Intervention de Monsieur Rudolf Mellinghoff

Le Traité établissant une Constitution pour l'Europe
par Monsieur Rudolf Mellinghoff
Juge à la Cour constitutionnelle fédérale



Introduction

Lorsqu'en été 2003 la Convention européenne sous la présidence de M. Valéry Giscard d'Estaing remit à Thessalonique et à Rome au Conseil européen ainsi qu'à son président le projet de traité établissant une Constitution pour l'Europe, elle pouvait être fière d'avoir réalisé quelque chose d'impressionnant. La Convention était parvenue à réformer dans une large mesure les traités existants. Il est particulièrement important de souligner que l'Union européenne y est définie comme Union des Etats et des citoyens, qu'a eu lieu une réforme profonde des institutions, qu'ont été créées des catégories claires de compétences et que la Charte des droits fondamentaux de l'Union y a été intégrée. De grands progrès dans le domaine de l'intégration ont été réalisés, notamment en augmentant le nombre de procédures où la prise de décision se fait à la majorité qualifiée, en réduisant celles où l'unanimité au Conseil est requise et en abandonnant la division de la construction communautaire en piliers, comme cela avait été le cas depuis le traité de Maastricht.

Nous n'avons aujourd'hui ni la possibilité ni le temps d'apprécier le traité établissant une Constitution pour l'Europe dans tous ses détails. C'est la raison pour laquelle je voudrais me concentrer sur deux aspects qui pourraient servir de base à notre débat commun. Pour les Etats membres, les compétences de l'Union européenne revêtent une importance essentielle ; pour une Cour constitutionnelle, les droits fondamentaux sont également un centre d'intérêt.

A. Les compétences de l'Union européenne

En tant qu'Union des Peuples de l'Europe, l'Union européenne est un regroupement d'Etats démocratiques orienté vers une évolution dynamique. Ce regroupement est fondé sur les traités de droit international public qui le créent et politiquement, il se base sur le respect des dispositions des traités par les Etats membres. Bien que restant titulaires de la souveraineté, les Etats membres de ce regroupement ouvrent cette souveraineté de manière intentionnelle et s'intègrent dans une communauté européenne d'action.

En République fédérale d'Allemagne, les limites à cette participation à l'Union européenne découlent des articles 23 et 79 de la Loi fondamentale. L'article 23 de la Loi fondamentale permet à la République fédérale de ne participer qu'à une Union européenne rattachée aux principes démocratiques, sociaux, fédéraux et de l'Etat de droit, ainsi qu'au principe de subsidiarité. Elle doit également assurer une protection des droits fondamentaux essentiellement comparable à celle offerte par la Loi fondamentale. Toute modification des fondements contractuels de l'Union qui modifie ou complète la Constitution allemande ou qui rend de telles modification possibles, ainsi que donc tout transfert de compétences à l'Union européenne, requiert une majorité des deux tiers du Bundestag et du Bundesrat. Sur le plan matériel, l'évolution de l'Union européenne n'a pas le droit de conduire à l'abandon de la souveraineté nationale de la République fédérale d'Allemagne. Dans son article 79, alinéa 3, la Loi fondamentale contient ainsi une garantie d'identité et de persistance qui s'oppose même à une révision constitutionnelle.

D'autre part, l'Union européenne doit demeurer en mesure d'agir. Si elle veut rester capable d'agir tant sur le plan interne que sur le plan externe avec 25 membres ou même plus, l'Union doit posséder des institutions au sein desquelles le poids des voix de tous les Etats membres est convenablement pris en compte, tout en disposant en même temps de procédures de prise de décision efficaces, afin d'éviter des négociations sans fin et avec des solutions globales ou de compromis, voire le blocage par un Etat de décisions importantes.

Le traité établissant une Constitution pour l'Europe essaie de maintenir l'équilibre fragile entre capacité d'action d'une Union européenne élargie et souveraineté des Etats membres. La question de savoir si le traité a réussi à résoudre ce conflit dépend de l'interprétation et de l'application de certaines des dispositions centrales du traité constitutionnel.

Dans ce contexte, je voudrais souligner quatre points :

- La raison de la validité de l'Union européenne demeure un traité de droit international public ;

- le principe de l'habilitation limitée et sa relation avec la clause de flexibilité sont d'une importance particulière pour la question de la souveraineté des Etats membres ;

- le principe de subsidiarité a reçu de nouveaux contours par le traité constitutionnel ;

- le traité constitutionnel prévoit pour la première fois explicitement le principe de primauté du droit communautaire à l'égard du droit national.

I. Raison de validité du traité constitutionnel

Le traité constitutionnel confirme le regroupement d'Etats existant et ne crée pas un Etat qui se fonderait sur un peuple européen. La raison de validité n'est donc pas une Constitution autonome de l'Union européenne, mais un traité de droit international public conclu entre plusieurs Etats.

