L’incontournable question de l’application du droit européen par le juge constitutionnel français

Guy CANIVET – Conférence organisée par l’Académie de Droit Européen (Dr. Karine Caunes) sur la protection des droits fondamentaux dans l’Union européenne, Trèves, 18-19 juin 2015

« De l'impraticable séparation à l'inévitable coordination » ¹

« La liberté de l'homme est désormais une valeur internationalement protégée et ne dépend plus de la compétence exclusive traditionnelle des Etats »

René Cassin, « La Déclaration Universelle et la mise en œuvre des droits de l'homme ». Recueil des Cours de l'Académie de Droit International, 1951, tome 79, p. 253 et 335. »

1. Dans la tradition républicaine française, le contrôle de la conformité de la loi à des droits fondamentaux est récent. Le dogme de la souveraineté absolue de la loi s'y est opposé depuis la Révolution jusqu'à la Constitution du 22 octobre 1958 qui a créé le Conseil constitutionnel ². Et encore dans les premières années de sa pratique, celui-ci s'est borné à un contrôle formel de la loi au regard des règles de la Constitution fixant les rapports entre le Gouvernement et le Parlement dans le mécanisme législatif. Ce n'est qu'à partir de 1971 ³ qu'il s'est donné le pouvoir de contrôler la conformité de la loi aux déclarations des droits visées par le Préambule de la Constitution : les droits et libertés « exposés » dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, les droits sociaux « proclamés » par le Préambule de la Constitution de 1946 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République « réaffirmés » par ce Préambule de 1946 ⁴.

2. A partir de là, en droit interne, ces droits et libertés constitutionnels ont été en concours avec leurs équivalents, d'une part, dans le droit de l'Union européenne, d'abord les principes généraux du droit communautaire, ensuite la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ⁵, d'autre part, dans les conventions internationales, notamment dans la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ⁶ selon un ordonnancement prévu par l'article 55 de la Constitution qui prévoit que les traités ont une autorité supérieure à celle des lois. Pour régler ce concours de droits fondamentaux de sources diverses, par une décision de 1975[ ⁷, le Conseil a réparti leur application au sein des juridictions internes, d'une part, en se réservant le contrôle de conformité de la loi à la Constitution, d'autre part, en renvoyant l'examen de la compatibilité de la loi avec les dispositions conventionnelles d'effet direct aux juridictions ordinaires, judiciaires et administratives ⁸. Depuis lors, il a tenté de s'en tenir à cette position ⁹.

3. Ces brèves remarques montreront, que ce cloisonnement s'est révélé impraticable (I) et comment le Conseil ne peut éviter aujourd'hui d'organiser la protection constitutionnelle des droits fondamentaux en tenant compte des systèmes juridiques européens (II).

I – L'impraticable

4. Jusqu'en 2010, le Conseil constitutionnel ne procédait au contrôle de la conformité de la loi à la Constitution que dans le cadre d'une procédure très limitée ¹⁰ : d'une part, ne pouvaient être soumises à son contrôle que les lois avant leur promulgation, d'autre part, il n'était saisi que par les autorités politiques : Président de la République, Premier ministre et présidents des assemblées du parlement. A partir de 1974 ¹¹, il a pu l'être par des groupes de parlementaires, généralement de l'opposition. Ces mêmes autorités peuvent aussi le saisir du contrôle de la conformité à la Constitution d'un engagement international avant sa ratification ou son approbation ¹². Dans le cas où il déclare que cet engagement international comprend une clause contraire à la Constitution, il ne peut être ratifié ou approuvé qu'après révision de celle-ci. La révision constitutionnelle de 2008 ¹³, mise en œuvre en 2010 ¹⁴ a, en outre, permis de saisir le Conseil constitutionnel, sur renvoi du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation, lorsque, à l'occasion d'un procès, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit ¹⁵.

5. Que ce soit dans le contrôle de la loi avant sa promulgation ou dans le contrôle de la loi déjà appliquée, le Conseil n'a pu s'en tenir au strict principe de répartition qu'il avait fixé en 1975 (A) et il a du reconnaître la réalité des inévitables interférences dans l'application des droits fondamentaux de source constitutionnelle et ceux de source conventionnelle (B).

A – L'illusion du cloisonnement

6. Le cloisonnement décidé en 1975 est illusoire dans la mesure où, pour de multiples raisons, le Conseil constitutionnel a du tenir compte du droit de l'Union européenne et de la Convention dans le contrôle de conformité de la loi à la Constitution. Ces raisons sont, soit spécifiques à l'ordre juridique de l'Union européenne, soit communes aux deux catégories de traités européens.

7. Dans l'ordre juridique de l'Union européenne, le Conseil est, selon la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne ¹⁶, en principe, tenu aux obligations de coopération imparties à toute juridiction d'un Etat membre ¹⁷. Bien qu'il ait posé en principe dans sa décision de 1975 ¹⁸ qu' « il n'appartient pas au Conseil constitutionnel, lorsqu'il est saisi en application de l'article 61 de la Constitution, d'examiner la conformité d'une loi aux stipulations d'un traité ou d'un accord international », et qu'il se soit ainsi, de sa propre autorité, délié des obligations de l'ordre juridique de l'Union européenne, il n'a pu éviter d'être confronté à la conformité de la loi à cet ordre juridique.

