Le contrôle du Conseil constitutionnel sur les lois de transposition des directives communautaires

Guy CANIVET - Principes fondamentaux et transposition des directives communautaires, colloque à Budapest, 1-3 octobre 2009

Introduction

1 – Normes d'harmonisation des législations nationales dans la Communauté européenne, les directives imposent aux États membres une obligation de mise en œuvre[1] tout en leur laissant la liberté des moyens par lesquels ils s'y conforment [2]. Chacun d'eux a donc le choix, non seulement des instruments normatifs de transposition, mais aussi des procédures internes de contrôle du respect de l'obligation qui s'y rapporte. Ainsi, en France, le Conseil constitutionnel a désigné les juridictions compétentes pour vérifier la correcte exécution de ce devoir communautaire, tout en consacrant, par ailleurs, une obligation constitutionnelle de mise en œuvre de ces mêmes directives (I). En se réservant le pouvoir de contrôler le respect par le législateur de cette règle interne, le juge constitutionnel français a lui-même déterminé la finalité et les modalités de son examen, au risque de créer un conflit entre le droit communautaire et le droit constitutionnel interne (II).

I. Les fondements de l'examen par le Conseil constitutionnel des lois de transposition des directives communautaires

2 – Par une jurisprudence traditionnelle, le juge constitutionnel, estimant hors de son pouvoir le contrôle de l'obligation communautaire de transcription des directives communautaires, a, renvoyé aux juridictions ordinaires, judiciaires et administratives, le soin d'y procéder. Puis, par une jurisprudence plus récente, il a découvert dans la Constitution une obligation constitutionnelle de mise en œuvre de ces mêmes directives dont il s'est attribué le contrôle. Selon sa volonté, le fondement du pouvoir qu'il s'est ainsi conféré dans le processus de transposition par la loi des directives n'est donc pas de nature communautaire mais constitutionnelle.

A. Le renvoi au juge ordinaire du contrôle de l'obligation communautaire de transcription des directives

3 – L'article 55 de la Constitution française dispose que « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois··· » . Néanmoins, très tôt, le Conseil constitutionnel, s'est dénié le pouvoir de faire respecter la primauté des textes internationaux ratifiés ou directement applicables, et en particulier du droit communautaire, sur la loi interne. Par une célèbre décision de 1975[3], il a en effet fait une distinction entre le contrôle de constitutionnalité des lois et celui de la supériorité des traités sur celles-ci, impliquant qu'une loi contraire à un traité n'est pas nécessairement contraire à la constitution. Il a donc jugé qu'il ne lui appartenait pas, lorsqu'il était saisi dans le cadre du contrôle de la constitutionnalité de la loi votée avant sa promulgation (article 61 de la Constitution) - le seul qu'il puisse actuellement pratiquer[4] -, d'en examiner la conformité aux stipulations d'un traité ou d'un accord international. Une telle décision n'implique toutefois pas la négation de la primauté des traités et accords internationaux et en particulier du droit communautaire [5], elle se borne à affirmer que le respect de ce principe n'est pas assuré dans le cadre du contrôle de la conformité de la loi à la constitution. Justifiant a posteriori les raisons de son déni de compétence, le Conseil constitutionnel a déduit son incapacité à connaître d'autres normes que la constitution de la place de celle-ci au sommet de l'ordre juridique interne d'où il tire son pouvoir [6].

4 – De cette position de principe, le Conseil constitutionnel a logiquement tiré la conséquence qu'il ne lui appartenait pas dans le cadre d'un contrôle de la loi avant promulgation, d'examiner la compatibilité de celle-ci avec « les dispositions d'une directive communautaire qu'elle n'a pas pour objet de transposer en droit interne »[7]. Son incompétence s'étend donc au droit communautaire dérivé aussi bien que primaire. Il n'aurait d'ailleurs pas les moyens de la forcer puisque, répète-t-il, le bref délai dans lequel il doit statuer, entre le vote de la loi et sa promulgation, l'empêche de recourir à la procédure préjudicielle de l'article 234 du traité CE, instrument indispensable en cas de doute sur la compatibilité du droit interne avec le droit communautaire[8]. De la sorte, il s'est affranchi des obligations qui pèsent sur le juge national en tant que juge communautaire de droit commun. Une telle position n'est pas contestable au regard du droit communautaire puisque la Cour de justice des communautés européennes a dit pour droit que « si le traité instituant la Communauté européenne a institué un certain nombre d'actions directes qui peuvent être exercées, le cas échéant, par des personnes privées devant le juge communautaire, il n'a pas entendu créer devant les juridictions nationales, en vue du maintien du droit communautaire, des voies de droit autres que celles établies par le droit national » [9].