1. Procédure d'adoption

Sous l'impression du référendum irlandais, négatif dans un premier temps, relatif au traité de Nice, des propositions ont été discutées à la fois au sein de la Convention européenne et à l'extérieur qui visaient à conférer à la Constitution une validité autonome. L'idée fut même avancée de faire dépendre l'adoption de la Constitution du résultat positif d'un référendum à l'échelle de l'Union européenne, ainsi que de l'approbation de la Constitution par les trois quarts des Etats membres. Une autre proposition prévoyait que l'approbation par une majorité des Etats membres devait être suffisante pour l'adoption de la Constitution et que les Etats membres qui ne donneraient pas leur accord deviendraient des membres associés à l'Union européenne.

La Convention européenne n'a pas donné suite à ces propositions. Les chefs d'Etat et de gouvernement veulent également continuer à faire reposer l'Union européenne sur un fondement de droit international public. Conformément à cette conception, ils n'ont pas adopté une Constitution, mais ont signé en octobre de l'année dernière un traité établissant une Constitution pour l'Europe. En ce qui concerne l'adoption du traité constitutionnel, ce dernier contient juste une réserve de ratification prévue à l'article IV-447, alinéa 1. La procédure ordinaire de modification du traité prévue par l'article 48 du traité sur l'Union européenne est donc applicable.

Comme la raison de validité du traité constitutionnel découle de la volonté de chaque Etat membre, les Etats membres demeurent sans équivoque les " maîtres des traités ".

2. Procédure de modification du traité

Pour l'avenir, le traité constitutionnel ne doit pas non plus devenir une raison de validité autonome de l'Union européenne. Le traité distingue certes entre une procédure ordinaire et une procédure simplifiée de modification. Les deux procédures exigent toutefois une prise de décision à l'unanimité et se trouvent ainsi placées sous réserve de veto national ou d'approbation nationale.

La procédure simplifiée prévue par l'article IV-444 du traité constitue toutefois un cas particulier et problématique. Cette disposition permet d'avoir recours à une procédure simplifiée pour passer du vote à l'unanimité à celui à la majorité qualifiée ou pour passer à la procédure législative ordinaire dans les cas où le traité constitutionnel prévoit encore une autre procédure de prise de décision. Toute initiative en ce sens est transmise aux Parlements nationaux. Si elle est refusée par un Parlement national dans un délai de six mois, le traité n'est pas modifié ; dans le cas contraire, il revient au Conseil européen de prendre une décision à l'unanimité, après que le Parlement européen, statuant à la majorité de ses membres, a donné son approbation. Le droit de veto des Parlements nationaux se substitue ainsi à la ratification, ce qui oblige ces Parlements à agir de leur propre initiative, s'ils veulent éviter un accroissement des pouvoirs des institutions européennes. Ainsi, l'Union européenne élargit-elle elle-même son rayon d'action et seule l'intervention d'un Parlement national peut l'en empêcher. Bien que ces procédures restent limitées à des sujets contenus dans la Partie III du traité constitutionnel et qu'une décision unanime du Conseil soit indispensable pour une modification du traité, il s'agit tout de même d'un premier pas vers une détermination autonome des compétences de l'Union.

II. Principe de l'habilitation limitée et clause de flexibilité

Le traité constitutionnel se fonde sur l'idée que la détermination de la compétence demeure auprès des Etats membres. L'article I-11 du traité dispose expressément que le principe demeure celui de l'habilitation limitée. L'Union n'agit que dans les limites de la compétence que les Etats membres lui ont transférée par la Constitution afin d'atteindre les objectifs fixés par celle-ci.

Toutefois, le traité constitutionnel contient dans son article I-18 une clause de flexibilité qui, comme précédemment l'article 308 du traité sur la Communauté européenne, porte en elle-même le risque de contenir une clause générale de compétence de fait ou une compétence camouflée la compétence. La nouvelle clause de flexibilité semble même concéder à l'Union des compétences supplémentaires, dans la mesure où le recours à la clause de flexibilité ne dépend plus de compétences existantes, mais qu'il suffit que paraisse nécessaire une" intervention de l'Union dans les cadres des politiques définies dans le cadre de la Partie III ", afin de " réaliser l'un des objectifs de la Constitution ". La référence aux politiques communes n'est pas seulement plus extensive que le rattachement à des compétences ; elle est en plus floue et sujette à interprétation. Ainsi n'est-il par exemple pas clair, si l'Union peut se créer des compétences dans des domaines relatifs à des politiques qui sont certes citées dans la Partie III du traité, mais pour lesquelles ladite Partie ne lui reconnaît qu'une compétence d'encouragement. Ceci est le cas par exemple dans le domaine de l'emploi ou de la politique de cohésion sociale.

