La place du Conseil dans la démocratie française

Entretien avec Monsieur Jean-Éric SCHOETTL,Secrétaire général du Conseil constitutionnel par un groupe d'étudiants de l'Institut d'Etudes Politiques de Paris

Comment s'effectue actuellement la saisine du Conseil Constitutionnel ? Quelles sont les parties susceptibles de lui déférer une loi ? A quel moment de la procédure législative le Conseil Constitutionnel intervient-il ? Comment enfin est réalisée la saisine lorsque le Conseil Constitutionnel doit se prononcer sur le caractère réglementaire ou législatif d'un texte ?

La saisine a beaucoup évolué depuis la création du Conseil constitutionnel, en particulier avec la réforme du 29 octobre 1974, qui l'ouvre, conformément à l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, non seulement aux Présidents de la République et des deux Assemblées comme au Premier Ministre, mais aussi à soixante députés ou soixante sénateurs. Cette réforme a procédé de l'idée giscardienne de la « décrispation » : il fallait créer un statut de l'opposition parlementaire.

Le contrôle a priori est une grande originalité française. Les autres systèmes de contrôle de constitutionnalité fonctionnent généralement différemment. Ils relèvent ainsi le plus souvent d'un « contrôle diffus » : le juge ordinaire statue après avoir été saisi par une personne ordinaire.

Au contraire, le contrôle français, qui se fait en amont, sur un texte qui n'a pas encore pris effet, est un « contrôle abstrait ». On peut souligner que la loi, une fois promulguée, n'est plus discutable. Le contrôle français est beaucoup plus exhaustif que celui des autres Cours constitutionnelles. Il est de plus particulièrement efficace, puisque la loi objet du litige n'a pas encore produit d'effets. Le juge constitutionnel français a donc les mains plus libres et peut se prononcer d'autant plus audacieusement qu'il ne provoque pas de dommages directs et immédiats.

Conformément à l'article 61, alinéas 1 et 2, de la Constitution, et en raison de leur importance dans la hiérarchie des normes, seules les lois organiques font l'objet d'un contrôle systématique, ce qui n'est pas le cas des lois ordinaires, qui ne sont examinées qu'en cas de recours.

Dans la mesure où la saisine est essentiellement politique, l'opposition cherchant à faire censurer les dispositions qu'elle conteste dans le texte adopté par la majorité, on peut en outre se demander s'il existe un vrai requérant. Il n'y a en fait pas de « parties », mais seulement des « procureurs », car tous les intervenants sont des organes politico administratifs. Puisqu'il n'y a pas d'intérêts lésés, il n'y a, par conséquent, pas vraiment de « parties ». Le défenseur est le Secrétariat Général du Gouvernement, qui joue finalement le rôle d'avocat commis d'office. Tout ceci explique du reste que les débats ne soient pas publics : on reste entre procureurs.

On pourrait certes imaginer des audiences publiques. Mais se pose alors la question du calendrier très « tendu » du Conseil constitutionnel. De plus, députés et sénateurs ne sont pas disposés à se justifier après le vote (publiquement ou même à huis clos). Les parlementaires majoritaires ont en effet toujours refusé d'être représentés à l'instance, car ils n'estiment pas légitime que la représentation nationale, qui est investie de la légitimité populaire, se trouve contrainte de s'expliquer à d'autres qu'aux électeurs. C'est donc le gouvernement qui joue le rôle de défendeur.

En ce qui concerne le caractère législatif ou réglementaire d'un texte, c'est-à-dire la question des déclassements, c'est le Premier Ministre qui saisit le Conseil Constitutionnel, une fois encore par le truchement du Secrétaire Général du Gouvernement. Il en est de même pour les lois organiques. En revanche, c'est le Président de l'assemblée concernée qui saisit le Conseil d'une modification du Règlement de cette assemblée.

Pour les demandes de déclassement d'un texte législatif, plusieurs documents sont transmis au Conseil Constitutionnel : une lettre de présentation du Secrétaire Général du Gouvernement, le texte de la loi qu'il s'agit de déclasser, le projet du décret qui tire les conséquences du déclassement, une note explicative exposant les motifs pour lesquels le gouvernement considère les textes comme réglementaires, enfin les textes applicables.

On a connu en fait trois générations de déclassement.

