositions qui sont devenues celles de l'article 49 de la loi déférée. Mais, sur ce dernier point, l'objet de l'amendement tendait à la coordination des dispositions de cet article 49, relatives à l'outre-mer, avec la rédaction finalement retenue pour les dispositions, demeurant en discussion, de l'article 4 de la loi ; il était ainsi, lui aussi, en relation directe avec des dispositions restant en discussion, conformément à ce qui est admis par la jurisprudence constitutionnelle.
Les différents amendements mis en cause par la saisine ont ainsi été adoptés dans le respect des exigences résultant de l'article 45 de la Constitution. Contrairement à ce qui est soutenu, il n'y a pas lieu, à ce stade, de porter une appréciation sur la teneur des amendements et sur la portée que les modifications apportées ont pu avoir, au fond, sur l'économie du texte de loi.
Ainsi, le Gouvernement considère que les griefs articulés par la saisine à l'encontre de la procédure législative ne sont pas de nature à faire douter de la conformité à la Constitution de la loi déférée.
II/ Sur les articles 1er, 2 et 3
A/ Les articles 1er, 2 et 3 de la loi déférée, qui ont été pris pour assurer la transposition de la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001, modifient notamment les articles L 122-5, L 211-3 et L 342-3 du code de la propriété intellectuelle qui déterminent les actions auxquelles ne peuvent s'opposer l'auteur, le titulaire de droits voisins ou le producteur d'une base de données. Les articles 1er, 2 et 3 ajoutent certaines exceptions au droit d'auteur et aux droits voisins. Ils précisent aussi que ces exceptions ne peuvent porter atteinte à « l'exploitation normale » de l'oeuvre, de l'enregistrement ou de la base de données, ni « causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes » de l'auteur, du titulaire des droits voisins ou du producteur de la base de données.
Les auteurs du recours soutiennent que ces dernières dispositions seraient trop imprécises et ne satisferaient pas aux exigences constitutionnelles de prévisibilité et d'intelligibilité de la loi ainsi qu'au principe constitutionnel de légalité des délits et des peines.
B/ Le Conseil constitutionnel ne pourra faire sienne cette argumentation.
Les dispositions critiquées relatives à « l'atteinte à l'exploitation normale » de l'oeuvre et au « préjudice injustifié » porté aux « intérêts légitimes » de l'auteur se bornent à transcrire, aux articles L 122-5, L 211-3 et L 342-3 du code de la propriété intellectuelle, des dispositions classiques résultant de divers instruments internationaux et, notamment, de plusieurs directives communautaires. Ces instruments visent à s'assurer que les législations des Etats parties ne comportent pas d'exceptions aux droits des auteurs dont la mise en oeuvre serait attentatoire à leurs intérêts. Elles traduisent l'idée que les auteurs détiennent en principe l'exclusivité des droits sur leurs oeuvres et que les exceptions qui peuvent y être apportées par les législations nationales doivent être encadrées et limitées. C'est ainsi qu'elles édictent les trois règles suivantes, souvent connues sous l'appellation de « test en trois étapes », selon lesquelles les exceptions ou limitations apportées aux droits de l'auteur doivent correspondre à des cas spéciaux énumérés, qu'elles ne doivent pas porter atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre, et qu'elles ne doivent pas causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur.
Des stipulations en ce sens ont été introduites à l'article 9
2 de la Convention de Berne par la conférence de Stockholm de 1967 et, plus tard, pour tous les droits patrimoniaux, à l'article 13 de l'accord ADPIC de 1994 et aux articles 10 et 16 des deux traités OMPI du 20 décembre 1996 sur le droit d'auteur et les droits voisins. Des dispositions du même ordre ont été introduites dans la législation communautaire, à l'article 6
3 de la directive 91/250/CEE du Conseil du 14 mai 1991 relative à la protection juridique des programmes d'ordinateurs, à l'article 6
3 de la directive 96/9/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 1996 relative à la protection juridique des bases de données, à l'article 5
5 de la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information, que la loi déférée entend transposer. Pour assurer la transposition de ces prescriptions communautaires, le code de la propriété intellectuelle comporte déjà des dispositions qui reprennent ces règles : ainsi le V de l'article L 122-6-1, pour ce qui concerne les logiciels.
Les dispositions critiquées des articles 1er, 2 et 3 de la loi déférée procèdent à la transposition des objectifs fixés par l'article 5 de la directive du 22 mai 2001. Elles complètent la liste des exceptions au droit d'auteur, droits voisins et droits des producteurs de bases de données et déterminent ainsi la liste des cas spéciaux, conçue comme limitative, des exceptions ou limitations apportées aux titulaires de ces droits. Elles reprennent la formule relative à « l'atteinte à l'exploitation normale » et au « préjudice injustifié aux intérêts légitimes » qui conduisent, conformément à la directive et aux instruments internationaux ratifiés par la France, à une interprétation restrictive de ces exceptions et limitations, permettant d'éviter que leur mise en oeuvre ne s'avère abusive.
