Intervention de Monsieur Olivier Dutheillet de Lamothe

Les implications concrètes du contrôle a priori des lois

- " Le contrôle concret des normes ", que vient de présenter brillamment Madame Haas, est une notion qui n'a pas de sens en France :
  • le contrôle de constitutionnalité est un contrôle abstrait à priori ;
  • il n'existe pas de contrôle concret à posteriori par la voie d'une exception d'inconstitutionnalité qui serait renvoyée au Conseil constitutionnel par un juge : un projet en ce sens de Monsieur Badinter, en 1989, a été rejeté par le Parlement.

- Je pourrais donc en rester là. Ce serait à la fois discourtois et faux.

En effet, le contrôle abstrait à priori du Conseil constitutionnel français est beaucoup plus proche qu'on ne pourrait le penser du contrôle concret des normes de la Cour constitutionnelle de Karlsruhe.

Le contrôle auquel procède le Conseil constitutionnel français est, en effet, lui aussi un contrôle concret, et ceci de deux façons :

  • par les techniques jurisprudentielles qu'il utilise (1)
  • par les normes constitutionnelles qu'il applique (2).

1. Les techniques jurisprudentielles

Deux techniques jurisprudentielles donnent un tour très concret au contrôle du Conseil constitutionnel :

  • la technique des réserves d'interprétation ;
  • le contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation.

1.1. La technique des réserves d'interprétation

Les réserves d'interprétation sont l'équivalent pour le Conseil constitutionnel de ce qu'est pour la Cour Constitutionnelle Allemande l'interprétation conforme à la Constitution.

Lorsqu'une loi lui est déférée par 60 députés ou 60 sénateurs, le Conseil constitutionnel a le choix entre 3 solutions :

  • la déclarer non conforme à la Constitution, ce qui fait qu'elle ne peut pas être promulguée et disparaît de l'ordre juridique ;
  • la déclarer conforme à la Constitution ;
  • la déclarer conforme à la Constitution, à condition de l'interpréter dans un sens déterminé : c'est ce que nous appelons une réserve d'interprétation.

Cette technique est inhérente au contrôle abstrait des normes : parmi les différentes interprétations possibles de la loi, le Conseil constitutionnel écarte celles qu'il estime contraires à la Constitution, pour retenir et imposer celle qui lui paraît conforme à la Constitution.

On distingue plusieurs types de réserves :

- Des réserves purement interprétatives. Le Conseil se borne alors à interpréter les dispositions de la loi déférée en utilisant les techniques habituelles d'interprétation : combinaison des différentes dispositions de la loi entre elles ; combinaison avec le reste du droit positif (principes constitutionnels, législation existante) ; recherche de l'intention du législateur telle qu'elle ressort des travaux préparatoires.

Ainsi, par exemple, saisi d'une loi définissant en matière de sécurité routière un délit de grande vitesse, le Conseil constitutionnel a estimé qu'en l'absence de précisions dans la loi déférée sur l'élément intentionnel de l'infraction, il appartiendra au juge de faire application des dispositions générales du code pénal qui disposent qu'il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre : sous cette réserve, la disposition critiquée a été considérée conforme à la Constitution (Décision n° 99-411 DC du 16 juin 1999).

- Des réserves constructives. Par opposition aux réserves purement interprétatives, on parle de réserves constructives, dès lors que l'interprétation comble le silence de la loi dans un sens qui n'était pas absolument évident. Ainsi, par exemple, à propos de l'allocation personnalisée d'autonomie, prestation d'aide sociale distribuée par les collectivités locales, la loi donnait à une Commission un rôle décisionnel dans un domaine qui intéresse la libre administration des collectivités locales. Les grandes lignes de la composition de la Commission relèvent en pareil cas du législateur. Mais celui-ci était demeuré imprécis, indiquant seulement que la Commission était " notamment " composée de conseillers généraux. La réserve traduit, " notamment " par " majoritairement ", conformément aux débats parlementaires (Décision n° 2001-447 DC du 18 juillet 2001).

- Enfin, des réserves directives : on parle de réserves directives lorsque l'interprétation comporte un contenu prescriptif à l'égard d'une autorité de l'Etat chargé de l'application de la loi et notamment du pouvoir réglementaire. Ainsi, par exemple, en matière de prestations sociales, le montant de la prestation ou des plafonds de ressources relève du domaine réglementaire. Le Conseil admet très souvent la conformité de la loi qui crée une prestation nouvelle, sous réserve que les décrets d'application ne méconnaissent pas, en fixant ces paramètres, les exigences constitutionnelles relatives au droit à la sécurité sociale.

Ces réserves d'interprétation s'imposent au juge, qu'il s'agisse du juge administratif ou du juge judiciaire, lorsqu'ils font application de la loi déférée. Elles figurent dans le dispositif de la décision du Conseil constitutionnel et sont donc revêtues de l'autorité de la chose jugée. Le Conseil d'Etat en fait application tant dans ses formations contentieuses que dans ses formations administratives. Ainsi, lorsqu'il examine un projet de décret fixant les modalités d'application d'une loi, il veille à ce que le décret tire toutes les conséquences des réserves émises par le Conseil constitutionnel. La Cour de Cassation fait également application des réserves d'interprétation émises par le Conseil constitutionnel.

Ces réserves revêtent en pratique une grande importance :

  • une importance quantitative : elles figurent dans à peu près un quart des décisions ;
  • une importance qualitative, dans la mesure où elles règlent souvent des points de droit très importants ;
  • enfin, une importance politique, dans la mesure où elles permettent au juge constitutionnel de ne pas se laisser enfermer dans un choix binaire entre la censure de la loi ou le rejet du recours.