  • La première au tout début de la Vème République, lorsque le Conseil d'Etat a déclassé des législations antérieures.
  • La deuxième pendant les dix ou quinze années suivantes, le Conseil étant saisi en application de l'article 37, 2ème alinéa de la Constitution, mais aussi de son article 41.
  • La troisième est liée au fait que la loi devient de plus en plus bavarde. Ses dispositions sont de plus en plus détaillées, et certaines deviennent donc vite inadaptées. Le déclassement de mesures de nature réglementaires permet alors de les réadapter plus facilement, puisqu'un décret suffit.

Quel serait l'impact d'une extension de la saisine à tous les citoyens ? Pensez-vous qu'elle pourrait être souhaitable ?

Il s'agirait sans aucun doute d'une véritable révolution. On y a effectivement déjà pensé. La réforme Badinter préconisée par le doyen Vedel l'avait ainsi envisagé.

Il y aurait alors plusieurs procédés possibles. Serait de toute façon ouverte la possibilité à un citoyen à qui on fait application d'une loi, de soulever une exception d'inconstitutionnalité. Le juge ordinaire saisi au principal pourrait alors soumettre une question préjudicielle. Deux procédures seraient envisageables conformément à ce mécanisme.

  • Soit le juge poserait directement la question au Conseil Constitutionnel ;

  • Soit cette question serait soumise au Conseil Constitutionnel par le biais de la Cour supérieure du juge a quo, cette dernière possibilité ayant été en particulier envisagée depuis les années 1990.

Ce mécanisme se rapprocherait du Verfassungsbeschwerde dont disposent les Allemands, et qui leur permet de s'adresser directement au Verfassungsgericht (la Cour constitutionnelle de Karlsruhe). On peut encore citer la procédure d'amparo existant dans le monde ibérique.

Mais, dans cette hypothèse, le système serait complètement transformé. Le contrôle a priori est un contrôle puissant, exhaustif, en amont. Une fois qu'elle a passé l'épreuve du contrôle de constitutionnalité, avant même sa promulgation, la loi est intangible. Si l'on instaure l'exception d'inconstitutionnalité, la loi ne serait plus intangible.

La contrepartie serait un contrôle plus complet de la loi, car la loi méconnaissant des libertés fondamentales non déférée par les autorités constitutionnelles pourrait néanmoins être censurée.

A cet avantage réel s'opposent néanmoins de lourds inconvénients. En effet, si la loi peut être attaquée puis censurée à tout moment, est remise en cause la sécurité juridique. Il en résulte un trouble possible à l'ordre social, un supplément d'insécurité juridique, une imprévisibilité du droit.

En outre, en faisant de la loi une norme comme une autre, on la banalise. Alors que le politique est en crise, ce n'est peut-être pas le moment de fragiliser cette institution, car la loi est l'expression des représentants du peuple souverain. En effet, selon le doyen Vedel, « le contrôle de constitutionnalité est un confort moderne de la démocratie, plus que la condition de la démocratie ». La Grande-Bretagne, les Pays-Bas et les pays scandinaves, à l'exception de la Finlande, sont dépourvus de mécanismes de contrôle de constitutionnalité, et ce sont indéniablement de grandes démocraties.

Il faut par ailleurs noter que cette réforme est de nos jours moins débattue. Il y a donc lieu de rester circonspect. De plus, il est difficile, voire impossible, de gérer simultanément la saisine directe et le contrôle a priori. La simultanéité des deux types de contrôle poserait en effet un problème de gestion matérielle. Il faudrait donc repenser la composition et le fonctionnement du Conseil Constitutionnel, et une telle réforme aurait probablement en particulier pour conséquence de restreindre sa composition exclusivement à des juristes.

Ceci ressort d'une comparaison immédiate avec les cours constitutionnelles allemande et espagnole. Le Conseil Constitutionnel ne comprend, auprès de ses membres, qu'une petite équipe de collaborateurs. Le contrôle a posteriori supposerait une profonde mutation. Le Conseil Constitutionnel deviendrait une Cour. Il se juridictionnaliserait. La coexistence d'un contrôle a priori et d'un contrôle a posteriori sont à mon avis inconciliables. La preuve ? Les Espagnols y ont renoncé.

Peut-être une possibilité de saisine par les citoyens serait souhaitable si la société française était différente, plus en paix avec elle même. Mais elle est actuellement trop parcourue de crises, de contradictions, de tensions. La saisine directe ne constituerait actuellement que la providence des procéduriers, et aurait pour conséquence de troubler plus que de réguler le système institutionnel.

