Les limites d'ordre juridique à l'intervention du pouvoir constituant

Exposé présenté par Bruno Genevois,
ancien Secrétaire général du Conseil constitutionnel lors des rencontres franco-italiennes de Florence
des 24 et 25 septembre 1998

publié à la R.F.D.A. No 5 (sept-oct. 1998) pages 929 et ss.

Le pouvoir constituant est généralement défini comme "l'organe bénéficiant de la compétence constitutionnelle, c'est à dire doté du pouvoir d'adopter une constitution ou une modification de la constitution en vigueur" ([1]) .

On sait que le pouvoir constituant est dit " originaire" lorsqu'il établit une nouvelle Constitution, soit à l'occasion de la naissance d'un Etat, soit dans une hypothèse de rupture avec l'ordre juridique ancien provenant d'une révolution ou d'un coup d'Etat. Dans les pays qui adhèrent à l'idéal démocratique, il est admis que le détenteur du pouvoir constituant originaire est le peuple ou une assemblée constituante élue par lui.

Le pouvoir constituant est " institué" ou " dérivé" lorsqu'il intervient dans un contexte de continuité constitutionnelle, "soit par amendement de la Constitution en vigueur, soit par révision d'ensemble mais conformément à la procédure par elle établie" ([2]), et en faisant appel aux organes qui ont été constitutionnellement habilités à réviser la Constitution.

La compétence du pouvoir constituant originaire est réputée, au moins du point de vue du droit interne, "inconditionnée" ([3]), alors que le pouvoir constituant institué, appelé à réviser la Constitution, est tenu de respecter les formes posées par cette dernière et même, s'il en existe, des conditions de fond. Ces exigences paraissent dériver de l'adage "patere legem quam fecisti" dont le domaine d'application est large en droit public ([4]).

La première Constitution française était en pleine harmonie avec ce schéma. L'Assemblée nationale constituante en adoptant la Constitution du 3 septembre 1791 a fait oeuvre de constituant originaire. En prévoyant dans le titre VII de ce texte sa modification suivant une procédure déterminée, elle instituait un pouvoir constituant dérivé : "la Nation a le droit imprescriptible de changer sa Constitution"; mais cette modification doit intervenir "par les moyens pris dans la Constitution même". L'expérience ainsi engagée n'a pas été concluante. En raison de la longueur excessive de sa procédure de révision, la Constitution de 1791 a été abandonnée en dehors des formes qu'elle prévoyait. Dans ces circonstances, fut affirmé avec force le principe de la mutabilité de la Constitution. Selon l'article 28 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui précède les articles de la Constitution du 24 juin 1793 : "Un peuple a toujours le droit de revoir, de réformer et de changer sa Constitution. Une génération ne peut assujettir à ses lois les générations futures" ([5]).

Les convulsions de l'histoire politique française ont donc contribué à relativiser l'importance en la matière de la règle de droit ([6]).

Cela s'est vérifié encore dans les débuts de la Vème République. Alors que la majorité des juristes et en particulier un avis du Conseil d'Etat du 1er octobre 1962 estimaient qu'un projet de révision constitutionnelle ne pouvait être soumis au référendum qu'après son adoption dans les mêmes termes par l'Assemblée nationale et par le Sénat conformément à l'article 89 de la Constitution, le Général de Gaulle a fait adopter directement par le suffrage populaire la modification du mode d'élection du Président de la République sur le fondement de l'article 11 du texte constitutionnel. Saisi de la loi référendaire par le président du Sénat, avant sa promulgation, le Conseil constitutionnel avait décliné sa compétence pour en apprécier la conformité à la Constitution ([7]).

Le débat sur la licéité du recours à l'article 11 pour modifier la Constitution a perdu de son acuité à partir du moment où, en pratique, seul l'article 89 a été mis en oeuvre par le pouvoir constituant institué ([8]).

La constance dans le recours à l'article 89 pour modifier la Charte fondamentale, l'importance politique de la révision opérée par la loi constitutionnelle du 25 juin 1992 pour permettre l'introduction en droit interne du traité de Maastricht, et le nombre croissant des révisions effectuées ou projetées, ont conduit la doctrine à s'interroger plus avant sur les limites juridiques du pouvoir de révision.

Dans le débat qui s'est instauré, les partisans de l'exercice par le Conseil constitutionnel d'un contrôle sur les lois constitutionnelles se sont référés à des exemples étrangers, en particulier au cas de l'Allemagne Fédérale ([9]) et également à celui de l'Italie ([10]).