8. En premier lieu, ce cloisonnement n'est pratiqué que dans le contrôle de constitutionnalité de la loi. Il ne peut évidemment être opposé dans le cadre de l'appréciation préalable de la conformité des traités à la Constitution ¹⁹. Ainsi, saisi de la question de la primauté du droit de l'Union européenne ²⁰ sur la Constitution lors de l'examen du Traité établissant une constitution pour l'Europe ²¹ puis du traité de Lisbonne ²², le Conseil a, comme d'autres cours constitutionnelles, du se prononcer sur la position de la Constitution par rapport aux traités européens. Il a pris sur cette question des distances avec la conception générale et absolue de la prévalence du droit de l'UE sur toutes normes des Etats membres résultant de l'arrêt Simmenthal ²³ en affirmant que, « la Constitution est placée au sommet de l'ordre juridique interne ». Ce dont il suit que, dans l'ordre interne, la suprématie conférée aux engagements internationaux ne s'applique pas aux dispositions de valeur constitutionnelle. Aucune juridiction nationale ne pourrait donc laisser inappliquée une disposition de valeur constitutionnelle en la jugeant incompatible avec un traité même s'il consacre des droits fondamentaux ²⁴.

9. De même, dans sa décision de 2004 ²⁵, il a du apprécier la conformité à la Constitution de la Charte et en particulier le droit, conféré par celle-ci « à chacun, individuellement ou collectivement, de manifester, par ses pratiques, sa conviction religieuse en public » ²⁶ avec le principe de laïcité garanti par l'article 1^er de la Constitution. A cette occasion, il a examiné la porté donnée à la liberté religieuse par l'article 10,1 de la Charte et par l'article 9 de la Convention au regard de la jurisprudence de la CEDH ²⁷ laissant aux Etats une large marge d'appréciation pour concilier la liberté du culte avec le principe de laïcité ²⁸. Il a procédé au même raisonnement pour l'appréciation de la conformité de l'article 47 de la Charte, qui reprend les garanties processuelles de l'article 6 de la Convention, imposant la publicité des débats judiciaires, avec les disposions nationales qui restreignent cette exigence.

10. En deuxième lieu, dans le cadre du contrôle de constitutionnalité de la loi, comme toutes les cours constitutionnelles des Etats membres, il ne peut éviter d'apprécier la conformité à la Constitution des lois de transposition des directives de l'UE. Ce qui pose à résoudre deux questions, d'une part, la conformité de la loi à la directive, c'est-à-dire l'exactitude de la transposition, d'autre part, la conformité de cette loi à la Constitution, ce qui, lorsque la loi transpose littéralement une disposition inconditionnelle et précise de la directive, oblige finalement à examiner la compatibilité de la Constitution avec cette même directive. Ce contrôle est d'autant plus inévitable qu'en 1992 ²⁹ la Constitution été modifiée pour permettre la ratification du traité de Maastricht ³⁰ et qu'elle comprend désormais un article 88-1 qui dans sa version actuelle dispose « La République participe à l'Union européenne constituée d'Etats qui ont choisi librement d'exercer en commun certaines de leurs compétences en vertu du traité sur l'Union européenne et du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, tels qu'ils résultent du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007 ». C'est sur ce fondement constitutionnel, et non de principes tirés de l'ordre juridique de l'UE, que le Conseil constitutionnel a jugé, en 2004 ³¹ que la transposition d'une directive communautaire en droit interne était une exigence constitutionnelle, puis que, par des décisions de 2006 ³², il a fixé les modalités de cette exigence et les limites de son contrôle. Tout en déniant être tenu à l'obligation de mettre en œuvre le mécanisme préjudiciel prévu par l'article 267 du TFUE pour des raisons contingentes tirées des délais qui lui sont impartis pour statuer, il s'est reconnu le pouvoir de déclarer une loi de transposition contraire à l'article 88-1 de la Constitution, en limitant toutefois son contrôle à l'erreur manifeste de transposition. En outre, et pour la même raison, lorsque la loi transpose littéralement une disposition impérative d'une directive, le Conseil constitutionnel estime ne pouvoir contrôler la conformité de cette loi aux autres dispositions de la Constitution, afin de pas avoir à contrôler la conformité de la directive aux droits et libertés garantis par la Constitution. Il a néanmoins réservé le cas où la loi transpose une disposition impérative de la directive contraire à un principe « inhérent à l'identité constitutionnelle de la France » ; en pareil cas, il estime pouvoir soit censurer la loi de transposition, soit s'abstenir de le faire lorsque la loi évite de la transposer ³³.

11. Le Conseil constitutionnel a ensuite introduit une autre limite à ce contrôle en jugeant, dans le cadre du contrôle de la loi promulguée, que le respect de l'exigence constitutionnelle de transposition des directives ne relève pas des « droits et libertés que la Constitution garantit » et ne peut donc être invoqué dans le cadre d'une question prioritaire de constitutionnalité ³⁴.

12. Toutefois, dans le cas particulier de la conformité à la Constitution de la Décision-cadre du 13 juin 2002 sur le mandat d'arrêt européen ³⁵, le Conseil est revenu sur ces limitations ³⁶. La transposition de cette Décision-cadre a exigé une modification de la Constitution par l'insertion d'un article 88-2 ³⁷, qui dans sa version actuelle, dispose « La loi fixe les règles relatives au mandat d'arrêt européen en application des actes pris par les institutions de l'union européenne ». Saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité sur la conformité à la Constitution de la disposition de la loi de transposition qui exclut d'appel contre la décision d'extension des effets du mandat à d'autres infractions que celles qui étaient initialement visées ³⁸, le Conseil s'est estimé compétent, sur le fondement de l'article 88-2 de la Constitution et a posé une question préjudicielle à la CJUE afin de vérifier si l'exclusion de toute voie de recours prévue par la loi de transposition était imposée par la directive. Par cette décision le Conseil s'est donc, dans cette hypothèse au moins, estimé tenu aux obligations d'un juge d'un Etat membre dans l'application du droit de l'UE. Dans sa réponse préjudicielle, la CJUE ³⁹ l'a d'ailleurs regardé comme tel ⁴⁰.

