Décision n° 2004-501 DC du 5 août 2004 - Observations du gouvernement
Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de deux recours dirigés contre la loi relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, adoptée le 22 juillet 2004.
Les auteurs des recours articulent à l'encontre de la loi, en particulier ses articles 1er, 4, 6, 7, 9, 10, 17, 24 et 47 différents griefs qui appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
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I/ Sur l'article 1er
A/ L'article 1er de la loi déférée précise que les objectifs et les modalités de mise en oeuvre des missions de service public qui sont assignées à Electricité de France et à Gaz de France font l'objet de contrats conclus entre l'Etat et chacune de ces entreprises. En outre, l'article 1er prévoit que l'Etat peut également conclure avec d'autres entreprises du secteur de l'électricité et du gaz assumant des missions de service public des contrats précisant ces missions.
Les auteurs des recours soutiennent qu'en ne prévoyant qu'à titre facultatif l'intervention de contrats avec d'autres entreprises qu'Electricité de France et Gaz de France, les dispositions de l'article 1er méconnaîtraient le principe d'égalité et porteraient atteinte au principe de continuité du service public.
B/ Ces griefs ne pourront être retenus.
Les missions de service public dans le secteur de l'électricité et du gaz ont été précisément définies par la loi.
En ce qui concerne le gaz, les missions de service public résultent principalement de la loi du 8 avril 1946, de l'article 16 de la loi du 3 janvier 2003, de ses deux décrets d'application du 19 mars 2004 (n°2004-250 relatif à l'autorisation de fourniture de gaz et n°2004-251 relatif aux obligations de service public dans le secteur du gaz) ou du décret n°2003-944 du 3 octobre 2003 modifiant le décret n°85-1108 du 15 octobre 1985 relatif au régime des transports de gaz combustibles par canalisations et dans les cahiers des charges de transport et de distribution.
En ce qui concerne l'électricité, l'article 2 de la loi du 10 février 2000 définit trois principales catégories de missions de service public : il s'agit du développement équilibré de l'approvisionnement en électricité (réalisation des objectifs de la programmation pluriannuelle des investissements de production, approvisionnement des zones non interconnectées), du développement et de l'exploitation des réseaux de transport et de distribution d'électricité (desserte du territoire, raccordement et accès aux réseaux) et de la fourniture d'électricité aux clients non éligibles dans le cadre de la péréquation nationale des tarifs, l'aide aux personnes en situation de précarité, ainsi que la fourniture « de secours » aux clients éligibles.
Ces missions sont, pour l'essentiel, assurées par Electricité de France, que ce soit dans le domaine de la production, de la gestion des réseaux ou de la fourniture d'électricité. Cette situation justifie que le législateur ait prévu la conclusion d'un contrat de service public entre l'Etat et l'entreprise, afin de préciser les modalités de mise en oeuvre des missions de service public fixées par la loi. On peut relever que ce nouveau contrat se substitue aux contrats prévus à l'article 140 de la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, qui avaient eux-mêmes été substitués aux contrats de plan institués par la loi portant réforme de la planification du 29 juillet 1982 et aux contrats prévus par la loi d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire du 4 février 1995.
D'autres opérateurs peuvent également participer à l'exécution des missions de service public. Mais leur place et leur rôle dans le secteur électrique les placent dans une situation différente, ce qui explique que le législateur n'ait pas imposé dans tous les cas la conclusion de contrats avec l'Etat, mais qu'il se soit borné à prévoir la possibilité pour l'Etat de conclure de tels contrats lorsque l'importance des entreprises dans le secteur électrique le justifie.