Outre la saisine actuelle par voie d'action, pourrait-on envisager une saisine par voie d'exception ? Celle-ci ne permettrait-elle pas d'accroître considérablement le pouvoir du Conseil, en lui permettant de juger de la constitutionnalité des lois antérieures à sa création, comme de celles qui ne lui ont pas été déférées postérieurement à 1958 ?

Le contrôle par voie d'exception est déjà possible quand une loi déférée a des effets sur une loi antérieure. Son avantage est sans conteste de permettre un contrôle beaucoup plus large. Mais son corollaire est l'inconvénient d'un risque de banalisation de la loi.

Comme on peut le pressentir déjà dans les contributions volontaires qu'adressent au Conseil Constitutionnel des associations plus ou moins représentatives (bien que de telles communications ne soient prévues par aucun texte), se pose indéniablement le problème de la médiatisation de certains recours, formés sans autre objet qu'une volonté de publicité. Cette publicité ferait courir au système un risque de dévoiement. Par ailleurs, les délais de jugement qui seraient induits par une telle réforme sont incompatibles avec une bonne application de la loi, surtout lorsque celle-ci est urgente, comme c'est le cas des lois de finances.

L'instruction des affaires

Comment se déroule la procédure d'instruction, en matière de contrôle des normes d'une part, en matière de contentieux électoral d'autre part ?

Le Conseil Constitutionnel n'a jamais voulu dire s'il était une juridiction. Il s'agit d'un organe indépendant, chargé par la Constitution de contrôler l'activité législative, qui emprunte autant que faire se peut aux formes juridictionnelles. Ainsi, on respecte le principe du contradictoire, en adressant aux auteurs de la saisine le mémoire du gouvernement pour leur permettre de rédiger un mémoire en réplique.

En ce qui concerne le contentieux électoral, il faut distinguer les différents types d'élections : législatives et sénatoriales d'une part, présidentielles et référendums d'autre part. S'agissant des consultations référendaires et de l'élection présidentielle, on ne connaît les réclamations proprement dites qu'au moment de la computation finale, qui se déroule au bureau centralisateur, au sommet de l'immeuble où est situé le Conseil Constitutionnel.

Peut-on interroger les différentes parties à l'instance, celles qui ont préparé la loi ou gagné l'élection déférées et celles qui sont à l'origine de la saisine ? Des observations extérieures sont-elles recevables, comme dans la tradition américaine desamici curiae ?

On a essayé, en particulier sous la présidence de M. Badinter, d'interroger les rédacteurs de la loi. Mais le Parlement s'y oppose. Sont en fait soulevées des questions qualitatives et des questions matérielles. Qui interroger du côté des auteurs de la loi ? les rapporteurs, les présidents des commissions, ceux des assemblées, ou encore des groupes parlementaires ? Il est de ce fait peu fréquent que les rédacteurs de la loi s'expliquent devant le Conseil constitutionnel. Dans un cas seulement, la loi organique relative aux lois de finances, le rapporteur du Conseil Constitutionnel a réussi à réunir les rapporteurs des deux assemblées. Le caractère à la fois solennel, technique et consensuel du texte s'y prêtait···

Pour ce qui est de l'audition d'amici curiae, la Constitution s'y oppose. A partir du moment où l'on admet la recevabilité d'expressions extérieures, il faut répondre à toutes les sollicitations, ou entendre les parties. On court donc là aussi un risque de dérive. Sans mentionner la question des délais, ou celle de la médiatisation. Le traitement des observations extérieures dépend donc in fine du rapporteur.

Le Conseil Constitutionnel est « colégislateur », au moins négativement. Il doit donc observer des règles coutumières, et suffisamment flexibles, qui permettent de prendre en considération la dimension politique des problèmes. C'est pourquoi l'ensemble des paramètres qui régissent actuellement le fonctionnement de l'institution est cohérent. Soit on s'en tient au système actuel de contrôle de constitutionnalité a priori et on garde le Conseil Constitutionnel tel qu'il l'est, soit on change de système de contrôle de constitutionnalité et on réforme tout.

La procédure est-elle écrite ou orale ?

La procédure est toujours écrite.

La procédure en matière électorale est calquée sur celle observée par le Conseil d'Etat. Elle est donc pleinement écrite, mais pleinement contradictoire. On ne passe au jugement du litige qu'une fois qu'on a « purgé le contradictoire ».