5 – En même temps, rappelant, conformément au principe communautaire d'autonomie institutionnelle – et spécialement juridictionnelle, qu'il appartient aux divers organes de l'État de veiller à l'application des conventions internationales dans le cadre de leurs compétences respectives [10], il renvoie au juge national ordinaire, judiciaire ou administratif, en tant que juge de droit commun du droit communautaire, la mission de s'assurer, sous le contrôle de la Cour de justice des communautés européennes, de la correcte mise en œuvre des directives communautaires et d'en tirer, suivant la jurisprudence de cette Cour, toutes conséquences, tant en ce qui concerne l'effet de ces directives que la responsabilité de l'État en cas d'absence, d'insuffisance ou de retard de leur transposition[11]. En dépit du retrait du juge constitutionnel, il existe donc en France un mécanisme interne efficace de contrôle a posteriori de la compatibilité de la loi interne avec le droit communautaire primaire ou dérivé apte à vérifier, avant l'engagement d'une procédure en manquement, le respect de l'obligation de transposition des directives imposée à l'État membre par l'article 249 du traité CE.

B. La découverte de fondements constitutionnels à l'obligation de transcription des directives communautaires

6 – Mais en marge de cette obligation communautaire qui ne le concerne pas, le Conseil constitutionnel a déduit des termes même de la Constitution, une obligation constitutionnelle de transposition des directives. Sans surprise, il l'a découverte dans les dispositions de son titre XV spécifiquement dédié aux Communautés et à l'Union européennes[12] introduites à la suite de la décision du Conseil constitutionnel de 1992 pour permettre la ratification du traité de Maastricht[13]. Ensuite, au gré des révisions des traités et des décisions consécutives du Conseil constitutionnel, leur rédaction a fait l'objet de quatre modifications [14]. L'architecture générale est toutefois demeurée constante : l'article 88-1 est relatif au principe même de la participation de la République française aux Communautés et à l'Union européennes[15] tandis que les suivants ont été ajoutés pour résoudre les incompatibilités avec la Constitution révélées par les décisions successives du Conseil constitutionnel lors des modifications des traités[16]. Du contenu de ce titre particulier de la Constitution, on ne peut déduire a priori aucune raison de soustraire l'ensemble de ces dispositions des normes de référence du contrôle de constitutionnalité et du pouvoir du Conseil constitutionnel.

7 - Exception faite d'une décision atypique de 1998[17], c'est la perspective d'un traité établissant une constitution pour l'Europe et de la révélation de son contenu qui, dit-on, incita le Conseil constitutionnel à faire évoluer sa jurisprudence [18]. Il faut sans doute y ajouter une réelle attention aux mutations de l'Union européenne et l'exemple des autres cours constitutionnelles d'Europe. Stimulé par l'ensemble de ces facteurs, il s'est engagé dans la voie d'un contrôle spécifique de la catégorie particulière des lois qui transposent les directives communautaires. C'est une décision du 10 juin 2004[19] qui a ouvert cette jurisprudence. Repris à l'identique dans les décisions qui ont suivi, le motif de principe, déduit de l'article 88-1 de la Constitution que «··· la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle» [20]. Au fil des espèces de même nature, le Conseil constitutionnel a précisé la règle jurisprudentielle ainsi posée par une nouvelle formulation, inchangée depuis le mois de juillet 2006[21]. Son ultime raisonnement est articulé selon la logique suivante : la transposition d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle, il lui appartient donc, lorsqu'il est saisi dans les conditions de l'article 61 de la Constitution, avant sa promulgation, « d'une loi ayant pour objet de transposer en droit interne une directive communautaire, de veiller au respect de cette exigence»[22]. Ainsi a été institué en France, outre le contrôle diffus qui impartit à chaque juge de vérifier la compatibilité du droit national avec le droit communautaire, une procédure constitutionnelle, préalable à la promulgation de la loi, de contrôle de la correction de la transposition qu'elle opère d'une directive communautaire. Cette procédure est centralisée dans le pouvoir exclusif du Conseil constitutionnel.