Pour la mission d'approvisionnement, un contrat de service public pourrait être envisagé, dans ce cadre, avec les principaux producteurs d'électricité que sont la Compagnie nationale du Rhône (CNR), la Société nationale d'électricité thermique (SNET) ou la Société hydroélectrique du midi (SHEM). En effet, compte tenu de leurs capacités de production, ces opérateurs peuvent avoir une influence sur l'équilibre du réseau électrique et il pourrait apparaître utile de prévoir une coordination de leur programme de production afin de permettre au gestionnaire du réseau de transport de disposer, tout au long de l'année, des capacités de production nécessaires pour assurer l'équilibre du réseau. En revanche, la conclusion de tels contrats avec plusieurs centaines de petits producteurs, raccordés en général aux réseaux de distribution, serait sans effet sur l'équilibre du réseau de transport et ne paraît pas se justifier.
Pour la mission relative au développement des réseaux, environ 160 distributeurs non nationalisés interviennent dans le secteur de la distribution. Une contractualisation pourrait être envisagée avec les plus importants de ces distributeurs, étant observé que seuls quatre d'entre eux desservent plus de 100 000 clients. Une telle contractualisation serait, en revanche, sans utilité s'agissant des petits distributeurs, compte tenu du faible nombre de clients desservis (de l'ordre de quelques centaines à quelques milliers de clients pour nombre d'entre eux).
Pour la mission de fourniture aux clients non éligibles, y compris dans ses aspects sociaux, seuls sont concernés les clients domestiques qui, jusqu'en 2007 restent alimentés par Electricité de France pour la très grande majorité d'entre eux (environ 95 %).
Il faut, enfin, indiquer que certains opérateurs du secteur électrique ne participent en aucune façon aux missions de service public : il s'agit essentiellement des fournisseurs des clients éligibles, qui ne possèdent pas d'installations de production raccordées au réseau public de transport français ou qui n'exercent qu'une activité d'achat pour revente.
Dans ces conditions, compte tenu des différences de situation qui existent entre Electricité de France et Gaz de France, sociétés nationales qui occupent une place centrale dans les secteurs considérés, et les autres entreprises susceptibles de participer au service public, le législateur a pu, sans méconnaître le principe d'égalité et sans affecter la continuité du service public, prévoir que les objectifs et modalités de mise en oeuvre du service public feraient l'objet d'un contrat entre l'Etat et Electricité de France et Gaz de France et laisser à l'Etat la faculté d'avoir recours à un tel instrument contractuel pour les autres entreprises, en fonction de l'incidence de leur activité sur l'équilibre des secteurs en cause.
II/ Sur l'article 4
A/ L'article 4 de la loi déférée prévoit que le gestionnaire du réseau public de transport peut conclure des contrats de réservation de puissance avec les consommateurs raccordés au réseau public de transport lorsque leur capacité d'effacement de consommation sont de nature à renforcer la sûreté du système électrique notamment pendant des périodes de surconsommation. Il institue, en outre, un mécanisme destiné à imposer aux producteurs raccordés au réseau public de transport de proposer ses capacités de production techniquement disponibles.
Selon les députés auteurs du second recours, ces dispositions porteraient atteinte au principe de continuité du service public.
B/ Une telle critique est dépourvue de fondement.
Le gestionnaire du réseau public de transport est tenu d'assurer à tout instant l'équilibre entre les injections des producteurs et les soutirages des consommateurs. Un déséquilibre du réseau peut, en effet, provoquer son effondrement et une rupture prolongée de l'alimentation.
Afin d'assurer cet équilibre, le gestionnaire du réseau public de transport dispose, au titre de la loi du 10 février 2000, de deux outils. Il s'agit, d'une part, d'un mécanisme d'ajustement, prévu par le II de l'article 15 de la loi du 10 février 2000, qui consiste en un appel d'offres permanent, ouvert à tous les acteurs qui disposent d'une réserve d'ajustement de puissance, à la hausse comme à la baisse. Les consommateurs et les producteurs qui peuvent moduler respectivement leur consommation et leur production soumettent au gestionnaire de réseau leurs offres d'ajustement. Ce dernier y fait appel, en fonction de ses besoins pour équilibrer le réseau. L'article 15 a prévu, d'autre part, en son paragraphe III, la possibilité de négocier des contrats avec des producteurs ou des fournisseurs d'électricité ; ainsi, un contrat entre le gestionnaire du réseau public de transport et Electricité de France vise à mettre la centrale de Martigues à la disposition du gestionnaire de réseau : lorsque des congestions menacent l'alimentation électrique du sud-est de la France, le gestionnaire de réseau peut faire appel à la centrale pour rétablir l'équilibre régional du réseau.