Le recours à la clause de flexibilité suppose toutefois non seulement une décision unanime du Conseil, mais également l'accord du Parlement européen. Il est cependant permis de douter que le souci premier du Parlement européen soit de préserver les domaines de souveraineté des Etats membres. L'information obligatoire des Parlements nationaux, également introduite par le traité, devrait par contre s'avérer être plus efficace à ce sujet.

Malgré ces obstacles il faut attendre pour savoir si le rattachement flou aux domaines des politiques communes suffira pour éviter que l'Union ne se retrouve de fait avec une compétence de la compétence.

III. Le principe de subsidiarité

Pour la souveraineté des Etats nationaux, il est nécessaire que ces derniers disposent encore d'un pouvoir d'agir suffisant. Déjà en 1993, au moment où la Cour constitutionnelle fédérale a rendu son arrêt Maastricht, il fallait constater que presque 80 % des normes de droit économique étaient déterminés par le droit communautaire et que presque 50 % de toutes les lois allemandes avaient été adoptées en raison du droit communautaire. La Cour constitutionnelle fédérale a donc constaté également dans cet arrêt que la condition indispensable d'une participation à l'intégration européenne était qu'il reste au Bundestag des attributions et des compétences d'un poids substantiel.

Un instrument efficace contre un recours de plus en plus extensif de l'Union à des compétences supplémentaires, ainsi que contre le nombre croissant de normes européennes pourrait être une clause de subsidiarité efficace.

Le traité constitutionnel dispose certes dans son article I-11, alinéa 1, phrase 2 que les principes de subsidiarité et de proportionnalité s'appliquent à l'Union dans l'exercice de ses compétences. Le traité constitutionnel a cependant renoncé à préciser ou à renforcer le principe de subsidiarité.

A la place de cela, le traité constitutionnel met en place une protection procédurale et prévoit la possibilité d'un recours devant la Cour de Justice, ce qui constitue un pas important pour la réalisation du principe de subsidiarité. Cette procédure ne pourra toutefois obtenir une signification à l'encontre d'un recours extensif à des compétences supplémentaires de l'Union que si la Cour de Justice donne un sens au principe de subsidiarité et l'utilise comme limitation efficace apportée aux compétences de l'Union.

IV. Primauté du droit européen

Finalement, le rapport entre droit national et droit européen est d'importance fondamentale pour les relations entre les Etats nationaux et l'Union européenne.

Le traité constitutionnel consacre désormais dans son article I-6 pour la première fois de manière explicite le principe de primauté du droit de l'Union. Toutefois, cette disposition apporte une limite importante à cette primauté. Seul un acte de droit communautaire dérivé, adopté dans les limites des compétences de l'Union, prime sur le droit national, car l'article I-6 du traité n'impose la primauté qu'au bénéfice du seul droit communautaire adopté dans le cadre des compétences de l'Union. Cela n'apporte cependant pas de réponse à la question de savoir à qui revient de décider si les organes de l'Union ont agi encore dans le cadre du programme d'intégration ou s'ils l'ont dépassé. Quelle que puisse être la coopération entre Cour de Justice et Cour constitutionnelle fédérale, les points de vue devraient demeurer divergents sur ce point.

Pour ce qui est de la question de la primauté du droit communautaire, j'ai pu tirer quelques développements importants de la décision du Conseil constitutionnel du 19 novembre 2004. Selon cette décision, l'article I-6 du traité établissant une Constitution pour l'Europe ne modifie en rien la portée en France du principe de primauté du droit communautaire. Il n'y a pas d'effets sur l'existence de la Constitution française et sa place au sommet de l'ordre juridique national. Si j'ai correctement interprété cette décision, cette solution résulte notamment aussi du rapport entre le principe de primauté et l'article I-5 du traité selon lequel l'Union " respecte l'identité nationale des Etats membres " qui est " inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles ".

Ainsi le Conseil trace-t-il une voie intéressante pour apporter une réponse théorique tirée du traité constitutionnel et qui exprime une réserve constitutionnelle nationale à l'encontre du principe de primauté. Certes, la Cour de Justice à Luxembourg n'a pas encore reconnu une telle réserve constitutionnelle, mais il est possible que la décision du 19 novembre soit pour elle une occasion de réfléchir sur cette argumentation.

Les droits fondamentaux

Par le traité constitutionnel a été inclus pour la première fois dans le droit communautaire originaire un catalogue de droits fondamentaux propre à l'Union européenne. Des droits fondamentaux déploient déjà, notamment en raison de la référence faite à la Convention européenne des Droits de l'Homme, des effets en l'état actuel du droit, mais le catalogue établi par la Charte a été sensiblement étendu et élargi au-delà d'un niveau de garantie des libertés.