En matière d'élections législatives, le cinquième des circonscriptions fait l'objet de réclamations. Les procédures peuvent être longues, ce qui est inévitable, quoique mal compris. Ainsi, la Commission des Comptes de Campagne a six mois pour se prononcer, alors que les élus ont déjà deux mois pour déposer leurs comptes. Il arrive bien sûr que des comptes soient rejetés, même aux présidentielles. Ce fut le cas, pour ces dernières, du compte de M. Cheminade en 1995, puis de celui de M. Mégret en 2002. Il n'existe, dans de tels cas, qu'une sanction : c'est la privation du remboursement forfaitaire, mais non l'inéligibilité, à la différence de ce qui se passe en matière d'élections parlementaires.

Selon quelle procédure aboutit-on à la désignation des conseillers-rapporteurs ? Quel est le rôle de ceux-ci ?

C'est le Président qui désigne les rapporteurs, comme dans toute autre juridiction. Il le fait généralement en fonction des spécialités des membres, des souhaits qu'ils ont exprimés, de leurs emplois du temps, ou encore du « droit de suite », quand un rapporteur a déjà suivi un dossier. Quand l'un des conseillers a pris publiquement des positions très marquées sur tel dossier par le passé, le Président évite de le nommer. Enfin, le Président peut être sensible à l'autorité morale que possède tel ou tel conseiller.

Comment se déroule le délibéré ? Qui peut assister à celui-ci ?

Comme dans toute juridiction, le rapporteur présente un projet de rapport, qui est soumis à une discussion générale. Intervient alors le jeu des amendements. Tout doit avoir été rédigé à la fin de la séance, à la virgule près.

Sont présents pendant le délibéré, outre les neuf membres du Conseil Constitutionnel, à moins que l'un d'eux ne se soit déporté, le Secrétaire Général, qui dresse le procès-verbal de la séance, conformément aux fonctions que lui attribue le décret d'organisation, et trois juristes qui assistent le rapporteur et le collège dans son ensemble.

Le prononcé des décisions

Les décisions sont-elles motivées ? Le Conseil Constitutionnel, lorsqu'il censure un texte, se prononce-t-il sur l'ensemble de ses dispositions anticonstitutionnelles ou se contente-t-il de relever un seul moyen pertinent sans examiner les autres ? Quels sont les avantages de chacun de ces systèmes de contrôle ?

Oui, les décisions sont motivées. Le Conseil Constitutionnel pratique en général « l'économie des moyens ». Mais à titre pédagogique, il peut lui arriver de « tuer deux fois » une disposition, par exemple lorsque le texte pêche sur la procédure et sur le fond. On cherche alors à éviter à la majorité parlementaire une deuxième déconvenue. Quand il y a plusieurs motifs de censure, on montre que chaque motif est suffisant en lui-même, et que ce n'est pas leur accumulation qui est responsable de la censure. On peut enfin, lorsqu'il est question de sanctionner des dispositions de fond sans se pencher sur la procédure, employer la formule : « Sans qu'il soit besoin de statuer sur les vices de procédure,··· ».

Quelles peuvent être les réactions du Conseil lorsque ses décisions sont contournées, par exemple au moyen d'une modification de la Constitution ? Existe-t-il d'autres moyens pour les pouvoirs exécutif, législatif ou judiciaire de négliger ses décisions, comme ce fut le cas pour le Conseil d'Etat lors de « l'affaire Canal » en 1962 ?

Le Conseil Constitutionnel est une autorité constituée, et non une autorité constituante. Il ne peut donc que s'incliner devant une révision de la Constitution. Lorsqu'il consacre la validité d'un texte, il peut toutefois utiliser la technique des « réserves d'interprétation », qui servent à orienter les autorités administratives et juridictionnelles quant à son application. Ainsi, en ce qui concerne la décision relative aux médicaments génériques, il a demandé à l'Administration de mener une campagne d'information auprès des assurés sociaux. Il est sûr que demeure un problème d'autorité des décisions si celles-ci ne sont pas suivies. Toutefois, il faut relever que les décisions sont plutôt suivies, surtout lorsque les réserves d'interprétation visent le pouvoir réglementaire. Ainsi les décrets pris en Conseil d'Etat les observent assez scrupuleusement.

Les réserves d'interprétation sont des motifs qui viennent au soutien nécessaire de la décision. Elles ont donc la force de la décision, même s'il est vrai qu'on peut faire semblant de ne pas les entendre.