13. D'une manière générale, lorsqu'il applique un droit fondamental constitutionnel qui a un équivalent, soit dans la Convention, soit dans la Charte, le Conseil est exposé à un risque de contradiction ou de désaveu dans l'application de ce droit. Il ne s'agit pas ici de droits fondamentaux différents mais du même droit fondamental protégé, d'un côté par la Constitution, de l'autre par des ordres juridiques supranationaux interprété et appliqué par les juridictions qu'ils instituent avec une force qui s'impose aux Etats. Le Conseil ne peut se soustraire à cette contrainte ⁴¹.

B – La réalité des interférences

14. La réalité de ces interférences est, en effet, évidente. Le Conseil constitutionnel peut juger conforme aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions légales ⁴² dont l'application est ensuite écartée parce que jugées contraires à la Convention ou aux principes généraux du droit de l'UE, soit par les juridictions européennes ⁴³, soit même par les juridictions nationales ⁴⁴, de sorte que le jugement de constitutionnalité est privé de toute portée pratique. Ce risque s'est renforcé en 1981 ⁴⁵ lors de l'acceptation par la France de l'article 6 du protocole n° 4 à la Convention permettant les recours individuels devant la CEDH. Toute personne estimant qu'un droit fondamental reconnu par la Convention a été violé par une décision de justice nationale, fut-elle rendue conformément à la Constitution, peut désormais saisir la CEDH d'une requête en violation de la Convention.

15. Au surplus, faute de pouvoir se prononcer sur la conformité de la loi à la Constitution, ce qui relève de la seule compétence du Conseil, les juridictions judiciaires et administratives en ont pris l'habitude de juger de sa compatibilité avec les droits fondamentaux de sources européennes dont la compétence leur a été renvoyée ; de sorte que le contrôle de compatibilité de la loi avec les traités et conventions européens a évincé le contrôle de conformité de la loi à la Constitution. Ce transfert des protections a, par exemple, conduit à réformer en profondeur la procédure pénale, par l'action conjuguée de la Cour de cassation et de la CEDH sur le fondement de l'article 6 de la Convention, en contraignant le législateur à se soumettre à ces bouleversements.

16. C'est, en partie, pour mettre fin à ce transfert du contrôle de conformité de la loi aux droits fondamentaux vers les conventions internationales qu'est intervenue la réforme Constitutionnelle de 2008 donnant à toute personne le droit de faire juger de la conformité de la loi aux droits et libertés garantis par la Constitution ⁴⁶. L'enjeu était en effet de replacer la Constitution au centre du dispositif de protection des droits de l'homme. Mais, dès lors que, dans ce cadre procédural nouveau, le Conseil a persisté à s'estimer incompétent pour examiner les moyens tirés des traités de l'Union et des conventions internationales ⁴⁷, le risque de contradiction n'a pas disparu. Il s'est d'ailleurs aussitôt réalisé lorsque, par une des premières décisions rendues dans le cadre de la nouvelle procédure, le Conseil a admis la conformité à la Constitution de certaines dispositions de la loi de procédure pénale restrictives des droits de la défense durant la garde à vue ⁴⁸, tandis que la Cour de cassation en a, quelques mois plus tard, écarté l'application en les jugeant contraires à l'article 6 de la Convention ⁴⁹. Dans un autre cas, le Conseil a estimé qu'une disposition permettant d'infliger une peine d'emprisonnement à un étranger en situation irrégulière ⁵⁰ n'était pas contraire à la Constitution ⁵¹ en ignorant les dispositions de la directive « retour » ⁵² et la jurisprudence interprétative de la CJUE ⁵³, ce qui n'a pas empêché, quelques jours plus tard, la chambre criminelle de la Cour de cassation de rendre un avis écartant l'application de cette disposition pénale en se référant à la directive et à la jurisprudence de la CJUE ⁵⁴.