L'article 4 du projet de loi vise à renforcer l'efficacité de ces dispositifs par deux mesures. D'une part, le premier alinéa du texte ajouté au III de l'article 15 de la loi du 10 février 2000 entend permettre au gestionnaire de réseau de conclure des contrats de réservation de puissance avec des consommateurs, de façon symétrique aux contrats qu'il conclut avec des producteurs en application des dispositions actuelles du III de l'article 15. Tout consommateur raccordé au réseau public de transport, qui dispose de capacité d'effacement de sa consommation, pourra ainsi, moyennant rémunération, mettre cette capacité d'effacement à la disposition du gestionnaire de réseau. D'autre part, le second alinéa du texte ajouté au III de l'article 15 de la loi du 10 février 2000 vise à contraindre tout producteur raccordé au réseau public de transport de proposer, sur le mécanisme d'ajustement, ses capacités de production techniquement disponibles, au prix qui lui convient ; cette dernière disposition vise à éviter que des producteurs, en refusant de vendre leurs capacités disponibles, ne suscitent une hausse artificielle des prix de l'électricité et ne mettent péril l'équilibre du réseau. La modification apportée à l'article 41 de la loi du 10 février 2000 permettra de sanctionner les opérateurs qui manqueraient à ces dernières dispositions.
Contrairement à ce qu'affirment les auteurs de la saisine, les dispositions de l'article 4 visent ainsi à permettre au gestionnaire du réseau public de garantir, dans les meilleures conditions, l'équilibre du réseau. Loin d'y porter atteinte, elles contribuent au contraire à la continuité du service public. Le grief ne pourra qu'être écarté.
III/ Sur les articles 6, 7, 9, 10 et 24
A/ Les auteurs des recours critiquent ensemble plusieurs dispositions du titre II de la loi déférée, relatif aux entreprises gestionnaires de réseaux de transport d'électricité ou de gaz, et l'article 24 de la loi modifiant le statut d'Electricité de France et de Gaz de France.
L'article 6 de la loi déférée précise le statut des gestionnaires de réseaux de transport d'électricité ou de gaz, en garantissant notamment qu'ils assument leurs missions de manière indépendante vis à vis des intérêts dans les activités de production ou de fourniture d'électricité ou de gaz des entreprises qui leur sont liées. L'article 7 détermine, en particulier, le statut du gestionnaire du réseau de transport d'électricité. Les articles 9 et 10 précisent les modalités du transfert au gestionnaire du réseau de transport d'électricité des ouvrages du réseau appartenant respectivement à Electricité de France et à d'autres propriétaires.
L'article 24 de la loi déférée procède, pour sa part, à la transformation d'Electricité de France et de Gaz de France en sociétés dont l'Etat détient plus de 70 % du capital, régies par les lois applicables aux sociétés anonymes sauf dispositions législatives contraires.
Les députés et sénateurs auteurs des recours soutiennent que ces dispositions méconnaîtraient le 9ème alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et qu'elles seraient entachées d'incompétence négative. Ils critiquent, en outre, les dispositions particulières des articles 9 et 10 de la loi déférée au motif qu'elles seraient contraires à l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
B/ Ces différentes critiques seront écartées.
1/ Le grief tiré du 9ème alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 est inopérant, eu égard à la portée des dispositions critiquées.
Le 9ème alinéa du Préambule de 1946 énonce, il est vrai, que toute entreprise dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national doit être la propriété de la collectivité.