Ce faisant, le législateur n'est pas demeuré en deçà de la compétence qu'il tient de l'article 34 de la Constitution au titre des principes fondamentaux du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales. En termes de technique juridique, il a eu recours à des notions conduisant à procéder à des opérations de qualification juridique. Il n'a pas adopté de dispositions imprécises ou inintelligibles qui ne pourraient être appliquées. En témoigne le fait que les juridictions françaises, statuant directement au vu des stipulations de la convention de Berne ou des termes de la directive du 22 mai 2001, ont déjà été conduites à faire application de ces dispositions relatives aux exceptions ou limitations des droits : ainsi la Cour de cassation, par un arrêt du 28 février 2006 (Cass. Civ. I, n°05-15.824 et 05-16.002), a fait application de la notion d'atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre dans un litige relatif à l'insertion de mesures techniques de protection destinées à empêcher la copie d'une oeuvre cinématographique diffusée par DVD.
Ainsi, pour le Gouvernement, les dispositions adoptées par le législateur apparaissent suffisamment précises au regard de l'article 34 de la Constitution. Elles ne méconnaissent pas non plus le principe de clarté de la loi, qui résulte du même article, ou l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
Par ailleurs, l'invocation du principe de légalité des délits et des peines, qui résulte de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, à l'encontre des dispositions des articles 1er, 2 et 3 de la loi déférée apparaît en soi inopérante, dans la mesure où les dispositions critiquées sont relatives au régime civil du droit d'auteur et des droits voisins et ne définissent pas, par elles-mêmes, d'incrimination pénale. Les dispositions pénales figurent au chapitre V du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle. Il ne s'attache des conséquences pénales aux dispositions résultant des articles 1er, 2 et 3 de la loi déférée qu'indirectement, via notamment les termes des articles L 335-2, L 335-3 ou L 335-4 du code de la propriété intellectuelle. Au demeurant, ainsi qu'il a été dit, les dispositions en cause apparaissent suffisamment précises pour pouvoir être mises en oeuvre.
III/ Sur l'article 14
A/ L'article 14 de la loi déférée, insérant deux articles au code de la propriété intellectuelle, confie à l'Autorité de régulation des mesures techniques, autorité administrative indépendante, le soin de veiller à ce que des mesures techniques n'aient pas pour conséquence d'entraîner dans l'utilisation d'une oeuvre des limitations supplémentaires et indépendantes de celles décidées par le titulaire du droit d'auteur ou de droits voisins. A cette fin, l'article L 331-7 inséré au code de la propriété intellectuelle organise le mode de saisine de l'Autorité par les éditeurs de logiciel, les fabricants de systèmes techniques et les exploitants de service, en cas de refus d'accès à des informations essentielles à l'interopérabilité.
Les députés auteurs du recours font valoir que la saisine de l'Autorité de régulation des mesures techniques est réservée à certains opérateurs et qu'elle n'est prévue ni pour les utilisateurs des produits et services considérés ni pour les titulaires du droit d'auteur ou des droits voisins. Ils en déduisent que les dispositions de l'article 14 méconnaîtraient le principe constitutionnel garantissant le droit à un recours effectif résultant de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
B/ Un tel grief, qui se méprend sur la portée du dispositif institué par le législateur, ne pourra qu'être écarté.
Conformément aux objectifs poursuivis par l'article 6 de la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001, le législateur a adopté plusieurs dispositions relatives aux mesures techniques de protection. L'article 13 de la loi protège ainsi les mesures techniques efficaces destinées à empêcher ou à limiter les utilisations non autorisées par le titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin d'une oeuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme.
Le législateur a toutefois entendu instituer un dispositif destiné à favoriser l'interopérabilité et à limiter l'utilisation de mesures techniques de protection à d'autres fins que la protection du droit d'auteur et des droits voisins. De telles mesures techniques peuvent, en effet, aussi être mises en oeuvre par les fournisseurs de produits dans le but de limiter la concurrence ; elles peuvent ainsi constituer des freins à la diffusion des oeuvres et à l'accès à la culture, sans reposer alors sur le motif légitime de la protection des droits des auteurs, des interprètes ou des producteurs. Dans la ligne exprimée par le considérant n°54 de la directive du 22 mai 2001, selon lequel « la compatibilité et l'interopérabilité des différents systèmes doivent être encouragées », le législateur a voulu favoriser l'interopérabilité des systèmes dans le but de stimuler la concurrence et l'innovation et de contribuer au développement des offres en ligne.
Il a ainsi précisé, à l'article L 331-5 du code de la propriété intellectuelle, résultant de l'article 13 de la loi déférée, que les mesures techniques ne doivent pas avoir pour effet d'empêcher la mise en oeuvre effective de l'interopérabilité, dans le respect du droit d'auteur, et qu'elles ne peuvent s'opposer au libre usage de l'oeuvre dans les limites des droits de propriété intellectuelle. Il a également institué une autorité administrative indépendante, l'Autorité de régulation des mesures techniques, pour veiller à ce que les mesures techniques n'entraînent pas de limitations supplémentaires par rapport à celles décidées par les titulaires du droit d'auteur et des droits voisins. Le législateur a prévu, à l'article L 331-7 du code résultant de l'article 14 de la loi déférée, que cette autorité pourrait être saisie par tout éditeur de logiciel, tout fabricant de système technique ou tout exploitant de service pour avoir accès aux informations techniques nécessaires pour permettre l'interopérabilité des systèmes. Le législateur a confié à cette autorité un pouvoir de décision pour permettre l'accès aux spécifications techniques des mesures techniques, en s'assurant des garanties de protection des droits des créateurs. Il l'a investie d'un pouvoir de sanction et l'a habilitée à saisir le Conseil de la concurrence.