II – L'inévitable

17. Pour échapper à ce risque d'ineffectivité des décisions du Conseil, la loi organique du 10 décembre 2009 ⁵⁵, fixant les règles de la procédure du recours prévu par l'article 61-1 de la Constitution, a instauré une priorité dans l'application de la Constitution en prévoyant que « En tout état de cause, la juridiction doit, lorsqu'elle est saisie de moyens contestant la conformité d'une disposition législative d'une part aux droits et libertés garantis par la Constitution et d'autre part aux engagements internationaux de la France, se prononcer par priorité sur la transmission de la question de constitutionnalité au Conseil d'État ou à la Cour de cassation. » ⁵⁶. Mais, _ Interprétant cette disposition, le Conseil a souligné, qu'elle avait pour seul effet d'imposer l'ordre d'examen des moyens soulevés devant la juridiction saisie ⁵⁷. Ensuite, par une décision du 10 mai 2010 ⁵⁸, afin d'écarter tout risque de non-conformité de cette procédure avec les dispositions de l'article 267 du TFUE relatives au renvoi préjudiciel à la CJUE, le Conseil a du préciser que l'obligation d'examiner par priorité les questions de constitutionnalité n'empêchait pas les juridictions judiciaires ou administratives, de satisfaire aux obligations que leur impose l'ordre juridique de l'Union. A cette condition, la CJUE, rappelant sa jurisprudence Simmenthal, ⁵⁹ a jugé que l'article 267 du TFUE ne s'opposait pas à une législation nationale, pour autant que les juridictions nationales restent libre de respecter la triple exigence imposée par sa jurisprudence : saisir la CJUE de toute question préjudicielle qu'elles jugent nécessaire, à tout moment de la procédure qu'elles jugent approprié, et même à l'issue de la procédure incidente de contrôle de constitutionnalité, adopter toute mesure nécessaire afin d'assurer la protection juridictionnelle provisoire des droits conférés par l'ordre juridique de l'UE, enfin laisser inappliquée, à l'issue d'une telle procédure incidente, la disposition législative nationale en cause si elles la jugent contraire au droit de l'UE ⁶⁰.

18. Par ailleurs, bien que le Conseil constitutionnel ait déclaré une disposition législative conforme à la Constitution, les juridictions judiciaires et administratives gardent la possibilité d'en écarter l'application lorsqu'elles la jugent contraire à la Convention ⁶¹.

19. En définitive l'articulation entre la conformité de la loi à la Constitution et sa compatibilité avec le droit de l'UE ou de la Convention reste réglée par l'application pure et simple de la primauté dont jouissent ces deux ordres juridiques européens sur le droit des Etats. La « priorité » de la question de constitutionnalité n'y change rien.

A – La réponse par la subsidiarité

20. Un autre modèle d'articulation pourrait être tiré du principe de subsidiarité. Cette possibilité a été risquée par le président du Conseil constitutionnel dans un discours prononcé au mois de mars 2015 en présence du président de la CEDH ⁶². Il a estimé que la procédure de question de constitutionnalité qui fait disparaître de l'ordonnancement juridique les dispositions législatives contraires aux droits et libertés que la Constitution garantit, devrait conduire à ce que, « en cas de décision de conformité à la Constitution, une disposition législative bénéficie d'une présomption de conventionalité. Seules de très sérieuses raisons peuvent conduire à s'inscrire dans un sens différent. La Cour de Strasbourg est à même d'en décider ». Ce qui insinue, d'une part, que les juridictions internes ne puissent juger incompatible avec la Convention une loi que le Conseil aurait jugé conforme à la Constitution, d'autre part, que seule la CEDH pourrait renverser cette présomption pour « une raison sérieuse », ce qui sollicite une conception large de la marge d'appréciation laissée aux Etats. Il n'existe pas à ce jour d'application de ce raisonnement dont le fondement juridique serait à préciser. Si dans l'arrêt Bosphorus ⁶³, la CEDH a admis une présomption d'équivalence des protections, c'est dans l'application de la Convention et elle a précisé dans un arrêt Michaud de 2012 ⁶⁴ que cette présomption ne pouvait résulter que d'un arrêt de la CJUE et non d'une juridiction nationale.

21. En tout état de cause, un tel raisonnement ne peut être transposé au droit de l'UE qui, selon la CJUE, s'oppose à ce que le juge national soit, par un quelconque mécanisme interne, contraint dans l'appréciation de la compatibilité du droit national avec celui de l'UE ⁶⁵.

22. Une autre application du principe de subsidiarité pourrait consister, pour la CEDH, à reconnaître que, au sens de l'article 35 de la Convention, la procédure de question prioritaire de constitutionnalité est une voie de recours à épuiser pour qu'une requête individuelle soit, devant elle, recevable. De nombreuses études ont été consacrées à cette question insistant sur les avantages de cette reconnaissance sans que la CEDH se soit encore prononcée à ce sujet ⁶⁶. En considération de sa jurisprudence, deux difficultés doivent être surmontées pour que la question prioritaire soit regardée comme un recours effectif. La première est l'accessibilité directe à la juridiction constitutionnelle, ce qui n'est guère compatible avec la saisine du Conseil par renvoi de la Cour de cassation ou du Conseil d'Etat prévue par l'article 61-1 de la Constitution ⁶⁷. La seconde est que, pour que le recours soit effectif au regard de l'article 13 de la Convention, il est nécessaire que les droits protégés par la Constitution incluent explicitement ou correspondent en fait à des droits reconnus par la Convention ⁶⁸. C'est sans doute pour montrer que cette dernière conditions est satisfaite que le Président du Conseil dans le discours précité insiste sur la convergence activement et systématiquement recherchée par le Conseil constitutionnel dans l'interprétation qu'il fait des droits et libertés garantis par la Constitution avec celle de la CEDH sur les mêmes droits et libertés prévus par la Convention. Il reprend en cela les articles publiés par le secrétaire général du Conseil ⁶⁹ pour argumenter l'équivalence de la protection constitutionnelle des droits fondamentaux avec la protection conventionnelle et même, dans certains cas, sa supériorité.