8 – S'il prend place dans l'évolution commune des jurisprudences constitutionnelles européennes, ce mode de contrôle conserve toutefois des caractéristiques propres au droit français en ce qui concerne ses modalités de mise en œuvre.

II. Les modalités du contrôle par le constitutionnel des lois de transposition des directives communautaires

9 - Selon un raisonnement guidé par les contraintes spécifiques du droit interne, le Conseil constitutionnel a en effet enfermé cette nouvelle voie de droit dans une double limite, d'abord une restriction de son pouvoir de contrôle, ensuite, une restriction de l'obligation de transcription. D'une part, constitutionnellement obligé de statuer dans un délai d'un mois, il ne peut décider un renvoi préjudiciel au juge communautaire et « ne saurait en conséquence déclarer non conforme à l'article 88-1 de la Constitution qu'une disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu'elle a pour objet de transposer »[23] (A). D'autre part, la transposition « ne saurait aller à l'encontre d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France, sauf à ce que le constituant y ait consenti» [24] (B).

A. Les limites du contrôle : la contrariété manifeste

10 – En tant que garant du respect de l'exigence constitutionnelle de transposition des directives communautaires, le Conseil constitutionnel est juge de la constitutionnalité et n'entend être que cela. Totalement juge de la constitutionnalité, il en exerce tous les pouvoirs en vérifiant la régularité de la procédure d'adoption de la loi et que celle-ci n'est pas affectée d'incompétence. Ainsi, en 2008[25], il a sanctionné l'incompétence négative du législateur qui, transposant une directive communautaire, a renvoyé au pouvoir réglementaire certaines dispositions relevant du domaine de la loi et a décidé, au surplus, selon une prérogative inspirée de la pratique du Conseil d'État qu'il s'est reconnue pour l'occasion, de différer l'effet de sa censure au regard des conséquences manifestement excessives qui en résulteraient. Hors ces hypothèses d'inconstitutionnalité formelle, l'article 88-1 de la Constitution est l'unique fondement de son contrôle.

11 – Spécifiquement juge de la constitutionnalité, il limite son contrôle en fonction de la nature particulière de la loi de transposition d'une directive communautaire : disposition de droit interne, elle intègre des normes communautaires qui s'imposent directement aux États membres. Il en résulte que, sous couvert de vérifier la constitutionnalité de la loi, le juge constitutionnel ne peut étendre son examen à la conformité de la directive avec les compétences définies par les traités ou avec les droits fondamentaux qu'ils garantissent. Un tel contrôle ne relève en effet que du juge communautaire, le cas échéant saisi à titre préjudiciel[26]. La restriction est incontestable.

12 – Toute aussi logique est la réserve relative à l'absence de contestabilité de la constitutionnalité des dispositions de la loi qui se bornent à tirer les conséquences nécessaires des dispositions inconditionnelles et précises de la directive, car alors ce serait cette dernière qui serait soumise à un impossible contrôle de constitutionnalité. Ainsi le Conseil constitutionnel, s'est-il par exemple refusé, lors de l'examen de la loi pour la confiance de l'économie numérique, de contrôler la conformité à la constitution des dispositions écartant la responsabilité pénale des hébergeurs de site internet, dès lors que cette exonération résultait des termes de la directive elle-même[27]. Ce qui le conduit à distinguer dans une loi de transposition les articles qui se bornent à tirer les conséquences nécessaires des dispositions de la directive, sur lesquels ne porte pas son contrôle, des autres qu'il soumet à un examen classique de constitutionnalité[28].

13 – L'appréciation du lien nécessaire entre la loi et la directive auquel procède le Conseil pour s'abstenir de tout contrôle, peut, en outre, passer par l'interprétation de la portée de cette dernière donnée par la Cour de justice des communautés européennes [29]. La limitation du contrôle au caractère manifeste de la contrariété n'exclut pas le raisonnement interprétatif.

14 – Au surplus, l'examen de la conformité de la loi à la directive n'interdit pas au juge constitutionnel de rechercher les objectifs de cette dernière tels qu'exposés dans ses considérants préalables, donc de se livrer à une recherche du sens et de la portée de celle-ci afin d'en apprécier l'exacte transposition [30] et l'obligation corrélative de l'État de ne méconnaître ni l'objectif général poursuivi par la directive, ni ses dispositions inconditionnelles et précises. L'appréciation du caractère manifeste de la contrariété ne fait pas obstacle à une interprétation téléologique de la directive.