Ce faisant, le législateur n'a pas garanti au bénéfice de chaque consommateur un droit individuel à l'interopérabilité des systèmes qu'il utilise. Il a seulement institué un mécanisme permettant aux industriels d'avoir accès, sous certaines conditions, à des informations techniques permettant de concevoir des systèmes compatibles sans que soient remises en cause les mesures de protection liées au respect du droit d'auteur. L'interopérabilité ne saurait, en effet, s'entendre comme la suppression de toute forme de protection par des mesures techniques, ce qui ne garantirait plus le respect des droits des créateur et se révèlerait contraire aux objectifs de la directive du 22 mai 2001. Sans doute, la recherche de l'interopérabilité des systèmes, via l'action des opérateurs et des industriels, a-t-elle pour finalité ultime la satisfaction des consommateurs ; mais le législateur n'a pas, pour autant, consacré un droit personnel et individuel de chaque consommateur à l'interopérabilité.
Le législateur a ainsi effectué un choix, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et compte tenu des différents intérêts en présence. Il a considéré, de façon réaliste, que les questions d'interopérabilité sont d'ordre technique, qu'elles doivent être résolues par des accords industriels conduisant à l'échange des informations techniques nécessaires à la conception et à la réalisation de systèmes compatibles et non par l'intervention directe des consommateurs. Aucune disposition constitutionnelle ne lui imposait de retenir un choix différent, pas davantage que le respect des engagements internationaux souscrits par la France.
Dans ces conditions, le législateur n'était certainement pas tenu de prévoir que l'Autorité de régulation des mesures techniques pourrait être saisie par tout consommateur ou tout titulaire de droits de propriété intellectuelle. Eu égard à l'objet et à la portée du dispositif qu'il a choisi de mettre en place, une telle saisine n'aurait pas véritablement de sens. Et le principe constitutionnel garantissant le droit à un recours effectif n'a ni pour objet ni pour effet d'imposer au législateur d'ouvrir à toute personne la possibilité de saisir une autorité administrative indépendante.
IV/ Sur l'article 16
A/ L'article 16 de la loi déférée, insérant plusieurs articles au code de la propriété intellectuelle, détermine les conditions dans lesquelles est garanti le bénéfice de l'exception pour copie privée. Il prévoit que l'Autorité de régulation des mesures techniques pourra fixer notamment le nombre minimal de copies autorisées dans le cadre de l'exception de copie privée, sous réserve cependant, et notamment, des décisions des titulaires de droits qui conservent la possibilité de recourir à des mesures techniques de protection limitant le nombre de copies.
Les auteurs du recours reprochent à ces dispositions d'instituer un régime de la copie privée incohérent, facteur d'insécurité juridique. Ils soutiennent également qu'elles porteraient atteinte au droit de propriété. Ils font, par ailleurs, référence au droit à la protection de la vie privée, à « l'équité économique » et aux « droits fondamentaux ».
B/ Le Conseil constitutionnel ne pourra faire sienne pareille argumentation.
En premier lieu, on doit observer qu'il est toujours loisible au législateur d'aménager la portée d'une règle qu'il édicte ou d'assortir cette règle d'exceptions ou de dérogations. On ne saurait, dès lors, sous couvert d'incohérence ou de contradiction, reprocher par principe au législateur d'adopter des dispositions nouvelles qui viendraient nuancer ou limiter la portée de dispositions antérieures.
En matière de copie privée, il est vrai que l'article L 122-5 du code de la propriété intellectuelle prévoit que lorsqu'une oeuvre a été divulguée, son auteur ne peut interdire les copies ou reproductions strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective. On doit toutefois relever que ces dispositions ont pour objet et pour effet de limiter les droits de l'auteur ; elles n'ont pas pour portée de garantir aux utilisateurs de toujours pouvoir réaliser une copie de l'oeuvre à des fins d'usage privé (V. en ce sens Cass. Civ. I, 28 février 2006, n°05-15.824 et 05-16.002, précité ; V. aussi Cass. Crim. 30 mai 2006, n°05-83-335). En ajoutant au code de la propriété intellectuelle, par l'article 16 de la loi déférée, plusieurs articles destinés à déterminer les conditions dans lesquelles le bénéfice de l'exception de copie privée est garanti aux utilisateurs, le législateur a aménagé le régime de la copie privée, en instaurant un nouveau dispositif garantissant l'exercice effectif de la copie privée dans le cadre du régime de l'exception pour copie privée qui n'a pas été modifié. Le législateur n'a, en tout état de cause, pas adopté de dispositions incohérentes ou contradictoires.
Il était, au demeurant, tenu d'adopter ces dispositions pour respecter les conditions posées par la directive 2001/29/CE du 22 mai 2001, dès lors qu'il retenait l'option consistant à garantir la copie privée. S'imposaient à lui, en particulier, les termes de l'article 6 de la directive relatif aux mesures techniques de protection, dont le paragraphe 4 interdit aux Etats « d'empêcher les titulaires de droits d'adopter des mesures adéquates en ce qui concerne le nombre de reproductions ». Il incombait ainsi au législateur, ainsi qu'il l'a fait à l'article 16 (V. notamment l'article L 331-9 résultant de cet article), de prévoir que les titulaires de droits peuvent recourir à des mesures techniques en leur assignant pour objectif de limiter le nombre de copies.