B –Application coordonnée des garanties fondamentales

23. Si elle conduit à une recherche systématique d'interprétation conforme à des garanties constitutionnelles avec les garanties conventionnelles des droits fondamentaux, cette démarche est sans doute appropriée. Pour chacun des droits et libertés garantis par la Constitution, le Conseil constitutionnel, devrait alors examiner le sens et la portée que leur donne la Convention et la Charte dans les interprétations respectives de la CEDH et de la CJUE, afin de rechercher une interprétation de la Constitution compatible avec les deux sources européennes des droits fondamentaux. Il appartiendrait ensuite à chacune de ces deux cours, de se prononcer, lorsqu'elles en sont saisies, sur la conformité de cette interprétation. De ces échanges tripartites, pourrait résulter une application coordonnée des garanties constitutionnelles et conventionnelles. Les études internes au Conseil précitées donnent de nombreux exemples de ces rapprochements ⁷⁰ .

24. Assurément ces convergences interprétatives seraient facilitées par la mise en application du protocole n° 16 à la Convention dont l'article 1 ° prévoit que « Les plus hautes juridictions d'une Haute Partie contractante, ··· peuvent adresser à la Cour des demandes d'avis consultatifs sur des questions de principe relatives à l'interprétation ou à l'application des droits et libertés définis par la Convention ou ses protocoles ». Encore faudrait-il que, conformément à ce que prévoit l'article 10 du protocole, le Conseil soit désigné parmi les juridictions nationales qui peuvent adresser à la Cour des demandes d'avis consultatifs, ce qu'en l'état le Gouvernement n'incline sans doute pas à faire puisque, dès lors que depuis 1975, le Conseil constitutionnel estime n'être pas compétent pour juger de la compatibilité de la loi avec la Convention, il n'aurait aucune raison de saisir la CEDH d'une demande d'avis consultatif sur l'interprétation de la Convention. Une telle exclusion aurait toutefois le grave inconvénient d'empêcher toute évolution de la position du Conseil.

24. La même démarche d'interprétation conforme pourrait-elle être engagée à l'égard du droit de l'UE et de la Convention, à condition que le Conseil constitutionnel recoure au renvoi préjudiciel prévu par l'article 267 du TFUE. La technique de l'interprétation conforme exige en effet, que, dans toute la mesure du possible, le juge national applique le droit national à la lumière du texte et de la finalité du droit de l'Union, spécialement d'une directive, pour atteindre le résultat visé par celui-ci ⁷¹ . Il est alors nécessaire que puisse, le cas échéant, être soumis aux Cours européennes, les hypothèses dans lesquelles, selon le juge national, la conformité de l'interprétation reste impossible. Le Conseil pourrait alors, dans l'exercice du contrôle de conformité à la Constitution des lois de transposition des directives communautaires, procéder lui-même à un contrôle prima facie de la compatibilité de l'interprétation d'une garantie constitutionnelle avec la garantie équivalente prévue dans l'un et l'autre des ordres européens. En cas de difficulté, il pourrait soit faire interpréter la directive, soit faire vérifier sa validité au regard de la Charte ou de la Convention, par la CJUE. C'est ce que font les cours constitutionnelles de certains Etats membres, comme la Cour constitutionnelle belge ⁷² . C'est également ce que fait le Conseil d'Etat dans le contrôle de légalité des décrets de transposition des directives ⁷³ . A titre d'exemple significatif de la pertinence de cette démarche, a été préservé le secret professionnel de l'avocat par la convergence des jurisprudences des deux cours européennes, de la Cour constitutionnelle belge et du Conseil d'Etat français, dans l'interprétation de la 3^ème directive « blanchiment » ⁷⁴ .

25. Tandis que, tout en refusant de recourir aux mécanismes de coopération interprétative, le Conseil constitutionnel procède effectivement à ces recherches d'interprétation de conformité des droits fondamentaux garantis par la Constitution avec ceux qui le sont par la Convention et le droit de l'Union. De nombreuses illustrations de ces rapprochements peuvent en être donnés, tant à l'égard de l'une que de l'autre ⁷⁵ .

26. Ainsi lui arrive-t-il de procéder à ces recherches d'interprétation conforme des garanties constitutionnelles avec celles prévues avec l'un et l'autre des deux ordres de protection européens. C'est ce qu'il a fait dans sa première décision rendue en matière de question prioritaire de constitutionnalité ⁷⁶ . Pour juger de la conformité à la Constitution d'un régime de pensions d'anciens combattants comprenant des dispositions discriminatoires à l'égard des ressortissants des anciennes colonies devenues indépendantes, il a procédé au contrôle de la conformité de ces dispositions légales avec l'article 6 de la Déclaration de 1789, en examinant les décisions rendues sur la même question aussi bien par le CEDH sur le fondement de l'article 14 de la Convention ⁷⁷ , que celles de la CJUE sur l'interprétation de l'accord Euro-méditerranée de février 1996 ⁷⁸ , et même celles du Comité des droits de l'homme de l'ONU sur le fondement de l'article 26 du pacte international sur les droits civils et politiques ⁷⁹ .

27. Dans l'examen de la conformité à la Constitution des dispositions de la loi de transposition de la décision-cadre sur le mandat d'arrêt européen déterminant les voies de recours ⁸⁰ , il aurait pu étendre la question préjudicielle posée à la CJUE au contrôle de la validité de la directive au regard de l'article de l'article 47 de la Charte et 13 de la Convention sur le droit à un recours effectif. Dans son arrêt préjudiciel, la CJUE examine d'ailleurs la validité de la Décision-cadre au regard de ces deux textes en analysant sa propre jurisprudence et celle de la CEDH sur le droit au recours ⁸¹ .

