Les attributions du Conseil constitutionnel en matière référendaire

En matière de référendum, la Constitution confère au Conseil un rôle très proche de celui qu'il exerce pour l'élection présidentielle. Il est à la fois juge, conseil et administrateur. Aux termes de son article 60 en effet : «Le Conseil constitutionnel veille à la régularité des opérations de référendum et en proclame les résultats».

Les conditions d'application de ce texte relèvent , en vertu de l'article 63 de la Constitution, de la loi organique, dont les dispositions sont brèves.

Il s'agit des articles 46 à 51 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 :

  • le Conseil est consulté sur l'organisation des opérations (article 46 de l'ordonnance du 7 novembre 1958) ;
  • il se prononce sur la liste des organisations participant à la campagne (art. 47) ;
  • il dépêche des délégués sur place (art. 48) ;
  • il assure la surveillance du recensement des votes (art. 49) ;
  • il examine et tranche les réclamations (art. 50) ;
  • il proclame les résultats.

Tout cela lui confère un rôle d'organisation assez lourd qui, pour les deux précédents de 1988 (Nouvelle-Calédonie) et 1992 (traité de Maastricht), l'ont occupé pendant trois mois.

En revanche, il n'existe pas de texte législatif général applicable à l'organisation du référendum, à l'exception de la loi organique du 31 janvier 1976 sur le vote des Français établis hors de France laquelle est applicable « au cas de référendum dans des conditions définies par décret ». C'est le décret n° 92-770 du 6 août 1992 qui a désormais un effet permanent.

Autre disposition permanente, l'article 11 de la loi du 19 juillet 1977, qui interdit la diffusion et le commentaire de tout sondage d'opinion pendant la semaine qui précède un scrutin, est applicable de plein droit au référendum, tout comme l'article 14 de la loi du 30 septembre 1986 sur la liberté de communication, lequel prohibe la publicité politique à la télévision.

Ces textes sont parcellaires. L'essentiel de l'organisation juridique des référendums repose sur cinq décrets ad hoc, souvent pris à la même date. Pour le référendum du 20 septembre 1992, cependant, le décret portant convocation des électeurs date du 1er juillet, tandis que les quatre autres décrets sur l'organisation des opérations et de la campagne sont datés du 6 août. Rien ne s'opposerait à ce que quelques jours séparent les quatre derniers décrets de la publication du premier.

Ces décrets transposent au référendum, en les adaptant, les règles du code électoral.

Le premier décret - qui ne porte pas de numéro - est celui par lequel le Président de la République décide de soumettre une question au référendum. Il comporte donc l'intitulé de la question et la date de la consultation. Le Conseil constitutionnel donne son avis sur ce texte, mais il s'agit d'un simple avis, non publié. Le Conseil d'Etat considère que ce décret est un acte de Gouvernement et, comme tel, insusceptible de recours pour excès de pouvoir (CE 29 avril 1970, Comité des chômeurs de la Marne).

Le Conseil constitutionnel exerce - le plus souvent simultanément - un contrôle de même nature sur les quatre autres projets de décret :

  • le premier porte sur l'organisation des opérations de vote ;
  • le deuxième régit la campagne électorale ;
  • le troisième fixe pour les territoires et collectivités d'outre-mer les conditions d'application des deux décrets précédents ;
  • le quatrième fixe les conditions du vote des Français de l'étranger.

Ces décrets ne sont pas des décrets en Conseil d'Etat. De la même manière, le Conseil exerce une compétence consultative sur les autres textes relatifs aux opérations référendaires, comme par exemple les actes par lesquels le Conseil supérieur de l'audiovisuel donne accès aux ondes aux partis politiques habilités à participer à la campagne radiotélévisée officielle.

En matière référendaire, comme pour l'élection présidentielle, c'est a priori que le contrôle doit essentiellement s'effectuer. Après, il serait le plus souvent trop tard. L'annulation du scrutin est de toutes façons juridiquement impossible une fois que le peuple souverain s'est prononcé. Le Conseil constitutionnel ne serait donc plus compétent. Le Conseil d'Etat s'est en revanche reconnu une compétence juridictionnelle sur les actes préparatoires tant que le recours conserve un objet, c'est-à-dire avant le scrutin.

Cette activité consultative occupe le Conseil constitutionnel pendant un peu plus de deux mois (si l'on ne compte pas une interruption de deux semaines au mois d'août). Elle se traduit tant par la fréquence de ses séances plénières que par l'accentuation du rythme de travail de ses services (réunions préalables avant saisine officielle, réunions avec le rapporteur).