15 – Le Conseil constitutionnel ne s'interdit pas davantage d'examiner les conciliations opérées par le législateur entre des droits garantis par la Constitution et des nécessités d'intérêt général en présence, dans le respect des objectifs et dispositions inconditionnelles de la directive [31]. L'appréciation du caractère manifeste de la contrariété ne s'oppose pas à la mise en balance des principes concernés.

16 – On comprend donc, à l'examen de ces décisions, que la réduction du pouvoir de contrôle que s'impose le Conseil constitutionnel au caractère manifestement incompatible de la loi avec la directive transposée ne lui interdit pas de procéder à des interprétations construites sinon constructives du texte communautaire autant qu'elles ne révèlent aucune difficulté qui imposerait un recours préjudiciel devant la Cour de justice des communautés européennes auquel il ne veut ni ne peut procéder[32].

17 – Ce qui, on l'a compris, autorise un contrôle assez large. Ainsi, en 2006, le Conseil a censuré, de manière spectaculaire, la disposition d'une loi de transposition qu'il estimait manifestement incompatible avec l'objectif des directives transposées du 26 juin 2003[33] concernant le marché intérieur de l'électricité ainsi que celui du gaz naturel [34].

18 – La spécificité constitutionnelle du contrôle exercé sur la loi de transposition de la directive a pour conséquence que sa décision s'impose aux juridictions pour ce qui concerne la conformité de la loi à la Constitution mais n'a aucune autorité relativement à la compatibilité de cette même loi avec le droit issu des traités, laissant intact l'office communautaire du juge ordinaire national.

19 – Tous ces exemples montrent aussi l'ambiguïté de ce contrôle : tout en revendiquant sa nature purement constitutionnelle, tirée d'un devoir de l'État à l'égard de Communauté européenne, il contribue indirectement mais objectivement au plein effet du droit communautaire en censurant des dispositions incompatibles avec l'ordre juridique européen. A l'inverse, la limite à l'obligation de transposition qu'il a fixée à cette occasion l'éloigne de cet objectif.

B. Les limites de l'obligation de transcription : les principes inhérents à l'identité constitutionnelle de la France

20 – Dans le cadre du contrôle auquel il se livre sur la loi de transposition d'une directive communautaire, le Conseil constitutionnel, allant à l'encontre de la jurisprudence classique de la Cour de justice des communautés européennes sur ce point, s'est en effet autorisé à instaurer des limites à l'obligation faite à l'État membre français de transposer une directive. Dans un premier temps, en 2004, il les a trouvées dans la contrariété de la loi de transposition avec «une disposition expresse contraire de la Constitution»[35], même quant la mesure en cause était la conséquence nécessaire d'une disposition inconditionnelle et précise de la directive. Ce qui, on en conviendra ouvrait une large faculté de dérogation.

21 – Aménageant cette jurisprudence en 2006, il a réduit le terme de la contradiction aux « principes inhérents à l'identité constitutionnelle de la France »[36]. Cette jurisprudence est trop récente pour que, faute d'espèce appropriée, le Conseil constitutionnel ait pu donner corps au concept « d'identité constitutionnelle de la France » créé pour la circonstance. De sorte que se posant la question de sa substance, la doctrine anticipe que pourrait y figurer au moins le principe de laïcité[37] dont le Conseil constitutionnel a défini l'étendue dans la décision relative au traité établissant une Constitution pour l'Europe [38].

22 - En réalité, au delà du contenu de ces nouveaux principes, la règle soulève des questions de logique et de cohérence interne à l'ordre constitutionnel national aussi bien que de compatibilité avec l'ordre juridique communautaire. D'un point de vue interne, il faut admettre que le Conseil constitutionnel a découvert des règles et principes auxquels le constituant n'aurait pas entendu déroger dans l'exercice des devoirs communautaires qu'il s'est imposé par le titre XV de la Constitution. Il aurait alors donné le pouvoir au Conseil constitutionnel, en tant qu'interprète authentique et gardien de la Constitution, de les découvrir afin de préserver les fondements constitutionnels de la France par la création d'un noyau dur de règles « indérogeables », opposables à l'ordre juridique communautaire, en cas de transcription d'une directive communautaire[39].