28. Dans une affaire plus récente, pour juger de la conformité à l'article 8 de la Déclaration de 1789 de dispositions du code monétaire et financier prévoyant qu'en matière de droit des marchés financiers, les mêmes faits pouvaient donner lieu à une procédure de sanction administrative et à des poursuites pénales ⁸² , le Conseil, ainsi qu'il résulte du commentaire de la décision et du dossier documentaire publiés sur son site, a déterminé sa décision au regard de sa propre jurisprudence interprétative de la garantie constitutionnelle en cas de double sanction ⁸³ , de celle de la CEDH dans l'interprétation de l'article 4 du Protocole n°7 ⁸⁴ et de celle de la CJUE de l'Union européenne sur le fondement de l'article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ⁸⁵. On remarque au passage que, à partir de textes identiques ⁸⁶ interdisant les doubles poursuites, la jurisprudence des deux cours européennes présente certaines divergences. Néanmoins, le Conseil constitutionnel s'est efforcé de coordonner l'interprétation de sa propre jurisprudence avec celles de chacune des cours européennes. On ne sait s'il y est parvenu, seules, le cas échéant, les décisions de l'une et l'autre de ces cours pourront en juger.

30. Si on peut vérifier cette recherche d'interprétation conforme dans les solutions adoptées par le Conseil et dans les commentaires qu'il fait de ses propres décisions, on n'en trouve pas la trace dans ses motivations puisqu'il déduit de la position qu'il a adopté en 1975 qu'il ne cite ni la convention ni la charte et pas davantage les arrêts des deux cours européennes et qu'il n'expose pas explicitement dans ses motifs le raisonnement de cette démarche de compatibilité. Cette pratique ne peut assurément conduire à une convergence dialogique des droits fondamentaux de source constitutionnelle et de source européenne, d'une part parce qu'elle ne peut être argumentée par les parties auxquelles le Conseil oppose systématiquement l'irrecevabilité des griefs tirés des traités, d'autre part, parce qu'une recherche de convergence résulte nécessairement d'un raisonnement explicite à confronter à celui que peuvent ensuite tenir l'une et l'autre des juridictions supranationales investies d'un pouvoir d'interprétation authentique des traités et conventions européens.

Conclusion

31. Après avoir cru pouvoir séparer l'application des droits fondamentaux de source interne et internationale, le Conseil s'engage désormais dans la voie d'une mise en œuvre coordonnée de ces garanties. La méthode qu'il retient en maintenant sa jurisprudence de 1975, si elle n'est pas dépourvue d'effectivité, l'expose toutefois au paradoxe de procéder de manière systématique mais implicite à un contrôle de conventionalité dont il se refuse le pouvoir. Ce que relèvent de nombreux auteurs qui estiment que cette méthode manque de transparence et permet au Conseil de se rapprocher ou de s'éloigner des interprétations données par les deux cours européennes sans en expliciter les raisons ⁸⁷. Au récit des convergences ⁸⁸, s'en oppose un autre, celui des divergences d'interprétation des droits fondamentaux entre le Conseil et les cours européennes. Le moment serait sans doute venu, en s'inspirant de la pratique d'autres cours constitutionnelles européennes ⁸⁹, de reconsidérer les mécanismes de mise en œuvre des droits fondamentaux de fondement national et européen dont la mise en harmonie est au cœur de la construction d'un espace de droit et de liberté à l'échelle de l'Europe qui est de la nature même des traités. C'est ce qu'exprime magistralement l'avocat général de la CJUE, M. Poiares Maduro dans ses conclusions dans l'affaire Arcelor : « L'Union européenne et les ordres juridiques nationaux sont fondés sur les mêmes valeurs juridiques fondamentales. Tandis qu'il est du devoir des juges nationaux de garantir le respect de ces valeurs dans le champ d'application de leurs constitutions, il est de la responsabilité de la Cour d'en faire de même dans le cadre de l'ordre juridique communautaire »  ⁹⁰ .

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¹ Texte d'une communication présentée le 19 juin 2015 à Trèves au colloque organisé par l'ERA sur « La protection des droits fondamentaux dans l'Union européenne ».

² Ci-après le Conseil.

³ Décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971, Loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1^er juillet 1901 relative au contrat d'association.

⁴ Dominique Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, Montchrestien, 9^ème édition, 2010, p. 21.

⁵ Ci-après la Charte.

⁶ Ci-après la Convention.

⁷ Décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975, Loi relative à l'interruption volontaire de la grossesse.

⁸ Décision n° 86-216 DC du 3 septembre 1986, Loi relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France ; décision n° 89-268 DC du 29 décembre 1989, Loi de finances pour 1990.

⁹ Guillaume Drago, Contentieux constitutionnel français, Thémis, PUF, 2^ème ed. 2006, p. 423.

¹⁰ Article 61 C.

¹¹ Loi constitutionnelle n° 74-904 du 29 octobre 1974.

¹² Article 54 C.

¹³ La loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V^e République.

¹⁴ Loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution.

¹⁵ Arricle61-1C.

¹⁶ Ci-après CJUE.

¹⁷ Voir, notamment, arrêts du 9 mars 1978 Simmenthal, points 21 et 24 ; du 20 mars 2003, Kutz-Bauer, C-187/00, Rec. p. I-2741, point 73 ; du 3 mai 2005, Berlusconi e.a. C-387/02, C-391/02 et C-403/02, Rec. p. I-3565, point 72, du 19 novembre 2009, Filipiak, C-314/08, point 81.

¹⁸ Précité.

¹⁹ Article 54 C.