En ce qui concerne la question de l'interprétation de la Constitution, le Conseil Constitutionnel a le monopole de l'examen des lois. Mais tout juge peut, en l'absence d'écran législatif, examiner la conformité d'actes réglementaires ou de décisions individuelles à la Constitution. En particulier, depuis que la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen est devenue du droit positif, il est du pouvoir et du devoir des juges ordinaires, en l'absence d'écran législatif, d'examiner la conformité d'un acte administratif à la Déclaration. Cela se fait sous la jurisprudence unificatrice des trois cours suprêmes, constitutionnelle, administrative et judiciaire, quoiqu'elles soient dépourvues de lien organique entre elles.

L'article 62, alinéa 2, de la Constitution insiste sur l'autorité des décisions du Conseil constitutionnel, qui s'imposent aux autres institutions. Il faut toutefois remarquer que ces interprétations n'ont d'autorité juridique indiscutable que lorsqu'elles concernent le texte soumis au contrôle du Conseil. Ainsi la Cour de Cassation a pu faire une interprétation du statut pénal du chef de l'Etat (article 68 de la Constitution) légèrement différente de celle du Conseil. Elle n'a pas pour autant outrepassé son rôle (en termes purement juridiques s'entend). Il convient néanmoins de souligner l'autorité morale qui s'attache aux interprétations données des règles et principes constitutionnels par le Conseil Constitutionnel, que l'on qualifie parfois d'autorité « persuasive ». Plus généralement, la première Cour suprême qui se prononce sur une question bénéficie incontestablement d'une antériorité.

On peut donc résumer de la façon suivante :

  • l'autorité des décisions est pleinement garantie lorsque le Conseil Constitutionnel censure ;
  • Les motifs qui sont le « soutien nécessaire » d'une décision, et notamment les réserves d'interprétation, s'imposent -en ce qui concerne le texte soumis à examen du Conseilconstitutionnel-, à toutes les autorités administratives et juridictionnelles, en vertu de l'article 62 de la Constitution ;
  • Lorsqu'il énonce une pure et simple interprétation de la Constitution, rien ne garantit que le Conseil Constitutionnel sera écouté.

Est-il envisageable de permettre l'expression des éventuelles opinions dissidentes de certains conseillers, comme c'est le cas pour d'autres Cours suprêmes, comme aux Etats-Unis en particulier ?

La huitième livraison des Cahiers du Conseil Constitutionnel, datée octobre 1999 - février 2000, évoque la question d'un point de vue comparatiste.

Compte-tenu du mode d'intervention « à chaud » qui est celui du Conseil Constitutionnel, alors que la France demeure très marquée par la tradition légicentriste (qui était en particulier la sienne sous les Troisième et Quatrième Républiques), et alors que l'intervention du juge est encore souvent critiquée par certains, autoriser la publication d'opinions dissidentes est sans doute le meilleur moyen de tuer l'institution. On peut rappeler par ailleurs que George Washington avait imposé le secret lors des discussions de rédaction de la Constitution des Etats-Unis, afin de soustraire les délégués aux pressions extérieures. Qui contesterait le caractère démocratique de cette Constitution ?

En effet, la publication d'opinions dissidentes pourrait limiter l'indépendance des juges par rapport aux autorités politiques qui les ont nommés, ou à leurs familles politiques d'origine. On peut en outre constater que la virulence des dissenting opinions dans l'affaire Bush vs. Gore a indéniablement affecté le crédit de la Cour Suprême des Etats-Unis.

Enfin, on ne peut se cacher le fait qu'une telle publication aurait l'inconvénient de favoriser la tentation, pour les conseillers constitutionnels, de continuer à faire de la politique par d'autres moyens···

Le Conseil Constitutionnel, concurrent du législateur ?

On conteste parfois l'existence même d'un Conseil Constitutionnel du fait de la contradiction que celle-ci impliquerait avec la démocratie : en censurant les lois, le Conseil Constitutionnel semble s'ériger en effet en censeur du législateur, donc de la volonté générale et de la souveraineté populaire. Qu'en pensez-vous ?

La Constitution de 1958 a été ratifiée par le peuple souverain lors d'un référendum. Or le constituant, approuvé par le peuple, a voulu que le Conseil Constitutionnel juge la loi. C'est donc une volonté générale « supérieure » qui veut ce contrôle, et qui admet par avance la possibilité d'une censure de la loi par le Conseil Constitutionnel.