Mais, au cas présent et en tout état de cause, le Gouvernement ne peut que souligner que l'article 24 de la loi déférée, qui procède à la transformation en sociétés anonymes d'Electricité de France et de Gaz de France, dispose expressément que l'Etat détient plus de 70 % du capital social de ces deux sociétés. La participation majoritaire de l'Etat dans le capital de ces deux entreprises est ainsi garantie par la loi déférée et seule une loi ultérieure pourrait décider de revenir sur cette participation majoritaire. On doit également relever, s'agissant de la société gestionnaire du réseau de transport d'électricité que des exigences communautaires imposent de séparer d'Electricité de France, que l'article 7 de la loi déférée dispose que son capital est détenu en totalité par Electricité de France, l'Etat ou d'autres entreprises ou organismes appartenant au secteur public. Là aussi, seule une loi ultérieure pourrait décider de modifier la structure du capital de cette société pour l'ouvrir à d'autres actionnaires.
Dans ces conditions, ainsi que le Conseil constitutionnel l'a déjà jugé à propos de la loi du 26 juillet 1996 relative à l'entreprise nationale France Télécom (décision n°96-380 DC du 23 juillet 1996), le grief tiré du 9ème alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et adressé à la loi déférée ne saurait être accueilli.
Le reproche tiré de l'article 34 de la Constitution n'est pas davantage fondé, dès lors que, comme il a été dit, la modification de la structure du capital d'Electricité de France, de Gaz de France ou de la société gestionnaire du réseau de transport d'électricité ne pourrait résulter que d'une loi ultérieure : ainsi, contrairement à ce que soutiennent les recours en se référant à la décision n°81-132 DC du 16 janvier 1982, la loi déférée n'a nullement laissé aux organes des sociétés en cause un pouvoir discrétionnaire pour décider un transfert du secteur public au secteur privé. La critique tirée de l'article 34 de la Constitution ne saurait, par suite, être retenue.
2/ Les critiques formulées à l'encontre des articles 9 et 10 de la loi au nom de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ne sont pas fondées.
Les articles 9 et 10 de la loi déférée déterminent les modalités du transfert des ouvrages du réseau public de transport d'électricité à la nouvelle société que la loi investit de la responsabilité ce réseau. La plupart des ouvrages considérés appartiennent aujourd'hui à Electricité de France et ne relèvent pas, ainsi que le Conseil d'Etat l'a jugé (CE Ass 23 octobre 1998, Electricité de France, Rec. p.364), de la domanialité publique ; ils seront transférés à la société gestionnaire du réseau par l'effet de l'article 9 de la loi et selon les modalités fixées par cet article. L'article 10 règle, pour sa part, les modalités de transfert des rares ouvrages qui n'appartiennent pas aujourd'hui à Electricité de France mais à des collectivités territoriales ou à d'autres établissements comme la Société nationale des chemins de fers français : ces ouvrages seront transférés à titre onéreux, après déclassement du domaine public lorsqu'ils en relèvent. Ces diverses modalités de transfert d'ouvrages à la société chargée par la loi de gérer le réseau de transport d'électricité ne sont pas en elles-mêmes critiquables au regard de l'article 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.
Il convient, au surplus, de souligner que les ouvrages transférés à la société gestionnaire du réseau de transport d'électricité lui permettront d'exercer sa mission de transport d'électricité, selon les conditions définies par le cahier des charges approuvé par décret en Conseil d'Etat, mentionné à l'article 12 de la loi du 10 février 2000. L'article 14 de la même loi impartit au gestionnaire du réseau la mission de l'entretenir et de le développer, sous le contrôle du ministre chargé de l'énergie et de la Commission de régulation de l'énergie. Pour accomplir ces missions imparties par la loi, la société gestionnaire du réseau ne pourra donc céder des actifs ou des ouvrages qui seraient nécessaires au bon fonctionnement, à la sécurité et la sûreté du réseau. Ainsi, les craintes exprimées par les saisines, à supposer même qu'elles puissent justifier d'un contrôle de la conformité à l'article 17 de la Déclaration de 1789 des dispositions des articles 9 et 10 de la loi déférée, ne sont en tout état de cause pas fondées.