En deuxième lieu, le Gouvernement considère que les dispositions adoptées par le législateur ne portent pas une atteinte excessive au droit de propriété des auteurs et artistes interprètes. On doit relever, à cet égard, que si l'article L 331-8 confie à l'Autorité de régulation le pouvoir de fixer le nombre minimal de copies autorisées, il précise que c'est sous réserve de l'application des articles suivants, notamment l'article L 331-9 qui garantit le droit des titulaires de droits à limiter, par la voie de mesures techniques de protection, le nombre de copies qu'ils entendent autoriser. On doit également observer que si la loi invite à ce que la mise en oeuvre de ces mesures techniques ne prive pas les bénéficiaires des exceptions de leur exercice effectif, elle manifeste que ce bénéfice peut être subordonné à un accès licite à l'oeuvre et ne doit pas avoir pour effet de porter atteinte à son exploitation normale ou de causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire des droits. Ces précautions apparaissent apporter des garanties suffisantes au respect du droit de propriété intellectuelle des auteurs et des artistes interprètes.
On observera, enfin, qu'on ne voit pas en quoi les dispositions critiquées porteraient atteinte au droit constitutionnel au respect de la vie privée, ni aux « droits fondamentaux ». Quant aux considérations sur l'équité économique, elles ne soulèvent pas de critiques mettant en cause la conformité à la Constitution de la loi déférée.
V/ Sur l'article 21
A/ L'article 21 de la loi déféré, insérant un article L 335-2-1 au code de la propriété intellectuelle, punit de trois ans d'emprisonnement et de 300 000 € d'amende le fait d'éditer, de mettre à la disposition du public ou de communiquer au public, sciemment, un logiciel manifestement destiné à la mise à disposition du public non autorisée d'oeuvres ou d'objets protégés ou d'inciter sciemment à l'usage d'un tel logiciel. Il indique que ces dispositions ne sont pas applicables aux logiciels destinés au travail en collaboration, à la recherche ou à l'échange de fichiers ou d'objets non soumis à la rémunération du droit d'auteur.
Les députés requérants soutiennent que ces dispositions seraient imprécises et qu'elles ne répondraient ni aux exigences de clarté, d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, ni à celles résultant du principe de légalité des délits et des peines. Ils font valoir, en outre, que le dernier alinéa de l'article contesté traduirait une rupture du principe d'égalité devant la loi et porterait atteinte au droit de propriété.
B/ Ces différentes critiques appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
1/ La rédaction des trois premiers alinéas de l'article L 335-2-1 du code de la propriété intellectuelle, résultant de l'article 21 de la loi déférée, satisfait aux exigences constitutionnelles découlant de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, de l'article 34 de la Constitution ou de l'objectif constitutionnel d'intelligibilité de la loi.
Ces dispositions, qui déterminent une incrimination pénale, définissent, en effet, avec suffisamment de précision les faits passibles de la sanction édictée. Il est clair qu'elles ne visent pas une technologie en tant que telle ou même son simple usage, mais qu'elles entendent réprimer le comportement de certains professionnels qui consiste à inciter les utilisateurs de certains logiciels à procéder à des mises à disposition illicites d'oeuvres protégées. L'infraction réprimée par cet article suppose la réunion de deux éléments : l'intention frauduleuse de l'éditeur, qui devra être prouvée, et l'élément matériel que constitue ou bien l'édition, la mise à disposition ou la communication au public d'un logiciel ayant pour finalité manifeste de mettre à disposition du public des oeuvres protégées sans l'autorisation des titulaires de droits, ou bien l'incitation à l'usage d'un tel logiciel. L'emploi des adverbes « sciemment » ou « manifestement », loin de révéler une quelconque imprécision, contribue au contraire à définir et préciser les contours de l'infraction, en soulignant l'élément intentionnel de la mise à disposition du logiciel ou de l'incitation à l'utiliser ainsi que l'évidence de son utilisation illicite.
La teneur de la publicité faite par les éditeurs de logiciel en direction des utilisateurs potentiels permettra, dans bien des cas, de cerner l'intention de ces éditeurs. Cette intention pourra aussi être appréciée au vu de l'analyse du modèle économique du logiciel, qui dans certains cas implique la création d'une audience attirée par la possibilité de télécharger gratuitement et illégalement des oeuvres protégées. Elle pourra encore reposer sur l'analyse des critères techniques du logiciel, par exemple s'ils incitent à la mise à disposition de certains types d'oeuvres.
2/ Le dernier alinéa de l'article L 335-2-1 du code de la propriété intellectuelle, pour sa part, indique que la sanction pénale instituée par cet article n'est pas applicable « aux logiciels destinés au travail collaboratif, à la recherche ou à l'échange de fichiers ou d'objets non soumis à la rémunération du droit d'auteur ».
Résultant d'un amendement parlementaire, ces dispositions donnent des exemples de cas dans lesquels la mise en oeuvre de logiciels ne tombe pas sous le coup de l'incrimination définie par les trois premiers alinéas de l'article L 335-2-1. Ainsi que l'indiquait l'auteur de l'amendement, cet alinéa entend éviter d'incriminer une technologie en tant que telle et souligner que seuls certains usages de cette technologie sont répréhensibles. La plupart des logiciels de communication couramment utilisés sur les réseaux numériques (courrier électronique, forums, messagerie instantanée) ne sont pas concernés par cette incrimination. La technologie de pair à pair, en tant que telle, n'est pas incriminée, dans la mesure où les dispositions résultant de l'article 21 ne visent pas des technologies mais certains comportements observés chez des professionnels.