23 – S'il est nouveau dans le système constitutionnel français, ce dispositif se rencontre dans certains autres pays européens, notamment dans la Loi fondamentale allemande. Ainsi que l'analyse Manuel Poiares-Maduro, dans les conclusions dans une affaire posant un problème identique [40], le principe d'une supra-constitutionnalité « indérogeable » n'est pas a priori incompatible avec le droit communautaire et de l'Union européenne. La réponse à la concurrence des souverainetés juridiques entre droit national et droit communautaire tient, selon lui, dans l'article 6, paragraphe 1, du traité de l'Union européenne selon lequel l'Union est elle-même « fondée sur les principes constitutionnels communs aux États membres ». Le respect de l'identité nationale des États membres constitue donc pour l'Union européenne un devoir qui s'impose à elle depuis l'origine. Ce principe participe de l'essence même du projet européen initié au début des années 1950 qui consiste à avancer sur la voie de l'intégration tout en préservant l'existence politique des États. La référence à leur identité nationale, introduite par le traité de Maastricht comprend assurément leur identité constitutionnelle. Une telle explicitation des composantes de l'identité nationale est confirmée par l'article I5 du traité portant Constitution pour l'Europe, reprise à l'identique par l'article 4, paragraphe 2, du traité sur l'Union, tel qu'issu du traité de Lisbonne et qui précise que l'identité nationale des États membres que doit respecter l'Union est « inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles».

24 - Dès lors que l'Union européenne et les ordres juridiques nationaux sont inspirés des mêmes valeurs juridiques fondamentales, il ne peut y avoir de conflits entre eux. Tandis qu'il est du devoir des juges nationaux de garantir le respect de ces valeurs dans le champ d'application de leurs constitutions, il est de la responsabilité de la Cour de justice d'en faire de même dans le cadre de l'ordre juridique communautaire. Ainsi, tout en exprimant le respect dû aux valeurs constitutionnelles nationales, l'article 6, §1, du traité sur l'Union européenne indique les remèdes propres à prévenir un éventuel conflit avec le droit communautaire. Il le fait en ancrant les fondements de l'Union dans les principes constitutionnels communs aux États membres. Par cette disposition, les États sont assurés que le droit de l'Union ne menacera pas les valeurs fondamentales de leurs constitutions. Mais simultanément, par les traités, ces États ont transféré à la Cour de justice le soin de protéger ces mêmes valeurs dans le champ du droit communautaire.

25 - On comprend alors que juge communautaire et juge national partagent la mission de maintenir dans leur ordre respectif l'harmonie fondée sur des valeurs juridiques communes. C'est la fonction de régulation des systèmes que l'un et l'autre doivent assumer dans l'exercice de leurs pouvoirs respectifs. Le contrôle opéré par le Conseil constitutionnel sur l'exactitude de la transposition par la loi nationale d'une directive communautaire s'inscrit par conséquent dans cette complémentarité entre les ordres juridiques nationaux et communautaire. Mais dans la répartition des rôles qu'elle implique, ce n'est pas au juge national, fut il constitutionnel, qu'il appartiendrait de tirer les conséquences de l'incompatibilité d'une directive communautaire avec l'identité constitutionnelle de l'État dont il relève en écartant sa mise en œuvre, mais seulement au juge communautaire, dans le cadre de l'examen de sa conformité avec l'article 6, § 1, du traité sur l'Union européenne.

26 – Quoiqu'il en soit, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, le constituant national n'est pas non plus dépourvu des moyens de régler lui-même la contradiction, puisqu'il est relevé, qu'il peut consentir à l'atteinte aux principes inhérents à l'identité constitutionnelle de la France provoquée par la transcription de la directive[41]. Son raisonnement ne fait que reconnaître la souveraineté du pouvoir du constituant à qui il est loisible d'abroger, de modifier ou de compléter des dispositions de la Constitution, même, évidemment, lorsqu'il s'agit de règles qui prétendent résister à la primauté du droit communautaire.

CONCLUSION

27 - Dans une perspective comparatiste, sur laquelle je conclurai, la nouvelle jurisprudence du Conseil constitutionnel français peut être mise en parallèle avec celles de certains de ses homologues européens. Par des démarches différentes mais comparables, italiennes et allemandes par exemple, ont en effet adopté des solutions équivalentes[42].

28 – Ainsi, dans une décision du 13 mars 2007[43], relative à une loi de transposition d'une directive, la Cour constitutionnelle allemande a repris la solution de la décision « Solange 2 » du 22 octobre 1986[44] : tout en refusant de contrôler la directive au regard de la Loi fondamentale aussi longtemps que les Communautés européennes assurent, de manière générale, à l'encontre du pouvoir communautaire une protection équivalente des droits fondamentaux, elle veille à ce que le législateur national choisisse des modalités de transposition conformes aux règles constitutionnelles compte tenu de l'obligation de respecter la directive.