IV Sur l'article 17
A/ L'article 17 de la loi déférée renvoie, en son paragraphe II, à un décret le soin de déterminer les modalités selon laquelle la Caisse nationale des industries électriques et gazières évalue annuellement l'ensemble des droits spécifiques du régime spécial d'assurance vieillesse des industries électriques et gazières pour les périodes validées au 31 décembre 2004, ainsi que les modalités de répartition des droits spécifiques entre les entreprises pour les périodes validées au 31 décembre 2004. La loi précise, à cet égard, que la masse salariale prise en compte pour cette répartition est réduite de la part de la masse salariale des personnels affectés à des activités de transport et de distribution d'électricité ou de gaz pour les producteurs liés à Electricité de France par un contrat ou une convention mentionné au troisième alinéa de l'article 50 de la loi du 10 février 2000 et pour les opérateurs de réseaux de chaleur.
Les parlementaires requérants soutiennent que ces dernières dispositions méconnaîtraient le principe d'égalité.
B/ Cette critique appelle, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.
1/ Il est nécessaire, à cet égard, de rappeler les grandes lignes de la réforme du financement des retraites des industries électriques et gazières, mise en oeuvre par le titre IV de la loi déférée. Cette réforme consiste à dissocier les prestations servies par le régime de retraite des industries électriques et gazières en, d'une part, des « droits de base » correspondant aux prestations qui seront versées par les régimes de droit commun dans le cadre des conventions d'adossement prévues à l'article 19 de la loi et, d'autre part, des « droits spécifiques » définis au I de l'article 17 comme les prestations du régime de retraite qui ne seront pas couvertes par les régimes de droit commun dans le cadre de l'adossement.
Au sein des « droits spécifiques », il convient de distinguer les droits spécifiques « passés » correspondant aux périodes validées à la date du 31 décembre 2004 pour les actifs et inactifs du régime en contrepartie de leurs années de cotisations. Il est encore nécessaire de répartir ces « droits spécifiques passés » entre les droits des personnels travaillant dans les activités dites « régulées » - c'est-à-dire les activités de transport et de distribution d'électricité et de gaz naturel dont le tarif est fixé par l'Etat ainsi que les activités de gestion des missions de service public dont les charges sont compensées par le mécanisme de la contribution pour le service public de l'électricité - et les droits des personnels travaillant dans les activités « non régulées » - c'est-à-dire les activités concurrentielles de production et de commercialisation d'électricité et de gaz naturel.
En effet, le financement des droits spécifiques passés « régulés » est assuré par une contribution tarifaire pesant sur le consommateur d'énergie, instituée à l'article 18 de la loi. Il s'ensuit que ces droits ne seront pas à la charge des employeurs, qui n'auront pas à provisionner ces charges. En revanche, les droits spécifiques passés « non régulés » restent à la charge des employeurs respectifs et doivent donc être provisionnés dans leurs comptes.
Le décret prévu au II de l'article 17 organisera la répartition entre les employeurs de ces droits spécifiques passés, qui seront évalués chaque année par la Caisse nationale des industries électriques et gazières. Ces droits devront être répartis entre les entreprises du secteur selon des clés de répartition fixées définitivement au 31 décembre 2004, de manière à ce que les charges correspondantes soient bien affectées aux entreprises « historiques » et non aux nouveaux entrants sur le marché de l'énergie. Il faudra, en outre, distinguer pour chaque entreprise les droits spécifiques passés « régulés » et les droits spécifiques passés « non régulés », selon une clé définitivement arrêtée au 31 décembre 2004, afin de déterminer les charges couvertes par la contribution tarifaire de celles restant à la charge des employeurs. Le critère retenu pour cette répartition est la masse salariale par type d'activité (régulée ou non régulée) selon un critère historique retraçant les évolutions de ces masses salariales respectives jusqu'au 31 décembre 2004. Ainsi, pour Electricité de France, on peut estimer à environ 55 % la part des activités régulées ; une telle proportion des droits spécifiques correspondants sera donc couverte par la contribution. En revanche, pour la Compagnie nationale du Rhône, les activités non régulées représenteront 100 % de ses activités, dès lors que cette entreprise n'a jamais eu d'activité de transport et de distribution d'électricité mais simplement de production.