Comme l'a exprimé le Conseil dans une de ses décisions, « la loi n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution ». Bien sûr, le contrôle constitutionnel ne doit donc pas être un contrôle d'opportunité. C'est pourquoi il doit demeurer un contrôle restreint et circonspect. D'où l'idée qu'il n'appartient pas au Conseil de substituer ses arbitrages à ceux du législateur, sauf lorsque celui ci a commis une erreur manifeste. Qu'est ce à dire ? Toutes les fois qu'un droit constitutionnel est restreint, ce doit être au profit d'un autre droit constitutionnel. Il s'agit donc d'arbitrages, pour lesquels le législateur « règle le curseur ». Le Conseil Constitutionnel vérifie seulement que le législateur ne sacrifie pas une valeur à une autre. Que le curseur ne « dérape pas ». Lorsque ont été examinées les dispositions restreignant les licenciements pour motif économique, le Conseil Constitutionnel a censuré un semblable dérapage. La liberté d'entreprendre peut être limitée, non sacrifiée.

Toutefois, le Conseil Constitutionnel protège davantage les « principes » que les « objectifs ». Ainsi l'égalité devant la loi est un principe, alors que l'intelligibilité de la loi est un objectif. En ce qui concerne le respect des droits politiques, l'égalité est farouchement protégée. Elle l'est également dans le domaine fiscal. Ainsi, les dispositions instituant une écotaxe : taxer l'énergie électrique (d'origine nucléaire en France) ne pouvait combattre l'effet de serre, au contraire. Le dispositif était inégalitaire parce qu'irrationnel.

Le moment où le Conseil Constitutionnel contrôle la loi, c'est-à-dire avant sa promulgation, le fait, selon certains, participer au processus législatif, rôle dévolu au législateur. Est-ce le cas ? Est-ce un problème ?

Le Conseil Constitutionnel participe certes au processus législatif, mais pas comme le Parlement : il n'a pas de pouvoir d'amendement. Les réserves d'interprétation sont des orientations pour l'application de la loi, en aval de sa promulgation. Le Conseil Constitutionnel est donc colégislateur, mais seulement négativement. Ceci suppose au surplus de respecter une rigoureuse déontologie. Par exemple, le Conseil s'interdit d'émettre des réserves d'interprétation qui méconnaissent l'esprit des débats parlementaires.

Toutefois, il est certain que le Conseil Constitutionnel est devenu un acteur du processus législatif. Dans les débats parlementaires, on invoque de plus en plus la jurisprudence du Conseil Constitutionnel. Le gouvernement peut être tenté d'agir avec cynisme en instrumentalisant le Conseil Constitutionnel : afin de ne pas affronter sa majorité ou ses électeurs, il laisse les parlementaires voter une disposition délicate, conscient que l'opposition va l'attaquer, et que le Conseil Constitutionnel risque fort de la censurer. Il pourra dire qu'il a « fait ce qu'il a pu » et que « c'est la faute du Conseil ». Le politique ayant clairement intégré le contrôle de constitutionnalité, il a élaboré des stratégies d'instrumentalisation, qui modifient la place du Conseil Constitutionnel dans le processus législatif.

Les réserves d'interprétation ne confèrent-elles pas au Conseil Constitutionnel un quasi-rôle législatif, qui lui permet d'infléchir dans un certain sens la volonté du législateur ?

On ne peut infléchir la volonté du législateur. Il faut la respecter. Ainsi pour la loi concernant les assistants d'éducation (en avril 2003), on pouvait interpréter de deux manières un texte qui énonçait : « Le présent dispositif est destiné à bénéficier en priorité aux boursiers »

  • soit il s'agissait d'une priorité forte, c'est-à-dire une espèce de coupe-file signifiant qu'il fallait choisir un boursier, quelles que soient les qualités des autres candidats, aussi longtemps que des boursiers présentaient leur candidature ;
  • soit il s'agissait dune priorité « de second rang », signifiant que la préférence était donnée aux boursiers sur les autres candidats, toutes choses égales par ailleurs, c'est-à-dire à qualifications égales.

Dans la mesure où les emplois en cause étaient des emplois publics, la seconde interprétation était la seule constitutionnellement possible, en vertu de la combinaison des article 1 et 6 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, qui énoncent :

  • « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l'utilité commune ».
  • « Tous les Citoyens étant égaux [aux] yeux [de la Loi] sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ».

Mais cette interprétation était elle confirmée ou infirmée par l'intention du législateur ? D'où la nécessité de se reporter aux débats.