²⁰ Ci-après l'UE.

²¹ Décision n° 2004-505 DC du 19 novembre 2004, Traité établissant une Constitution pour l'Europe.

²² Décision n° 2007-560 DC du 20 décembre 2007, Traité de Lisbonne modifiant le traité sur l'Union européenne et le traité instituant la Communauté européenne.

²³ Précité.

²⁴ CE., arrêt Saran, Lavacher, 30 octobre 1998, C.cass. Fraisse, 2 juin 2000.

²⁵ Précitée.

²⁶ Article 10, 1 de la Charte : « Liberté de pensée, de conscience et de religion ». Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion. Ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l'enseignement, les pratiques et l'accomplissement des rites.

²⁷ Ci-après CEDH.

²⁸ 18. Considérant, en particulier, que, si le premier paragraphe de l'article II-70 reconnaît le droit à chacun, individuellement ou collectivement, de manifester, par ses pratiques, sa conviction religieuse en public, les explications du præsidium précisent que le droit garanti par cet article a le même sens et la même portée que celui garanti par l'article 9 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; qu'il se trouve sujet aux mêmes restrictions, tenant notamment à la sécurité publique, à la protection de l'ordre, de la santé et de la morale publics, ainsi qu'à la protection des droits et libertés d'autrui ; que l'article 9 de la Convention a été constamment appliqué par la Cour européenne des droits de l'homme, et en dernier lieu par sa décision susvisée, en harmonie avec la tradition constitutionnelle de chaque Etat membre ; que la Cour a ainsi pris acte de la valeur du principe de laïcité reconnu par plusieurs traditions constitutionnelles nationales et qu'elle laisse aux Etats une large marge d'appréciation pour définir les mesures les plus appropriées, compte tenu de leurs traditions nationales, afin de concilier la liberté de culte avec le principe de laïcité ; que, dans ces conditions, sont respectées les dispositions de l'article 1^er de la Constitution aux termes desquelles « la France est une République laïque », qui interdisent à quiconque de se prévaloir de ses croyances religieuses pour s'affranchir des règles communes régissant les relations entre collectivités publiques et particuliers ;

²⁹ Loi constitutionnelle n° 92-554 du 25 juin 1992 ajoutant à la Constitution un titre « Des Communautés européennes et de l'Union européenne ».

³⁰ Traité sur l'Union européenne du 7 février 1992.

³¹ Décision n° 2004-498 DC du 29 juillet 2004, Loi relative à la bioéthique.

³² Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information.

³³ Hubert Haenel, Contrôle de constitutionnalité et droit de l'union européenne, 7 février 2011 - Journée de travail à la Cour de justice de l'Union européenne, site du Conseil.

³⁴ Décision n° 2010-605 DC du 12 mai 2010, Loi relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne.

³⁵ Décision-cadre du conseil du 13 juin 2002 relative au mandat d'arrêt européen et aux procédures de remise entre États membres (2002/584/JAI).

³⁶ Décision n° 2013-314 QPC du 14 juin 2013, M. Jeremy F. [Absence de recours en cas d'extension des effets du mandat d'arrêt européen]

³⁷ Loi constitutionnelle n° 2003-267 du 25 mars 2003 relative au mandat d'arrêt européen

³⁸ Article 685-46, alinéa 4 du code de procédure pénale (article 17 de la loi du Loi n°2004-204 du 9 mars 2004).

³⁹ Ci-après la CJUE.

⁴⁰ CJUE, 30 mai 2013, C-168/13 PPU, Jeremy F.

⁴¹ Bertrand Mathieu, « Les décisions du Conseil constitutionnel et de la Cour européenne des droits de l'homme : Coexistence – Autorité – Conflits – Régulation », Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 32 (Dossier : Convention européenne des droits de l'homme) - juillet 2011

⁴² Décision n° 93-332 DC du 13 janvier 1994, Loi relative à la santé publique et à la protection sociale ; Décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, M. Daniel W. et autres [Garde à vue].

⁴³ affaire Zielinski et Pradal et Gonzalez et autres c. France (Requêtes jointes nos 24846/94 et 34165/96 à 34173/96), arrêt de28 octobre 1999

⁴⁴ Cass., ass. Plein. 15 avril 2011 n° (10-30.316).

⁴⁵ Par déclaration du 2 octobre 1891.

⁴⁶ Discours de M. le Président de la République Nicolas SARKOZY - Cahiers du Conseil constitutionnel, hors série - Colloque du Cinquantenaire, 3 novembre 2009 : « Enfin, j'ai considéré qu'il était plus que temps de permettre aux citoyens de s'approprier leur Constitution et d'accéder directement au Conseil constitutionnel ; tout comme il était urgent que le Conseil constitutionnel et notre Constitution ne restent pas à l'écart de cet immense corpus de droits fondamentaux qui est en train de se construire dans le cadre d'un dialogue permanent entre les juridictions nationales et les juridictions européennes et internationales. Pour cela, il fallait que la constitutionnalité des lois puisse être contestée par les justiciables, au même titre que leur conventionalité. »

⁴⁷ Décision n° 2010-605 DC du 12 mai 2010, précitée.

⁴⁸ Décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010, précitée.

⁴⁹ Cass. AP, 15 avril 2011, précité.

⁵⁰ Article L. 621-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

⁵¹ Décision n° 2011-217 QPC du 03 février 2012, M. Mohammed Akli B. [Délit d'entrée ou de séjour irrégulier en France].