2/ C'est pour combler cet écart que le législateur a entendu mettre en place un dispositif correcteur, en prévoyant, pour certaines entreprises, des critères de répartition des « droits spécifiques passés » dérogatoires et plus favorables. Il en a ainsi décidé pour les producteurs qui étaient liés à Electricité de France par un contrat d'achat d'électricité au 10 février 2000 - il s'agit de la Compagnie nationale du Rhône (CNR), de la Société nationale d'électricité thermique (SNET), de la Société hydroélectrique du Midi (SHEM) - et pour les opérateurs de réseaux de chaleur - il s'agit essentiellement de l'usine d'électricité de Metz (UEM) et de la Compagnie parisienne de chauffage urbain (CPCU) -.
Pour ces entreprises, la loi a décidé de réduire la masse salariale prise en compte pour procéder à la répartition des droits, ce qui conduit à transférer environ 60 % du financement des droits spécifiques passés de ces employeurs sur les autres employeurs de la branche (notamment Electricité de France et Gaz de France). Cette surcharge de droits spécifiques sur les autres employeurs conduit également à majorer la quote-part de droits spécifiques passés financés par la contribution tarifaire quand ces autres employeurs en bénéficient, et donc à faire financer par une taxe sur l'acheminement de gaz et d'électricité les retraites de certains agents ne relevant pourtant pas de ces activités.
Cette mesure particulière s'explique par la prise en compte de la situation spécifique des employeurs concernés. En effet, l'absence de dispositions particulières aurait conduit les producteurs considérés ou les opérateurs des réseaux de chaleur à supporter des charges de retraites très importantes, dans la mesure où la prise en considération de leur activité passée n'aurait pas permis de les faire bénéficier du financement par la contribution tarifaire. Or, dans le passé, ces entreprises ne pouvaient exercer des activités qui relèvent aujourd'hui de la notion d'activités régulées et elles n'ont pas eu la possibilité de constituer les provisions nécessaires. Les contrats d'achat d'électricité qui liaient les producteurs à Electricité de France avant le 10 février 2000 imposaient la vente à prix coûtant sans prendre en compte le financement de réserves financières nécessaires pour la couverture des charges de retraites de leurs personnels ; ce n'est qu'après la libéralisation du marché de l'électricité, effective en avril 2001, que ces producteurs ont pu vendre leur production à des prix de marché. Pour leur part, les opérateurs de réseaux de chaleur ont employé des personnels relevant du statut des entreprises électriques et gazières, alors même que la loi de 1946 ne les y contraignait pas (mais on peut signaler que CPCU était liée par un contrat de concession avec la ville de Paris imposant que les personnels soient soumis à ce statut). Sans doute aurait-on pu prévoir, dans leur cas, le principe d'une contribution tarifaire sur l'acheminement de la chaleur prélevée sur les clients finals, afin de financer les retraites des personnels travaillant dans ces activités ; mais cela aurait supposé l'institution d'un nouveau dispositif fiscal à l'assiette très réduite et au rendement très faible, entraînant une complexité technique et des coûts de gestion importants.