Le Conseil émet un avis sur les projets de décrets, de circulaires, de documents électoraux, ainsi que sur diverses délibérations du Conseil supérieur de l'audiovisuel (décision relative à la production des émissions de la campagne officielle, recommandation relative à la couverture de l'actualité liée au référendum, décision fixant la « grille » des émissions de la campagne officielle).

Comme les avis rendus par le Conseil sont non publiés, la phase consultative demeure inconnue du public. Elle n'en est pas moins consistante : le référendum du 6 novembre 1988 a donné lieu à 16 avis.

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En matière de référendum, le Conseil constitutionnel a considéré jusqu'ici que ses pouvoirs consultatifs sont exclusifs de ses pouvoirs contentieux. Dans la décision du 23 décembre 1960 « Le Regroupement national », il a estimé irrecevable une requête présentée contre l'absence d'inscription d'un parti sur la liste des organisations participant à la campagne.

Avec quelques inflexions, cette décision a été confirmée par la décision du 25 octobre 1988 Diémert et Bannel et, à nouveau, par trois décisions relatives au référendum de 1992 (MM. Caldaguès, Lederman et Le Pen).

Dans ces trois décisions, le Conseil constitutionnel a jugé qu'il ne pouvait statuer au contentieux sur les actes préalables au référendum avant la tenue des opérations. Le terme « réclamation », a-t-il considéré, doit être entendu dans le sens que lui donne la législation applicable en matière électorale : il « vise exclusivement les contestations formulées à l'issue du scrutin à l'encontre des opérations effectuées ». Cela tient en grande partie à ce que le Conseil a été consulté « en amont » et qu'en pratique, étant toujours suivi, il délivre un avis conforme.

Le Conseil d'Etat a occupé la zone ainsi laissée « vacante ».

A l'exception du décret initial, dans lequel il voit un acte de Gouvernement, le Conseil d'Etat accepte en effet de statuer sur les autres actes d'organisation de la campagne.

Cette jurisprudence a connu plusieurs cas d'application. Pour s'en tenir au référendum de 1992, on citera deux décisions du 10 septembre 1992 (Meyet et Galland). Le Conseil d'Etat a accepté de statuer sur l'arrêté fixant la liste des partis et groupements habilités à participer à la campagne. En ce qui concerne le décret n° 92-772 du 6 août 1992, il se prononce sur le point de savoir si le critère des 5% des voix aux élections régionales (qui conditionne le droit à participer à la campagne) est conforme à l'article 4 de la Constitution.

Cette distribution des rôles a été critiquée par une partie de la doctrine, notamment parce que contraire à celle retenue pour l'élection présidentielle (CC, Durand, 6 avril 1995), alors que le texte qui définit les attributions du Conseil constitutionnel (s'agissant des actes préparatoires) est le même dans l'un et l'autre cas (art. 46 et suiv. de l'ordonnance du 7 novembre 1958). Elle se trouve modifiée par les décisions "Hauchemaille" (25 juillet, 23 août et 6 septembre 2000), "Larrouturou" du 23 août 2000 et "Pasqua" du 6 septembre 2000 : la compétence juridictionnelle exceptionnelle du Conseil constitutionnel comprend désormais les décrets relatifs à l'organisation du référendum. Il en résulte un retrait corrélatif du juge administratif. Cette nouvelle répartition de compétences entre les deux ailes du Palais-Royal a été ratifiée par le Conseil d'Etat (Meyet, Larrouturou et autres, Assemblée, 1er septembre 2000).

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Pour le déroulement des opérations, il revient au Conseil constitutionnel de désigner des délégués « choisis, avec l'accord des ministres compétents, parmi les magistrats de l'ordre judiciaire ou administratif et chargés de suivre sur place les opérations » (Ord. 7 nov. 1958, art. 48).

Cet article est celui qui permet d'organiser le contrôle du déroulement des opérations. La pratique est que les délégués sont choisis soit par le Président du Conseil constitutionnel en application d'une délibération du Conseil, soit directement par le Conseil constitutionnel lui-même.

Pour le référendum du 20 septembre 1992, ces délégués étaient notamment les dix rapporteurs adjoints nommés chaque année par le Conseil pour traiter les affaires électorales et les premiers présidents des cours d'appel.