Le principe de l'intégration de la Charte dans le traité établissant une Constitution pour l'Europe doit être salué. La Partie II du traité constitutionnel contient un attachement visible à un niveau européen de protection des droits fondamentaux qui tient compte du fait qu'en raison de l'applicabilité directe du droit communautaire, les droits fondamentaux des citoyens peuvent être directement concernés par un acte juridique de l'Union européenne et qui oppose visiblement à la puissance publique communautaire les droits fondamentaux de l'individu constitutionnellement garantis. Par l'intégration des droits fondamentaux dans le traité constitutionnel, l'Union renforce et précise son obligation de respecter les droits fondamentaux et les droits de l'homme.

Les dispositions contenues dans le traité constitutionnel et qui sont relatifs aux droits fondamentaux soulèvent de nombreuses questions auxquelles il faudra trouver une réponse lorsque le traité constitutionnel sera appliqué. Ainsi manque-t-il une harmonisation du chapitre relatif aux droits fondamentaux avec les autres parties du traité. La différenciation, opérée une fois de plus par le traité, entre droits subjectifs et principes nécessite un débat doctrinal. Finalement, le rapport des droits fondamentaux avec les libertés fondamentales est un sujet intéressant.

Ce n'est pas ici l'endroit pour une analyse détaillée de la Charte des droits fondamentaux, mais la portée des droits fondamentaux contenus dans le traité constitutionnel est d'une importance particulière.

En se référant au principe de subsidiarité, l'article II-111, alinéa 1 du traité limite le champ d'application des droits fondamentaux aux actions des organes de l'Union ou des Etats membres lorsqu'ils appliquent le droit communautaire. Le risque qu'un long catalogue de droits fondamentaux porte en lui le risque d'un élargissement des compétences de l'Union a été saisi. Le traité constitutionnel précise à l'encontre de la Charte des droits fondamentaux une fois de plus les exigences qui doivent empêcher que l'interprétation et l'application de la Charte par la Cour de Justice ne conduisent à un élargissement des compétences de l'Union.

Le traité constitutionnel essaie en plus de trouver un équilibre entre les différentes dispositions se rapportant aux droits fondamentaux et trouvant leur origine dans des sources de droit international public, de droit européen et de droit constitutionnel des Etats membres. Il essaie cela en prévoyant dans son article II-112 une disposition pour le cas d'une collision. En cas de conflit entre différentes dispositions relatives aux droits fondamentaux, ce sont celles de la Convention européenne des Droits de l'Homme qui s'imposent. De plus, l'article II-113 du traité assure qu'aucune disposition du traité relative à des droits fondamentaux ne doit conduire à abaisser un niveau de protection supérieur de droits fondamentaux consacrés par les Constitutions des Etats membres.

Le traité constitutionnel ne prévoit toutefois pas une voie de recours spéciale pour les droits fondamentaux, comme par exemple un recours constitutionnel ou individuel européen. Des changements pourraient s'imposer en ce domaine si l'Union adhérait à la Convention européenne des Droits de l'Homme comme cela est prévu par l'article I-9, alinéa 2 du traité. D'un côté, cela devrait permettre d'introduire un recours individuel devant la Cour européenne des Droits de l'Homme à Strasbourg (article 34 C.E.D.H.) contre des actes juridiques de l'Union. De l'autre côte, il se pourrait que la Cour européenne des Droits de l'Homme exige de l'Union européenne que cette dernière assure une protection juridictionnelle efficace contre les actes juridiques des institutions communautaires.

Bien que les droits fondamentaux communautaires ne s'appliquent qu'à l'égard des actes juridiques des institutions communautaires et des Etats membres lorsqu'ils mettent en oeuvre le droit de l'Union, les juridictions nationales ne pourront souvent pas se dispenser, lorsqu'elles appliqueront les droits fondamentaux nationaux, de déterminer ce que le droit fondamental communautaire applicable, tel qu'il aura été interprété par la Cour de Justice, dispose en la matière. Bien que des divergences restent possibles pour des cas exclusivement nationaux, les droits fondamentaux européens auront ainsi une influence et des effets dans la jurisprudence constitutionnelle des Etats membres.

B. Conclusion

Le traité établissant une Constitution pour l'Europe soulève de nombreuses questions qui sont importantes pour les Cours constitutionnelles des Etats membres. Il n'est pas encore possible de dire aujourd'hui si la Cour constitutionnelle fédérale sera amenée à rendre une décision relative à la ratification du traité. Il est certes peu probable que le traité soit soumis à la Cour par la voie d'un contrôle abstrait des normes ou d'une procédure de règlement des litiges entre organes constitutionnels de la Fédération, mais il est tout à fait possible que la Cour constitutionnelle fédérale ait à se prononcer sur la compatibilité du traité constitutionnel avec la Loi fondamentale dans le cadre d'un recours constitutionnel. Peut-être le débat que nous allons maintenant ouvrir avec vous nous aidera-t-il lors d'une future prise de décision.