Si le Conseil a pu émettre dans sa décision la réserve d'interprétation, qui retirait son venin à la disposition en cause, c'est que les débats parlementaires n'avaient envisagé que la seconde interprétation. L'esprit des débats était donc conforme à la réserve d'interprétation. Sinon, le Conseil Constitutionnel aurait dû censurer.

Dans le silence des débats, le Conseil Constitutionnel est assez libre de ses réserves, pourvu qu'elles ne soient pas contraires à la lettre du texte. La lettre du texte et l'esprit des débats sont les deux éléments à prendre en compte.

Le Conseil Constitutionnel, organe politique ?

Le Conseil Constitutionnel serait, selon certains de ses détracteurs, un organe politique pour deux raisons :

  • le mode de nomination des conseillers
  • son utilisation comme outil de contestation parlementaire lorsqu'il est saisi par l'opposition pour circonvenir l'action du gouvernement et de la majorité parlementaire.

Sur le premier point : Serait-il opportun d'introduire une exigence de respect de critères de compétence objectivement définis qui s'imposerait aux titulaires du pouvoir de nomination des conseillers ? Peut-on envisager un mode de nomination qui inclue l'intervention des Assemblées parlementaires , comme une élection directe ou la proposition d'une liste à partir de laquelle s'effectuerait le choix des conseillers ? Pensez-vous que cela remédierait à la vision du Conseil Constitutionnel comme organe politique ? Ou bien cela risquerait-il de contribuer au contraire à sa politisation ?

Il ne faut pas toucher au mode de nomination. Les réformes proposées ne dépolitiseraient pas le Conseil Constitutionnel, au contraire. Les pays qui pratiquent la « confirmation » par le pouvoir législatif des nominations proposées par le pouvoir exécutif, suscitent une politisation artificielle des carrières juridiques. Il faut « prendre sa carte » dan un parti politique représenté dans les assemblées pour avoir ses chances de siéger un jour à la Cour constitutionnelle ! De plus, cette appartenance « colle à la peau » du juge. Ainsi aux Etats-Unis, toutes les décisions de la Cour suprême sont évaluées à l'aune des rattachements idéologiques de tel ou tel juge, voire de ses sympathies (réelles ou supposées) pour le Parti démocrate ou le Parti républicain. Tel le juge est féministe, tel autre socialement conservateur. C'est cette politisation qui conduit le Congrès à rejeter régulièrement tel ou tel type de candidature. On en arrive à ne plus sélectionner que des profils.

Il faut en outre souligner qu'un tel système fait courir le risque de substituer à l'indépendance des conseillers une fidélité regrettable à la famille politique d'origine.

On ne peut enfin négliger non plus les effets sur la composition professionnelle du Conseil Constitutionnel que de telles réformes induiraient. Ne pourraient plus être nommés que des juristes, alors que le Conseil Constitutionnel peut actuellement profiter de l'expérience de responsables politiques de sociologues, d'historiens, pourquoi pas de syndicalistes. Le Conseil Constitutionnel doit-il devenir une campagne de juristes encartés ?

Sur le deuxième point : On critique parfois le rôle de contrepouvoir que serait amené à jouer le Conseil Constitutionnel du fait du mauvais fonctionnement de la motion de censure au Parlement : le Conseil Constitutionnel peut être utilisé comme un outil de contestation politique par la minorité parlementaire qui ne peut utiliser efficacement la motion de censure. Cela ne pose-t-il pas la question du rôle du Conseil Constitutionnel dans le jeu institutionnel ?

Le Conseil Constitutionnel est conscient de ces difficultés, mais il n'y peut rien. Il peut être instrumentalisé, par exemple lorsque l'annonce de la saisine est particulièrement médiatisée.

Si le Conseil Constitutionnel censure, même partiellement, ou même se contente d'émettre une réserve d'interprétation sur un point sensible, l'opposition se pavane. S'il n'y a pas censure, ou seulement sur des points secondaires, c'est la majorité qui plastronne. C'est regrettable, mais cela fait partie du jeu politique.

Il est indéniable que la saisine suit le plus souvent un but plus politique que juridique. Il arrive même que soient présentées des argumentations que l'on pourrait qualifier de proprement « suicidaires ». C'est ce qui frappe le plus. On a souvent l'impression que les conséquences potentiellement paralysantes pour n'importe quel gouvernement de telle argumentation ne sont ni perçues, ni contrôlées par les groupes de l'opposition. Ils reviendront pourtant un jour aux affaires et devront subir les conséquences de la jurisprudence ainsi suggérée (si elle est accueillie parle Conseil). Les potentialités politiques futures que peut receler une argumentation juridique sont purement et simplement « zappées » par les responsables de l'opposition. L'opposition pousse le juge à exercer un plein contrôle, qu'elle ne manquera pas de critiquer dès qu'elle revient au pouvoir. Les exemples abondent de cette inconstance.