Dans ces conditions, le dernier alinéa de l'article 21 ne doit pas être interprété comme instituant des dérogations ou des exonérations aux dispositions pénales résultant des trois premiers alinéas, mais comme livrant simplement des exemples de comportements licites qui ne doivent pas être réprimés.
Il vise le travail en collaboration, pour lequel l'échange ou le partage de fichiers est naturel, et explicite ainsi qu'est préservée la réalisation d'un travail en commun effectué au moyen d'échanges de fichiers. Par ailleurs, en mentionnant les fichiers « non soumis à la rémunération du droit d'auteur », le législateur a entendu viser soit les fichiers non soumis au droit d'auteur, soit les oeuvres diffusées gratuitement, par exemple dans le cadre d'une licence dite « libre ».
Le Gouvernement estime que les dispositions du dernier alinéa de l'article L 335-2-1, en ce qu'elles se bornent à donner des exemples non exhaustifs de cas qui n'entrent pas dans le champ des dispositions pénales résultant des trois premiers alinéas de l'article, ne traduisent pas de méconnaissance du principe d'égalité ni d'atteinte au droit de propriété. C'est pourquoi il considère que ces critiques devront être écartées.
VI/ Sur les articles 22 et 23
A/ Les articles 22 et 23, insérant au code de la propriété intellectuelle respectivement des articles L 335-3-1 et L 335-3-2 et des articles L 335-4-1 et L 335-4-2, réprime le fait de porter atteinte sciemment à des mesures techniques de protection, celui de procurer ou de proposer sciemment à autrui des moyens adaptés pour porter atteinte à de telles mesures, le fait de supprimer ou de modifier sciemment un élément d'information sur le régime des droits afférents à une oeuvre ou le fait de procurer ou de proposer sciemment des moyens adaptés pour y parvenir. Ces dispositions ne sont toutefois pas applicables aux « actes réalisés à des fins d'interopérabilité ou de sécurité informatique, dans les limites des droits prévus » par le code.
Les parlementaires saisissants se prévalent de ce que la notion d'interopérabilité n'a pas été définie par le législateur pour soutenir que ces dispositions pénales seraient imprécises et méconnaîtraient les exigences constitutionnelles résultant de l'objectif d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi et du principe de légalité des délits et des peines.
B/ Le Gouvernement ne partage pas cette analyse.
La précision sur les « actes réalisés à des fins d'interopérabilité » apportée aux articles 22 et 23 de la loi déférée avait pour seul objet de transcrire, dans ces dispositions pénales, l'idée générale selon laquelle la recherche de l'interopérabilité ne constitue pas, en soi, un acte de contournement des mesures techniques permettant de protéger le droit d'auteur et les droits voisins. Ainsi qu'il a été dit précédemment, la recherche de l'interopérabilité ne saurait s'entendre comme la suppression de toute forme de protection par des mesures techniques ; elle ne peut conduire qu'à rendre compatibles des systèmes en portant une atteinte limitée à des mesures de protection, dans la mesure nécessaire pour atteindre cette compatibilité et dans le respect des droits de propriété littéraire et artistique.
La précision apportée par le législateur aux articles 22 et 23 fera échec à l'application des sanctions pénales instituées par ces articles dans le cas où un logiciel indépendant contournerait des mesures de protection si l'oeuvre est utilisée dans le respect des conditions d'utilisation qui ont été définies à l'origine par le titulaire des droits de propriété intellectuelle. La précision apportée par le législateur ne saurait ainsi servir de prétexte pour supprimer la protection de l'oeuvre voulue par l'auteur ou pour s'affranchir des conditions qu'il a mises à son utilisation, comme par exemple le nombre de copies autorisées.
Par ailleurs, il n'était pas requis du législateur qu'il donne une définition de la notion d'interopérabilité. Dans le contexte de la diffusion numérique des oeuvres dans lequel s'inscrit la loi, l'interopérabilité des mesures techniques s'entend, très naturellement, comme la capacité de plusieurs lecteurs différents de lire les oeuvres acquises auprès de distributeurs différents. L'article L 331-7 du code de la propriété intellectuelle, résultant de l'article 14 de la loi déférée, donne d'ailleurs une définition indirecte de l'interopérabilité en précisant la notion d'informations essentielles à l'interopérabilité.
Dans ces conditions, le Gouvernement considère que les dispositions des articles 22 et 23 de la loi déférée sont suffisamment précises et explicites pour satisfaire aux exigences constitutionnelles issues de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et de l'objectif d'intelligibilité de la loi.
VII/ Sur l'article 24
A/ L'article 24 de la loi déférée, insérant un article L 335-11 à la fin du chapitre V, relatif aux sanctions pénales, du titre III du livre III du code de la propriété intellectuelle, prévoit que la reproduction non autorisée à des fins personnelles d'une oeuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme protégés par un droit d'auteur ou par un droit voisin et mis à disposition par un logiciel d'échange de pair à pair, de même que leur communication au public à des fins non commerciales au moyen d'un service de communication en ligne lorsqu'elle résulte automatiquement et à titre accessoire de leur reproduction, ne sont pas susceptibles d'être réprimées au titre du délit de contrefaçon mais constituent des contraventions prévues et réprimées par un décret en Conseil d'Etat.