29 – De son côté, la Cour constitutionnelle italienne a fait évoluer sa jurisprudence sans pour autant remettre en cause le sort particulier dont bénéficie traditionnellement le droit communautaire et de l'Union européenne[45]. Par deux décisions du 24 octobre 2007, elle a jugé que les traités internationaux – en particulier la Convention européenne des droits de l'homme - constitueraient, au regard du contrôle de constitutionnalité, des « normes interposées » (norma interposta) dont l'application et l'interprétation doivent être menées en cohérence avec les normes constitutionnelles[46]. Comme le Conseil constitutionnel français, par ce procédé, la Cour italienne crée un lien entre contrôle de conformité à la constitution et contrôle de compatibilité avec le droit conventionnel européen.

30 - Mais à l'inverse de son homologue français la Cour constitutionnelle italienne a, pour la première fois, posé une question préjudicielle à la Cour de justice des communautés européennes[47]. Le juge constitutionnel français y trouvera sans doute matière à réflexion dans le cadre du nouveau recours permettant le contrôle de la loi promulguée. Mais s'agissant de ce nouveau recours, l'histoire ne fait que commencer.



[1] CJCE, 22 février 1979, Commission /Italie, aff. 163/78, Rec. P. 771)

[2] Article 249 du traité CE.

[3] Cons. const. déc. n° 74-54 DC du 15 janvier 1975, Loi relative à l'interruption volontaire de la grossesse.

[4] La réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 lui donne aussi le pouvoir de contrôler par voie préjudicielle la loi promulguée sur renvoi des juridictions judiciaires et administratives.

[5] Dans la décision relative au traité établissant une Constitution pour l'Europe, le Conseil a en effet énoncé que ce traité ne modifiait pas « la portée du principe de primauté du droit de l'Union telle qu'elle résulte, ainsi que l'a jugé le Conseil constitutionnel par ses décisions susvisées, de l'article 88-1 de la Constitution (Cons. const. n° 2004-505 DC, cons. 13).

[6] Cons. const. déc. n° 2007-560 DC du 20 décembre 2007, Traité de Lisbonne modifiant le traité sur l'Union européenne et le traité instituant la Communauté européenne

[7] Cons. const. déc. n° 2006-535 DC du 30 mars 2006, Loi pour l'égalité des chances, JORF 2 avril 2006, p. 4964, cons. 28.

[8] « devant statuer avant la promulgation de la loi dans le délai prévu par l'article 61 de la Constitution, [il] ne peut saisir la Cour de justice des Communautés européennes de la question préjudicielle prévue par l'article 234 du traité instituant la Communauté européenne » (Cons. const. déc. n° 2006-540 DC, cons. 20 ; n° 2006-543 DC, cons. 7 ; n° 2008-564 DC, cons. 45).

[9] CJCE, Gde ch., 13 mars 2007, UNIBET, aff. C-432/05, rec. p. I-2271, pt. 40.

[10] Cons. const. déc. n° 86-216 DC du 3 septembre 1986, Loi relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France, cons. 6 ; n° 89-268 DC, cons. 79.

[11] L'affirmation que, « en tout état de cause, (···) aux autorités juridictionnelles nationales le cas échéant, de saisir la Cour de justice des Communautés européennes à titre préjudiciel » (Cons. const. déc. n° 2006-540 DC, cons. 20 ; n° 2006-543 DC, cons. 7 ; n° 2008-564 DC, cons. 45), respecte en effet de l'équivalence et de l'efficacité des protections et voies de droit exigées par le juge communautaire.

[12] Dès que le traité de Lisbonne entrera en vigueur, le titre XV de la Constitution ne traitera plus que de l'Union européenne.

[13] Le titre XV, « Des Communautés européennes et de l'Union européenne », (initialement titre XIV jusqu'à la révision constitutionnelle du 27 juillet 1993) a été introduit dans la Constitution par la révision constitutionnelle du 25 juin 1992 (loi constitutionnelle n° 92-554 du 25 juin 1992, JORF 26 juin 1992, p. 8406) rendue nécessaire par la décision prise du Conseil constitutionnel sur le fondement de l'article 54 de la Constitution du Conseil et constatant l'incompatibilité du traité avec la Constitution (Cons. const. déc. n° 92-308 DC).