En pratique, ces derniers reçoivent délégation pour désigner eux-mêmes des délégués parmi les magistrats de leur ressort.

Concrètement, 1 200 délégués du Conseil furent désignés en 1988 et 1 500 environ pour le référendum en 1992 pour contrôler quelque 55 000 bureaux de vote.

Les délégués sont chargés de suivre les opérations, ce qui suppose :

  • qu'ils interviennent de la même manière que le font, pour une élection ordinaire, les commissions chargées de veiller à la régularité de la composition des bureaux, du déroulement des opérations et du dépouillement (art. L. 85-1 du code électoral) ;
  • qu'ils se concertent, en cas de difficulté, avec le chef de leur juridiction, délégué principal ;
  • qu'ils se mettent en contact téléphonique avec le Conseil constitutionnel et ses services en cas de doute sérieux et fournissent par écrit au Conseil toutes informations utiles sur le déroulement des opérations ;
  • qu'ils fassent mention au procès-verbal des irrégularités qui leur paraissent de nature à entacher les opérations électorales.

Leur mission ne se confond cependant pas avec celle des commissions départementales de recensement des votes, également composées de magistrats, lesquelles sont exclusivement chargées de recenser les résultats.

Les résultats recensés au niveau départemental sont adressés au Conseil par les préfectures d'abord par télégramme, puis par envoi des procès-verbaux.

La totalisation et l'examen des procès-verbaux, avec les réclamations annexées et les observations des délégués se font pendant trois jours (du lundi au mercredi) dans les locaux du Conseil, avec l'assistance de fonctionnaires du ministère de l'intérieur pour la totalisation, et des rapporteurs adjoints pour l'examen des réclamations. En cas de difficultés, c'est l'assemblée plénière du Conseil qui tranche. Elle siège donc en permanence pendant ces trois jours.

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Le règlement de procédure du 5 octobre 1988 est un texte court, qui complète les règles de procédure électorale fixées par l'ordonnance du 7 novembre 1958, prévoit que les contestations émanent :

- soit des représentants de l'Etat, dans les 48 heures suivant la clôture du scrutin, pour les opérations d'une circonscription ; je crois que cela n'est jamais arrivé jusqu'ici.

- soit de tout électeur, à condition de faire porter sa réclamation au procès-verbal, qui est alors transmis au Conseil constitutionnel par les commissions de recensement.

Le Conseil examine et tranche définitivement toutes les réclamations. Il s'agit donc des pouvoirs habituels du juge de l'élection.

Le Conseil peut aussi être saisi par le canal des délégués (par téléphone ou par écrit).

Ceux-ci peuvent en effet lui transmettre des observations sur le déroulement des opérations de vote et de dépouillement, soit directement, soit en les faisant inscrire au procès-verbal.

Le contentieux est donc examiné en même temps que la proclamation.

Cette opération ne dure pas moins de trois jours (lundi, mardi, mercredi), pendant lesquels le Conseil siège en permanence.

Les décisions de 1988 et 1992 font apparaître quelques motifs possibles d'annulation.

Ainsi, le Conseil n'hésite pas à annuler les résultats de l'ensemble d'un bureau :

- qui a fermé ses portes bien avant l'heure prévue ;

- ou qui, en dépit d'observations du délégué, a refusé de retirer des bulletins portant sur une autre question que le référendum ;

- ou qui n' pas comporté d'isoloir ;

- ou dans lequel, en dépit des observations du délégué, il n'a pas été procédé au contrôle d'identité des électeurs.

La proclamation relève de la compétence exclusive du Conseil constitutionnel.

Elle prend la forme d'une décision.

Le Conseil peut réformer les résultats. Il l'a fait en 1992 comme en 1988.

Une fois la proclamation intervenue, il n'y a plus de réclamation possible sur la loi adoptée par le peuple et le Conseil ne peut être saisi de celle-ci sur la base de l'article 61 de la Constitution, lequel concerne « uniquement les lois votées par le Parlement et non point celles qui, adoptées par le peuple à la suite d'un référendum, constituent l'expression directe de la souveraineté nationale ».

Ainsi qu'il l'a rappelé à propos de l'élection du Président de la République, en 1962, et du traité de Maastricht, en 1992, le Conseil ne contrôle pas la décision du peuple souverain, mais la régularité des conditions de sa consultation.

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Source : services du Conseil constitutionnel,
d'après Jean Pierre Camby : « Le Conseil constitutionnel, juge électoral », Sirey 1996