Les parlementaires signataires du recours estiment que la distinction faite par ces dispositions entre les logiciels d'échange de pair à pair et d'autres modes d'échanges possibles serait contraire au principe d'égalité. Ils ajoutent que ces dispositions ne seraient pas suffisamment précises pour satisfaire au principe de légalité des délits et des peines. Ils font valoir, en outre, que le législateur n'aurait pas déterminé le mode de preuve applicable ni précisé les garanties qui devraient l'entourer.
B/ Ces différentes critiques ne sont pas fondées.
1/ En adoptant l'article 24 de la loi déférée, le législateur a entendu adapter les sanctions pénales prévues par le code de la propriété intellectuelle à la gravité des atteintes portées au respect du droit d'auteur et des droits voisins.
Ainsi, la reproduction non autorisée d'une oeuvre protégée à des fins commerciales comme sa communication au public à des fins commerciales demeureront sanctionnés comme contrefaçon, délit réprimé par les articles L 335-2 et L 335-3 du code de la propriété intellectuelle, ou par l'article L 335-4 du même code.
En revanche, en vertu de l'article L 335-11 résultant de l'article 24 de la loi déférée, la reproduction non autorisée d'une oeuvre à des fins personnelles au moyen d'un logiciel d'échange de pair à pair ainsi que sa communication au public, à des fins non commerciales, si elle est automatique et accessoire à la reproduction, seront désormais réprimées par voie de contraventions.
En instituant ces sanctions différenciées, le législateur a entendu réprimer de façon différente des comportements différents, en prenant en considération l'intention poursuivie ainsi que les caractéristiques des techniques utilisées et en graduant les sanctions à l'importance de l'atteinte portée au droit d'auteur.
Il faut souligner, à cet égard, qu'indépendamment de ce qui pourrait relever de la copie privée, les modes de téléchargements autres que par des logiciel d'échange de pair à pair sont plus confidentiels, parfois payants et bien souvent utilisés par des groupes organisés qui interviennent en amont pour alimenter de façon illicite les réseaux d'échange de pair à pair destinés au grand public. Ces actes justifient naturellement une sanction délictuelle, soumise à l'appréciation du juge, avec les procédures d'enquête qu'elle permet.
Le comportement intentionnel consistant à diffuser volontairement des oeuvres protégées sans autorisation, même à des fins non commerciales, mérite aussi d'être poursuivi au titre du délit de contrefaçon : ce type de comportement est celui qui porte l'atteinte la plus grave aux intérêts des auteurs et artistes interprètes. Il manifeste clairement l'intention de diffuser une oeuvre protégée de manière illicite.
En revanche, lorsque le logiciel d'échange de pair à pair met automatiquement l'oeuvre téléchargée à la disposition des autres internautes, la mise à disposition n'a pas le même caractère volontaire. En cela, elle diffère des autres comportements et justifie un traitement adapté.
On doit observer, aussi, que la constatation en ligne d'actes de téléchargement à des fins personnelles, hors de toute mise à disposition, ne peut se faire, en l'état des techniques, sans recourir à des moyens intrusifs de surveillance des communications ou à des moyens déloyaux incitant à commettre l'infraction, alors que la mise à disposition du public peut faire l'objet d'une constatation en ligne, permettant facilement d'apporter la preuve de l'infraction sans moyens spécifiques.
Le régime actuel, qui sanctionne un simple téléchargement de la même façon qu'une contrefaçon commerciale, par une peine de 3 ans de prison et 300 000 euros d'amende, alors que le contournement des mesures techniques sera puni de peines allant de la contravention à 6 mois de prison et 30 000 euros d'amende, ne peut devenir cohérent qu'avec les dispositions de l'article 24, établissant ainsi une réelle gradation des peines, proportionnées à la gravité des actes
Dans ces conditions, le dispositif adopté par le législateur, consistant à établir une répression pénale différenciée, apparaît réaliste et légitime. Parmi les atteintes aux droits de propriété littéraire et artistique qui justifient en général d'une sanction délictuelle telle qu'elle existe actuellement, le caractère spécifique des actes résultant de la mise en oeuvre, à des fins non commerciales, de logiciels d'échanges de pair à pair justifie une répression effective par voie contraventionnelle.
2/ Contrairement à ce qui est soutenu, la référence faite par le législateur aux logiciels d'échange de pair à pair est suffisamment précise et permet de désigner sans ambiguïté le type de logiciel visé.
Il est notoire que les logiciels de « pair à pair » visent à mutualiser des ressources techniques provenant des « pairs », c'est-à-dire des ordinateurs des internautes connectés ; ils s'opposent aux systèmes dans lesquels les ressources sont recherchées sur des serveurs centralisés. La technologie de « pair à pair » connaît de nombreuses applications, par exemple en matière de calcul distribué ou de téléphonie.
Cette technologie permet aussi de procéder à des échanges de fichiers. Les logiciels d'échange de pair à pair constituent ainsi un cas d'application particulier de cette technologie générale. Ces logiciels permettent d'échanger des fichiers entre « pairs », c'est-à-dire entre internautes : les fichiers sont téléchargés à partir des ordinateurs des internautes qui les partagent et non à partir de serveurs centralisés.