1.2. Le contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation

Selon une jurisprudence constante, " le Conseil constitutionnel n'a pas un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement ; il ne saurait rechercher si les objectifs que s'est assignés le législateur auraient pu être atteints par d'autres voies, dès lors que les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées à l'objectif visé " (Décision n° 2000-433 DC du 27 juillet 2000). Le Conseil constitutionnel n'exerce donc qu'un contrôle minimum sur les appréciations auxquelles se livre le législateur, notamment pour appliquer un principe constitutionnel ou encore pour concilier deux principes constitutionnels. Ainsi, par exemple, saisi d'une loi qui définissait de façon très restrictive les licenciements économiques, en limitant les possibilités de licenciement à trois cas et en revenant sur deux points importants sur la jurisprudence de la Cour de Cassation, le Conseil constitutionnel a estimé qu'il appartenait au législateur de concilier le droit pour chacun d'obtenir un emploi avec la liberté d'entreprendre. Il a estimé, en l'espèce, que le cumul des contraintes que la nouvelle définition faisait peser sur la gestion de l'entreprise avait pour effet de ne permettre à l'entreprise de licencier que si sa pérennité était en cause et que le législateur avait ainsi porté à la liberté d'entreprendre une atteinte manifestement excessive au regard de l'objectif poursuivi du maintien de l'emploi (Décision n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002). On voit qu'il s'agit là d'une appréciation très concrète qui tient compte à la fois des textes et de la jurisprudence existant.

2. Les normes constitutionnelles

Un certain nombre de normes constitutionnelles communes à toutes les cours constitutionnelles - et, notamment à la Cour de Karlsruhe et au Conseil constitutionnel français - impliquent par nature un contrôle concret du juge.

J'en donnerai deux exemples :

  • le principe d'égalité
  • le principe de séparation des pouvoirs.

2.1. Le principe d'égalité

Toute appréciation d'une violation par le législateur du principe d'égalité

implique nécessairement un contrôle très concret. J'en prendrai un exemple en matière fiscale.

Le législateur avait décidé d'étendre une taxe générale sur les activités polluantes à l'électricité et au pétrole. Le Conseil constitutionnel a rappelé que, conformément à une jurisprudence constante, le principe d'égalité ne fait pas obstacle à ce que soient établies des impositions spécifiques ayant pour objet d'inciter les redevables à adopter des comportements conformes à des objectifs d'intérêt général, pourvu que les règles fixées par le législateur soient justifiées au regard de ces objectifs. En l'espèce, il a constaté que l'objectif de la mesure était de renforcer la lutte contre les effets de serre en incitant les entreprises à maîtriser leur consommation d'énergie. Or, il a relevé, d'une part, que les modalités de calcul de la taxe arrêtées par le législateur pouvaient conduire à ce qu'une entreprise soit taxée plus fortement qu'une entreprise analogue, alors même qu'elle aurait rejeté une quantité moindre de gaz carbonique dans l'atmosphère. Il a surtout relevé qu'il était prévu de soumettre l'électricité à la taxe alors que, compte tenu de la production d'origine nucléaire de l'électricité en France, la consommation d'électricité contribue très peu au rejet de gaz carbonique. Le Conseil constitutionnel a estimé, dans ces conditions, que les différences de traitement qui résulteraient de l'application de la loi n'étaient pas en rapport avec l'objectif que s'était assigné le législateur et il a censuré ces dispositions comme contraires au principe d'égalité devant l'impôt (Décision n° 2000-441 DC du 28 décembre 2000). Cet exemple montre bien que, quelle que soit la nature du contrôle exercé, l'appréciation du respect du principe d'égalité est toujours une appréciation très concrète.

2.2. Le principe de la séparation des pouvoirs

Toute validation législative porte atteinte, par nature, au principe de la séparation des pouvoirs et au droit au recours qui sont garantis, l'un et l'autre, en France par l'article 16 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789.

Le Conseil constitutionnel, conformément à la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, n'admet les validations législatives que si elles sont justifiées par un motif d'intérêt général suffisant et procède dans chaque cas à un contrôle de proportionnalité entre :

  • l'atteinte portée au droit au recours qui est plus au moins grande selon que la validation est plus ou moins ciblée ;
  • et les motifs d'intérêt général invoqués.

Ainsi, dans une affaire récente, le Conseil constitutionnel a annulé une

disposition législative validant l'extension du tramway de Strasbourg. Il a considéré que l'intérêt général poursuivi par la mesure, qui était de permettre l'extension rapide du tramway de Strasbourg, n'était pas suffisant pour justifier une atteinte grave au droit au recours, dans la mesure où la déclaration d'utilité publique de ce tramway avait été annulée par le Tribunal Administratif de Strasbourg et où la validation portait sur l'ensemble des lignes de tramway ayant fait l'objet d'une déclaration d'utilité publique en 2004 (Décision n° 2004-509 DC du 13 janvier 2005).

En conclusion, nous sommes donc, en fait, en face d'un paradoxe, puisque les quelques exemples que je viens de présenter montrent que le contrôle du Conseil constitutionnel français, qui est un contrôle abstrait à priori de la loi, est, en réalité, un contrôle très concret. Comment expliquer ce paradoxe ? Peut-être en rappelant une évidence magistralement exprimée par le Professeur Jean Rivero : " Au point de départ de toute activité d'édiction d'une norme juridique, il y a une situation de fait. Mis en présence d'un ensemble de données concrètes, celui qui est investi du pouvoir normatif porte sur elle un jugement... La règle qu'il formule c'est le résultat de cette réflexion sur le fait tel qu'il est, de cet effort pour projeter dans l'avenir le fait tel qu'on voudrait qu'il fût ".