Conseil Constitutionnel et développement du droit international

Les traités paraissent actuellement mieux protégés dans l'ordre interne que la Constitution, puisque tout juge peut, par voie d'exception, écarter une loi contraire à un traité, notamment communautaire, alors qu'il lui est impossible d'écarter une loi contraire à la Constitution, conformément à la théorie de « la loi écran ». De ce fait, le contrôle de conventionalité tend à prendre de plus en plus d'importance, notamment à l'égard du contrôle de constitutionnalité, puisque les juges sont amenés à l'invoquer pour écarter des dispositions contraires non seulement à la convention invoquée, mais aussi en fait à la Constitution. Ne peut-on estimer en conséquence que le rôle du Conseil constitutionnel est soumis au risque d'être minoré à l'avenir, puisque le juge ordinaire se fait, à la place du Conseil constitutionnel, le garant de libertés constitutionnelles également protégées par des conventions internationales ? Cette menace que fait peser le contrôle de conventionalité sur le contrôle de constitutionnalité ne représente-t-elle pas à terme un danger pour l'existence même du Conseil Constitutionnel ?

Ceci est vrai sous deux réserves.

Le contrôle exercé par le Conseil Constitutionnel est d'une « puissance très grande », car il intervient en amont. Le contrôle a priori donne aux décisions du Conseil Constitutionnel un écho sans rapport avec celles d'un juge intervenant après coup.

En outre, quand le Conseil Constitutionnel censure, la disposition est annulée. Si un juge écarte une loi, parce qu'il l'estime contraire au traité, elle ne disparaît pas pour autant de l'ordre juridique. Elle n'est que « mise en sommeil », momentanément privée d'effets. La preuve : si le traité est dénoncé ou modifié, ou si son interprétation change, l'inconventionalité peut disparaître et la loi écartée reprend sa pleine vigueur juridique. En matière de contrôle de constitutionnalité, les dispositions censurées de la loi ne sont même pas promulguées. La censure du Conseil Constitutionnel est donc beaucoup plus radicale que la mise à l'écart de dispositions législatives « inconventionnelles ».

Par conséquent, ces deux modes de contrôle, par le juge ordinaire ou par le Conseil Constitutionnel, n'ont ni le même impact, ni la même portée.

Il faut reconnaître que le contrôle de conventionalité garantit souvent la protection de valeurs constitutionnelles. Devant le Conseil, celles ci sont à la fois mieux protégées, grâce à la censure totale, et moins bien, car les particuliers ne peuvent le saisir. Mais serait-il vraiment souhaitable que le Conseil Constitutionnel se voir attribuer le monopole du contrôle de constitutionnalité et de conventionalité ? La « division du travail » réalisée depuis notre décision « IVG » de 1975, entre juge constitutionnel, juge judiciaire et juge administratif fonctionne assez bien. Est il si urgent de modifier un bon « casting » ?

Afin de remédier à cette difficulté, le Conseil Constitutionnel doit-il rester une Cour unique, en ce que lui seul peut se prononcer sur les questions de constitutionnalité, ou bien pourrait-on envisager que tout juge puisse se prononcer sur la constitutionnalité des lois, sous l'autorité du Conseil Constitutionnel, qui assurerait ainsi le respect de l'unité de la jurisprudence constitutionnelle ?

Dans leur ouvrage Le Procès de la Justice, le procureur général Jean-François Burgelin et l'avocat Maître Paul Lombard se déclarent favorables à la création d'une Cour suprême unique en France, de même qu'ils recommandent la création d'un seul ordre de juridiction, ou un contrôle de constitutionnalité et de conventionalité diffus. Mais c'est toute l'architecture du système qu'il convient alors de changer. C'est une véritable révolution··· Pour ma très modeste part, je me prononcerai, sur un tel sujet, en faveur de l'application du principe de précaution. Dans le doute abstiens toi. La société française n'a t elle pas d'autres chats à fouetter ? Il faut peut être faire un usage modéré des révolutions et surtout ne pas en faire trop à la fois !