[14] Lois constitutionnelles n° 99-49 du 25 janvier 1999 en vue de la ratification du traité d'Amsterdam (JORF 26 janvier 1999, p. 1343), n° 2005-204 du 1er mars 2005 en vue de la ratification, finalement inaboutie, du traité établissant une Constitution pour l'Europe (JORF 2 mars 2005, p. 3696) et n° 2008-103 du 4 février 2008 en vue de la ratification du traité de Lisbonne (JORF 5 février 2008, p. 2202) qui suivent des décisions d'incompatibilité partielle du Conseil constitutionnel (Cons. const. déc. n° 97- 394 DC ; n° 2004-505 DC ; n° 2007-560 DC) ainsi que la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République (JORF 24 juillet 2008, p. 11890).

[15] Art. 88-1. (Modifié par la Loi constitutionnelle n° 2008-103 du 4 février 2008, article 1) - La République participe aux Communautés européennes et à l'Union européenne, constituées d'États qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences.

Elle peut participer à l'Union européenne dans les conditions prévues par le traité de Lisbonne modifiant le traité sur l'Union européenne et le traité instituant la Communauté européenne, signé le 13 décembre 2007.

[16] Les articles 88-2 à 88-4 de la Constitution sont, respectivement, consacrés, pour le premier, aux conséquences de l'Union économique et monétaire (al. 1), de la libre circulation des personnes (al. 2) et du mandat d'arrêt européen (al. 3) et, pour les deux autres, au droit de vote et à l'éligibilité des citoyens de l'Union aux élections municipales et aux rôle et compétences du Parlement national en matière européenne ; tous trois résultent du constat par le Conseil constitutionnel d'incompatibilités des traités non encore ratifiés avec la Constitution. A compter de l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, le titre XV dans sa version remaniée comportera un article 88-2 consacré au seul mandat d'arrêt européen - Union économique et monétaire et libre circulation des personnes étant achevées dans le cadre du traité de Lisbonne visé par l'article 88-1 – et deux nouveaux articles (88-6 et 88-7) relatifs à de nouvelles compétences du Parlement national, les articles 88-3 et 88-4 demeurant inchangés. Seul l'article 88-5, introduit par la révision constitutionnelle du 1er mars 2005 et modifié en 2008, il n'est pas lié aux termes des traités.

[17] Cons. const. déc. n° 98-400 DC du 20 mai 1998, Loi organique déterminant les conditions d'application de l'article 88-3 de la Constitution relatif à l'exercice par les citoyens de l'Union européenne résidant en France autres que les ressortissants français, du droit de vote et d'éligibilité aux élections municipales, et portant transposition de la directive 94/80/CE du 19 décembre 1994, JORF 26 mai 1998, p. 8003, cons. 4.

[18] Anne Levade, Le Conseil constitutionnel et l'Union européenne, Cah. Cons. const, H.S. 2009, p. 63.

[19] Cons. const. déc. n° 2004-496 DC,

[20] Cons. const. déc. n° 2004-496 DC, cons. 7 ; n° 2004- 497 DC du 1er juillet 2004, Loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, cons. 18 ; n° 2004-498 DC, cons. 4 ; n° 2004-499 DC du 29 juillet 2004, Loi relative à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel et modifiant la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, cons. 7 ; n° 2006-540 DC, cons. 17 ; n° 2006-543 DC, cons. 4 ; n° 2008- 564 DC, cons. 42. Sous une autre rédaction le principe est repris dans la décision, n° 2006-535 DC, cons. 28.

[21] Cons. const. déc. n° 2006-540 DC, cons. 17 à 20.

[22] Cons. const. déc. n° 2006-540 DC, cons. 18.

[23] Cons. const. déc. n° 2006-540 DC, cons. 19.

[24] Cons. const. déc. n° 2006-540 DC, cons. 18.

[25] Cons. const. déc. n° 2008-564 DC du 19 juin 2008, Loi relative aux organismes génétiquement modifiés

[26] Cons. const. déc. n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l'économie numérique, cons. 7.

[27] Cons. Const. déc. n° 2004-496 DC du 10 juin 2004, Loi pour la confiance dans l'économie numérique, cons. 9.

[28] Cons. const. déc. n° 2004-497 DC du 01 juillet 2004, Loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, cons. 19 et 20.