Ce type de logiciel d'échange de fichiers est bien connu non seulement des hommes de l'art mais également du grand public. En ciblant ce type de logiciel, désigné par l'expression de « logiciel d'échange de pair à pair », le législateur a ainsi défini un des éléments de l'incrimination qui échappe à la qualification de contrefaçon avec suffisamment de précision pour satisfaire aux exigences constitutionnelles résultant de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
3/ La critique tirée du principe constitutionnel d'égalité ne paraît pas davantage fondée. Ainsi qu'il a été dit, la mise en oeuvre à des fins personnelles de la technologie d'échange de pair à pair ne traduit pas le même comportement et n'a pas le même impact que les actions qui entrent dans le champ de la répression de la contrefaçon.
En particulier, l'usage de la technologie d'échange de pair à pair implique souvent la mise à disposition du public de l'oeuvre téléchargée, mais elle n'implique pas que telle soit la volonté de l'internaute ; elle n'implique pas de finalité commerciale.
En effet, l'intérêt de la technologie d'échange de pair à pair consiste à décentraliser les ressources pour les répartir sur les pairs qui participent au réseau. Elle suppose, en pratique, que les pairs qui téléchargent un fichier participent à la distribution du fichier, en le mettant automatiquement à disposition des autres pairs, soit après le téléchargement, soit au fur et à mesure du téléchargement. Il est certes possible, pour certains logiciels, de désactiver cette fonction de partage automatique. C'est d'ailleurs pourquoi les actes de reproduction et de communication au public ont été distingués par le législateur. Mais cette fonction de partage est essentielle au fonctionnement du réseau de pair à pair et les concepteurs de ces logiciels incitent en général à l'activer, soit en l'activant par défaut, soit en la favorisant par des dispositifs ayant une incidence sur la vitesse de téléchargement.
C'est pourquoi, eu égard aux caractéristiques techniques de ces logiciels, le législateur a institué des sanctions spécifiques visant la reproduction à des fins personnelles d'oeuvres protégées au moyen de ces logiciels et leur communication au public lorsqu'elle résulte automatiquement et à titre accessoire de leur reproduction. Le Gouvernement considère que le législateur pouvait décider d'adopter de telles dispositions, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, sans méconnaître le principe d'égalité.
4/ Enfin, la saisine relève que le législateur n'a pas institué de mode de preuve spécial en la matière et en conclut qu'il aurait omis d'apporter les garanties nécessaires à la protection des libertés fondamentales.
Mais une telle argumentation est inopérante. Il est exact qu'aucune disposition de la loi déférée ne régit le mode de preuve des infractions susceptibles d'être réprimées sur le fondement du code de la propriété intellectuelle. Toutefois, le législateur n'était nullement tenu d'adopter de telles dispositions. En l'absence de dispositions spécifiques, la preuve des infractions devra être établie selon les règles en vigueur et dans le cadre des procédures de droit commun. Il s'ensuit qu'en l'absence de règles de preuve particulières, on ne saurait utilement reprocher au législateur d'avoir manqué de préciser leurs conditions de mise en oeuvre pour assurer le respect des droits et libertés constitutionnellement garantis.
VIII/ Sur l'article 44
A/ L'article 44 de la loi déférée, complétant l'article 49 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986, précise que les conditions d'exploitation des prestations des artistes interprètes des archives de l'Institut national de l'audiovisuel et les rémunérations auxquelles elle donne lieu sont régies par des accords conclus soit avec les artistes interprètes eux-mêmes, soit avec des organisations les représentant.
Les députés requérants soutiennent que ces dispositions porteraient atteinte au droit de propriété des artistes interprètes ainsi qu'au principe d'égalité, qu'elles seraient entachées d'incompétence négative et méconnaîtraient les objectifs de la directive du 22 mai 2001.
B/ De telles critiques ne pourront qu'être écartées.
1/ En vertu de l'article 49 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée, l'Institut national de l'audiovisuel a pour mission de conserver et de mettre en valeur le patrimoine audiovisuel national. Il lui incombe ainsi d'assurer la conservation des archives audiovisuelles des sociétés nationales de programme et d'exploiter ces archives audiovisuelles. L'Institut est propriétaire des supports et matériels techniques et détenteur des droits d'exploitation de ces archives. Selon le II de l'article 49, l'exercice des droits d'exploitation doit s'effectuer dans le respect des droits moraux et patrimoniaux des titulaires de droit d'auteur ou de droits voisins et de leurs ayants droit.
Les dispositions générales de l'article L 212-3 du code de la propriété intellectuelle relatives aux droits des artistes interprètes exigent, en principe, l'autorisation écrite de l'artiste interprète pour la fixation de sa prestation, sa reproduction et sa communication au public et son utilisation. Mais l'article L 212-4 prévoit que la signature du contrat conclu entre un artiste interprète et un producteur pour la réalisation d'une oeuvre audiovisuelle vaut autorisation de fixer, reproduire et communiquer au public la prestation de l'artiste interprète ; il appartient au contrat de fixer une rémunération pour chaque mode d'exploitation de l'oeuvre.