⁵² DIRECTIVE 2008/115/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier.

⁵³ CJUE, 28 avril 2011, Hassen El Driri, affaire C-61/11 PPU.

⁵⁴ Avis n° 9002 du 5 juin 2012 de la Chambre criminelle.

⁵⁵Loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009 précitée.

⁵⁶ Article 23-2, alinéa 5 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel.

⁵⁷ Décision n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009, Loi organique relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution

⁵⁸ Précitée.

⁵⁹ CJUE, 6 mars 1979 - SpA Simmenthal contre C./Commission des Communautés européennes.(92/78).

⁶⁰ CJUE, 22 juin 2010. Aziz Melki (C-188/10) et Sélim Abdeli (C-189/10)

⁶¹ Voir par exemple Cass. AP 15 avril 2011, précité.

⁶² Site du Conseil constitutionnel, 5ème anniversaire de la Question prioritaire de constitutionnalité.

⁶³ Affaire Bosphorus Hava Yollari Vurizm ve Ticaret anonim irketi c. Irlande (Requête no 45036/98) arrêt du 30 juin 2005.

⁶⁴ Affaire Michaud c. France (Requête no 12323/11_), arrêt_ 6 décembre 2012.

⁶⁵ Voir par exemple CJUE, 22 juin 2010, précité.

⁶⁶ Marc Guillaume - Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 32 (Dossier : Convention européenne des droits de l'homme) - juillet 2011 ; Question prioritaire de constitutionnalité et Convention européenne des droits de l'Homme : vers la fin de « l'exception française » ? Par David Szymczak Professeur de droit public Institut d'études politiques de Bordeaux CRDEI de Bordeaux, EA 4193 ; IXème Congrès français de droit constitutionnel Atelier Ordre constitutionnel, ordre international, ordres européens « la QPC est-elle une voie de recours à épuiser avant de saisir la cour européenne des droits de l'homme ? » Thibaut Larrouturou

⁶⁷ CEDH, affaire Immobiliare Safi c. Italie, 28 juillet 1999.

⁶⁸ CEDH, affaire Apostol c.Géorgie, 28 novembre 2006.

⁶⁹ Voir par exemple Marc Guillaume, « Question prioritaire de constitutionnalité et Convention européenne des droits de l'homme », précité.

⁷⁰ Voir Marc Guillaume, articles précités.

⁷¹ CJUE, 13 novembre 1990. - Marleasing SA contre La Comercial Internacional de Alimentacion SA. - Affaire C-106/89.

⁷² Voir par exemple arrêt interlocutoire n° 126/2005 du 13 juillet 2005.

⁷³ CE Ass., 8 février 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine, n°287110 ; CE, 6 avril 2008, CNB.

⁷⁴ 3 ° Directive anti-blanchiment - directive 2005/60/ce du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme. Voir les conclusions de Mattias Guyomar sous l'arrêt CE 6 avril 2008.

⁷⁵ Jean-Louis Debré, discours précité ; Marc Guillaume op.cit.

⁷⁶ Décision n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010 Cristallisation des pensions

⁷⁷ CEDH, 16 mars 2010, Carson c/ Royaume-Uni CEDH, 29 octobre 2009, Si Amer c/ France.)

⁷⁸ CJUE, 13 juin 2006.

⁷⁹ CDH, communication n°196/1985, avril 1989, Ibrahima Gueye c/ France.

⁸⁰ Décision n° 2013-314 QPC du 14 juin 2013 Mandat d'arrêt européen.

⁸¹ CJUE 30 mai 2013, affaire C-168/13 PPU – points 42 à 47.

⁸² Décision n° 2014-453/454 QPC et 2015-462 QPC du 18 mars 2015 - M.John L. et autres [Cumul des poursuites pour délit d'initié et des poursuites pour manquement d'initié]

⁸³ A préciser

⁸⁴ CEDH, 10 février 2009, Zolotoukhine c. Russie (14939/03) - Grande Stevens et autres c. Italie (18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10, 18698/10))

⁸⁵ CJUE arrêt du 26 février 2013 Åklagarenc. Hans Åkerberg Fransson, aff. C-617/10.

⁸⁶ Article 4-1. du Protocole n° 7 à Convention : « Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat. »

Article 50 de la Charte : Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné dans l'Union par un jugement pénal définitif conformément à la loi. »

⁸⁷ Constance Grewe, Contrôle de conventionalité et contrôle de conventionalité : à la recherche d'une frontière introuvable, RFDC, 2014, p. 961 et les auteurs cités dans cet article : Neil Walkers, Ingolf Pernice, Mathias Kumm, Anne Peters, François Ost et Michael van de Kerchove et Nicolas Levrat ; Laurence Burgorgue-Larsen, l'autonomie constitutionnelle aux prise avec la Convention européenne des droits de l'homme, Revue belge de droit constitutionnel, 2001, p. 31.

⁸⁸ Marc Guillaume, op. cit.

⁸⁹ Marc Verdussen, le Dialogue entre les cours constitutionnelles et la Cour de justice de l'union européenne, IX^e Congrès mondial de droit constitutionnel – Oslo, 16-20 juin 2014 « Défis constitutionnels : globaux et locaux », Atelier n° 5 : Dialogue sur la Constitution.

⁹⁰ Conclusions de L'Avocat général M. M. Poiares Maduro présentées le 21 mai 2008 (1) Affaire C-127/07 Société Arcelor Atlantique et Lorraine et a.