C'est pourquoi le législateur a préféré, par la disposition contestée, prévoir un mécanisme correcteur destiné à compenser, par un avantage spécifique, la surcharge qui aurait résulté, pour les entreprises considérées, de l'application des règles générales de répartition de la charge des droits spécifiques passés. Ce mécanisme consiste à alléger les charges de retraite de ces employeurs au titre des droits spécifiques passés à hauteur du taux moyen des activités de transport et de distribution de gaz et d'électricité au sein de la branche des industries électriques et gazières.
La disposition critiquée vise ainsi, pour le règlement d'une situation passée, non à attribuer un avantage qui ne serait pas justifié par une différence de situation, mais au contraire à rétablir l'égalité prise globalement entre les différents employeurs qui auront à supporter la charge des droits spécifiques passés correspondant aux périodes validées au 31 décembre 2004.
V/ Sur l'article 47
A/ L'article 47 de la loi déférée, en son paragraphe II, modifie l'article 7 de la loi n°84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d'âge dans la fonction publique et le secteur public. Il substitue à la règle impérative et générale de limite d'âge pour les fonctions de président de conseil d'administration, directeurs généraux, directeurs ou membres de directoire des sociétés, entreprises et établissements du secteur public et des établissements publics de l'Etat une règle supplétive, valant pour les dirigeants des établissements publics de l'Etat, fixant la limite d'âge à soixante-cinq ans sauf disposition législative ou réglementaire particulière.
Les auteurs des recours soutiennent que ces dispositions auraient été adoptées par le législateur en méconnaissance des règles qui régissent le droit d'amendement, qu'elles seraient entachées d'incompétence négative et qu'elles seraient contraires au principe d'égalité.
B/ Ces différentes critiques ne sont pas fondées.
1/ On rappellera qu'en vertu des dispositions combinées des articles 39, 44 et 45 de la Constitution le droit d'amendement peut s'exercer à chaque stade de la procédure législative, sous réserve des dispositions particulières applicables après la réunion de la commission mixte paritaire.
Dès lors que le Conseil constitutionnel n'impartit plus de limites tenant à l'ampleur intrinsèque des adjonctions ou modifications apportées au texte initial (décision n° 2001-445 DC du 19 juin 2001 ; décision n°2001-455 DC du 12 janvier 2002), la seule limite opposable à l'exercice du droit d'amendement avant la réunion de la commission mixte paritaire tient au fait que les adjonctions et modifications apportées au texte en cours de discussion ne peuvent être dépourvues de tout lien avec l'objet du texte soumis au Parlement (décision n°2001-455 DC du 12 janvier 2002 ; décision n°2002-459 DC du 22 août 2002 ; décision n°2003-472 DC du 26 juin 2003). Cette condition est appréciée de façon libérale par le Conseil constitutionnel.
Au cas présent, la modification apportée à l'article 7 de la loi du 13 septembre 1984 a pour effet de supprimer la limite d'âge de soixante-cinq ans applicable, de par cette loi et de façon générale, aux dirigeants des entreprises du secteur public, en particulier des entreprises visées à l'article 1er de la loi n°83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public. Une telle disposition n'est pas sans lien avec d'autres dispositions de la loi déférée qui figuraient dans le projet de loi initialement présenté par le Gouvernement. On doit en effet relever que l'article 24 de la loi procède au changement de statut d'Electricité de France et de Gaz de France, en les transformant en sociétés anonymes dans lesquelles l'Etat détient plus de 70 % du capital. Ces entreprises entrent dans le champ de l'article 1er de la loi du 26 juillet 1983. La modification apportée à l'article 7 de la loi du 13 septembre 1984 leur est applicable ; on peut relever à cet égard que, sans cette modification, les dispositions de l'article 7 de la loi du 13 septembre 1984 auraient présenté le caractère de disposition législative contraire à la législation sur les sociétés anonymes, dont l'article 24 de la loi déférée fait la réserve. On peut ajouter que les articles 7 et 12 de la loi déterminent le statut des sociétés gestionnaires des réseaux de transport d'électricité et de gaz ; ces sociétés sont soumises à la loi du 26 juillet 1983 et la loi déférée détermine certaines règles relatives à leurs organes dirigeants, en particulier le directeur général ou le président du directoire de la société gestionnaire du réseau de transport d'électricité.