[29] Cons. const. déc. n° 2004-498 DC du 29 juillet 2004, Loi relative à la bioéthique, cons. 5 et 7.

[30] Cons. const. déc. n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information, cons. 29 : « Considérant, d'autre part, qu'il résulte des dispositions de la directive, éclairées par ses propres considérants, qu'afin de sauvegarder l'économie de la création et d'assurer l'harmonisation des échanges de biens et services culturels dans l'Union européenne, les États membres doivent faire prévaloir les droits des auteurs et des titulaires de droits voisins ; »

[31] Cons. const. déc. n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information, cons. 31 « Considérant, en conséquence, que les mesures de conciliation adoptées par le législateur entre droit d'auteur et droits voisins, d'une part, objectif d' « interopérabilité », d'autre part, ne sauraient porter atteinte aux prérogatives des auteurs et des titulaires de droits voisins sans méconnaître l'exigence constitutionnelle de transposition ; que la même considération vaut pour les mesures de conciliation arrêtées par la loi déférée entre les droits des auteurs et des titulaires de droits voisins, d'une part, et l'exercice effectif de l'exception pour copie privée, d'autre part

[32] Cons. const. déc. n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information, cons. 20: « Considérant, en second lieu, que, devant statuer avant la promulgation de la loi dans le délai prévu par l'article 61 de la Constitution, le Conseil constitutionnel ne peut saisir la Cour de justice des Communautés européennes de la question préjudicielle prévue par l'article 234 du traité instituant la Communauté européenne ; qu'il ne saurait en conséquence déclarer non conforme à l'article 88-1 de la Constitution qu'une disposition législative manifestement incompatible avec la directive qu'elle a pour objet de transposer ; qu'en tout état de cause, il revient aux autorités juridictionnelles nationales, le cas échéant, de saisir la Cour de justice des Communautés européennes à titre préjudiciel » ;

[33] Directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 96/92/CE ; Directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 96/30/CE ;

[34] Cons. const. déc. n° 2006-543 DC du 30 novembre 2006 Loi relative au secteur de l'énergie, cons. 9 : « Considérant que les dispositions de l'article 17 de la loi déférée concernent les tarifs réglementés, qui se distinguent des tarifs spéciaux institués à des fins sociales pour le gaz par l'article 14 de la même loi et pour l'électricité par l'article 4 de la loi du 10 février 2000 susvisée ; qu'elles ne se bornent pas à appliquer les tarifs réglementés aux contrats en cours mais imposent aux opérateurs historiques du secteur de l'énergie, et à eux seuls, des obligations tarifaires permanentes, générales et étrangères à la poursuite d'objectifs de service public ; qu'il s'ensuit qu'elles méconnaissent manifestement l'objectif d'ouverture des marchés concurrentiels de l'électricité et du gaz naturel fixé par les directives précitées, que le titre premier de la loi déférée a pour objet de transposer ; qu'il y a lieu, dès lors, de déclarer contraires à l'article 88-1 de la Constitution les II et III des nouveaux articles 66 et 66-1 de la loi du 13 juillet 2005 susvisée, ainsi que, par voie de conséquence, les mots « non domestique » figurant dans leur I concernant les contrats en cours ; »

[35] Cons. const. déc. n° 2004-496 DC, cons. 7 ; n° 2004- 497 DC, cons. 18 ; n° 2004-498 DC, cons. 4 ; n° 2004-499 DC, cons. 7

[36] Cons. const. déc. n° 2006-540 DC, cons. 20.

[37] Anne Levade, op. cit.

[38] Cons. const. déc. n° 2004-505 DC, cons. 18.

[39] Anne Levade, op. cit.

[40] Conclusions affaire Arcelor (aff. C-127/07).

[41] Cons. const. déc. n° 2006-540 DC, cons. 19.

[42] Anne Levade, op. cit.

[43] Cour const. fédérale 13 mars 2007, BVerfGE, tome 118, p. 79.

[44] Cour const. fédérale 22 octobre 1986, BVerfGE, tome 73, p. 339.

[45] R. Guastini, « La primauté du droit communautaire : une révision tacite de la Constitution italienne », Cah. Cons. const. n° 9/2000, pp. 173-184.

[46] Cour const. ital. 24 octobre 2007, S 348 et S 349/2008, GU 31 octobre 2007.

[47] Cour const. ital. 15 avril 2008, S 102/2008, GU 16 avril 2008.