La mise en oeuvre de ces dispositions, afin de pouvoir exploiter les archives audiovisuelles dans le respect des droits des artistes interprètes, suppose ainsi de détenir, pour chaque oeuvre audiovisuelle, les contrats conclus entre le producteur et les artistes interprètes. Or, l'Institut national de l'audiovisuel ne détient pas tous ces contrats ; cette situation s'explique par le caractère ancien de certaines des archives de l'Institut et par le fait que ces archives lui ont été transférées sans que les contrats correspondant ne lui soient transmis. C'est pourquoi aujourd'hui, pour tous les cas où il ne détient pas les contrats signés avec les artistes interprètes, l'Institut doit obtenir de chaque artiste interprète une autorisation écrite préalablement à l'exploitation de l'archive correspondante. Cela suppose des recherches longues et incertaines, dont le coût hypothèque le rendement économique de l'exploitation des archives audiovisuelles. Ce qui fait que près de la moitié des archives audiovisuelles et sonores détenues par l'Institut national de l'audiovisuel ne sont aujourd'hui ni exploitées ni rendues accessibles au public.
C'est pour résoudre ces difficultés particulières et permettre à l'Institut de mieux remplir sa mission de service public de valorisation des programmes audiovisuels et sonores de son fonds d'archives, que le législateur a décidé d'instituer un régime simplifié d'autorisation, de calcul et de versement des compléments de rémunération des artistes interprètes. L'article 44 de la loi déférée entend ainsi permettre à l'Institut, par dérogation aux dispositions générales du code de la propriété intellectuelle, de conclure avec les artistes interprètes eux-mêmes, ou avec les organisations de salariés représentatives des artistes interprètes, des accords autorisant l'exploitation des archives, fixant notamment le barème des rémunérations et les modalités de versement de ces rémunérations.
2/ Eu égard à l'objet du dispositif et aux modalités retenues par le législateur, les différents griefs adressés à l'article 44 n'emportent pas la conviction.
Sans doute le législateur n'a-t-il institué ce dispositif, en complétant l'article 49 de la loi du 30 septembre 1986, que pour l'exploitation des seules archives audiovisuelles de l'Institut national de l'audiovisuel. Mais il n'en résulte pas pour autant, contrairement à ce qui est soutenu, qu'il aurait été porté atteinte au principe constitutionnel d'égalité. L'Institut national de l'audiovisuel est, en effet, placé dans une situation particulière qui justifie la mise en place d'un dispositif qui lui est propre. A la différence des autres personnes morales éventuellement susceptibles d'exploiter des archives audiovisuelles, l'Institut s'est vu confier par le législateur, à titre de mission de service public, le soin de conserver et d'exploiter les archives audiovisuelles des sociétés nationales de programme. Cette mission légale est, en soi, particulière. Et sont aussi particulières les caractéristiques des archives audiovisuelles détenues par l'Institut, notamment leur ancienneté et le fait qu'elles lui ont été progressivement transférées. Il en résulte que l'Institut national de l'audiovisuel, eu égard à l'objet de la disposition critiquée, est placé dans une situation différente des autres établissements susceptibles de procéder à l'archivage d'oeuvres audiovisuelles et à leur exploitation. Il était, en conséquence, loisible au législateur d'adopter des dispositions propres à l'Institut sans méconnaître le principe d'égalité.
L'article 44 ne porte pas non plus d'atteinte au droit de propriété des artistes interprètes. Il réserve, en effet, explicitement la possibilité pour les artistes interprètes de négocier eux-mêmes les conditions d'exploitation de leur prestation et leur rémunération, sur une base individuelle, par la voie de contrats conclus directement avec l'Institut. Le recours à des contrats conclus avec des organisations de salariés représentatives des artistes interprètes ne sera mis en oeuvre que pour autant que l'artiste interprète n'aura pas exprimé une volonté différente.
On peut, d'ailleurs, signaler que le recours à des contrats conclus avec des organisations représentatives de salariés n'est pas inédit : l'article L 212-5 du code de la propriété intellectuelle prévoit ainsi que lorsque ni le contrat ni une convention collective ne mentionnent de rémunération pour un ou plusieurs modes d'exploitation, le niveau de celle-ci est fixé par référence à des barèmes établis par voie d'accords spécifiques conclus, dans chaque secteur d'activité, entre les organisations de salariés et d'employeurs représentatives de la profession.
Par ailleurs, on ne voit pas pour quel motif d'ordre constitutionnel le législateur aurait été tenu de prévoir des « garanties de transparence ». En particulier, on ne saurait considérer qu'il serait demeuré en deçà de la compétence que lui impartit l'article 34 de la Constitution, faute d'avoir apporté de telles précisions.
Enfin, l'article 44 n'est, en tout état de cause, pas contraire aux objectifs de la directive du 22 mai 2001 en ce qu'elle prévoit de manière limitative les exceptions et limitations susceptibles d'être apportées au droit d'auteur et aux droits voisins : si l'article 5 de la directive précise la liste des exceptions pouvant être apportées au droit d'auteur, permettant d'écarter tant l'autorisation du titulaire des droits que sa rémunération, l'article 44 n'écarte pas ces éléments mais se borne à aménager, dans un cas particulier, les règles permettant de considérer que l'autorisation de l'exploitation de la prestation des artistes interprètes est acquise et permettant de déterminer les conditions de leur rémunération.
* * *
Pour ces raisons, le Gouvernement considère que les critiques adressées par les auteurs de la saisine ne sont pas de nature à justifier la censure de la loi déférée. C'est pourquoi il estime que le Conseil constitutionnel devra rejeter le recours dont il est saisi.