Dans ces conditions, on ne peut soutenir qu'une disposition relative à la limite d'âge des dirigeants des entreprises du secteur public, notamment visées à l'article 1er de la loi du 26 juillet 1983, serait dépourvue de tout lien avec les autres dispositions de la loi déférée.
2/ Le Conseil constitutionnel ne pourra davantage considérer que les dispositions de l'article 7 de la loi du 13 septembre 1984 modifiées par l'article 47 de la loi déférée seraient entachées d'incompétence négative.
On doit observer, à ce propos, que, contrairement à ce qui est soutenu, la modification apportée à l'article 7 de la loi du 13 septembre 1984 est étrangère à la notion de « garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat » au sens de l'article 34 de la Constitution. Cet article 7 ne traite, en effet, pas de la limite d'âge applicables à des fonctionnaires de l'Etat, mais d'une limite d'âge applicable à des fonctions particulières de dirigeants de certains organismes - auparavant les entreprises du secteur public et les établissements publics de l'Etat, désormais les seuls établissements publics de l'Etat -. L'exercice de telles fonctions de direction n'est nullement réservé à des fonctionnaires de carrière et les règles applicables à l'exercice de ces fonctions sont distinctes de celles régissant la carrière des fonctionnaires.
Dès lors, le grief tiré de l'incompétence négative au regard de la notion de « garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l'Etat » au sens de l'article 34 de la Constitution ne pourra qu'être écarté. Au demeurant, et en tout état de cause, il apparaît qu'en supprimant, d'une part, la règle valant de façon générale pour les dirigeants des entreprises du secteur public et en renvoyant, à cet égard, aux règles de droit commun fixées par le code de commerce et qu'en fixant, d'autre part, une règle supplétive valant pour les dirigeants des établissements publics de l'Etat à défaut de disposition statutaire contraire, le législateur n'est pas demeuré en deçà de sa compétence. S'agissant de la règle supplétive fixée désormais pour les établissements publics de l'Etat, on peut observer qu'elle est analogue à celles fixées par les articles L 225-48, L 225-54 et L 225-60 du code de commerce, qui énoncent une règle supplétive de limite d'âge à soixante-cinq ans à défaut de règle statutaire contraire pour les présidents de conseil d'administration, les directeurs généraux ou les membres de directoire des sociétés anonymes, ou l'article L 226-3 du même code s'agissant des gérants des sociétés en commandite par actions.
3/ La disposition critiquée n'est pas davantage contraire au principe d'égalité.
D'une part, il ne fait pas de doute que le législateur pourrait, sans méconnaître le principe d'égalité, fixer des règles différentes de limite d'âge pour les dirigeants des sociétés anonymes, des sociétés nationales et des établissements publics. Mais, au demeurant, on doit relever qu'au cas présent le législateur a, au contraire, choisi de rapprocher ces différents régimes en fixant, pour les dirigeants des établissements publics, une règle supplétive de limite d'âge analogue à celle qui est fixée par le code de commerce pour les sociétés anonymes et qu'il a rendue applicable aux entreprises du secteur public.
D'autre part, en réservant, s'agissant des établissements publics, la possibilité de prévoir des règles particulières dans les statuts des établissements, le législateur s'est borné à permettre à l'autorité compétente de fixer, dans chaque cas, des règles adaptées aux nécessités du fonctionnement de chaque établissement, prenant en considération la diversité des situations et la particularité de chaque établissement. Une telle architecture, qui d'ailleurs ménage une règle supplétive, ne peut être regardée comme contraire au principe constitutionnel d'égalité.
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Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis qu'aucun des griefs articulés par les parlementaires requérants n'est de nature à conduire à la censure des dispositions de la loi relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières. Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.