L'exemple italien est sans doute le plus intéressant dans une perspective de droit comparé. En effet, les dispositions constitutionnelles régissant en France et en Italie la révision présentent des analogies très fortes, quand elles ne sont pas identiques. Dans un pays comme dans l'autre, "la forme républicaine du gouvernement ne peut faire l'objet d'une révision". Or, à partir de textes très voisins, les juridictions constitutionnelles de chaque pays ont abouti à des conclusions différentes. Alors que la Cour italienne a admis sa compétence pour "se prononcer sur la conformité des lois de révision constitutionnelle et des autres lois constitutionnelles au regard des principes suprêmes de l'ordonnancement constitutionnel" (Cf. l'arrêt n°1146 du 15 décembre 1988) ([11]), le Conseil français a affirmé que "le pouvoir constituant est souverain" (n ° 92.312 DC du 2 septembre 1992 ; Rec. p.76 ; "Grandes décisions", 9e éd. p.792).

Les divergences que l'on observe trouvent-elles des explications pertinentes ? Sont-elles irréductibles ? Pour tenter, sinon de surmonter les contradictions, du moins d'apporter un minimum de clarté au débat, il me paraît utile de distinguer trois degrés différents dans l'analyse. Il convient d'abord de recenser les limites d'ordre juridique qui s'imposent normalement au pouvoir constituant (I). Dans un deuxième temps, il faut préciser si ces limites revêtent ou non un caractère intangible (II). Enfin, en fonction de l'analyse faite à ce double titre, on peut s'interroger sur le contrôle des limitations et sur l'intervention éventuelle du juge constitutionnel (III).

- I -


L'identification des limites à l'exercice du pouvoir constituant peut être effectuée sans difficultés majeures, si l'on admet de s'en tenir aux données résultant du droit constitutionnel, en faisant abstraction de l'ordre juridique international.

Dans le recensement des limitations ainsi entendues, on peut distinguer les limites d'ordre formel et les limites d'ordre matériel.

A - Sur un plan formel , il faut se reporter à l'article 89 de la Constitution du 4 Octobre 1958 rapproché d'autres dispositions constitutionnelles.

La révision de la Constitution est prohibée au cours de certaines périodes, comme l'a précisé le Conseil constitutionnel dans sa décision du 2 septembre 1992. Sous cette réserve, sa procédure est régie par les trois premiers alinéas de l'article 89 du texte constitutionnel.

1. - Tout en affirmant dans sa décision du 2 septembre 1992 que le pouvoir constituant est souverain, le Conseil constitutionnel a néanmoins fait la réserve des circonstances dans lesquelles la révision de la Constitution ne peut intervenir.

a) La moins contestable est celle posée par le quatrième alinéa de l'article 89 de la Constitution, qui reprend sur ce point une interdiction résultant de l'article 94 de la Constitution de 1946 : "Aucune procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie lorsqu'il est porté atteinte à l'intégrité du territoire". L'origine de cette interdiction est liée aux circonstances historiques de juin 1940 qui avaient permis l'adoption de la loi constitutionnelle du 10 juillet 1940 (Cf. Infra II.A.2).

b) Pas davantage discutable est la limitation du pouvoir de révision imposée par l'article 7 (alinéa 4) de la Constitution qui énonce que l'article 89 ne peut recevoir application "durant la vacance de la Présidence de la République ou durant la période qui s'écoule entre la déclaration du caractère définitif de l'empêchement du Président de la République et l'élection de son successeur" ([12]).

c) La décision du 2 septembre 1992 a ajouté qu'il ne peut y avoir de révision de la Constitution lorsque le Président de la République fait usage de l'article 16 de la Constitution. Cette limitation procède d'une interprétation des textes opérée au vu de leur genèse. L'examen du projet de Constitution par le Conseil d'Etat avait mis en évidence que le troisième alinéa de l'article 16, selon lequel les mesures prises par le chef de l'Etat au titre de ses pouvoirs de crise "doivent être inspirées par la volonté d'assurer aux pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres délais, les moyens d'accomplir leur mission", interdisait au Président de la République de modifier la Constitution pendant l'exercice des pouvoirs exceptionnels ([13]).

Le Conseil constitutionnel a franchi un pas supplémentaire en soulignant dans sa décision n ° 92-312 DC que la Constitution ne peut pas être modifiée alors que, par hypothèse, "le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu".

2. - Sous réserve de ces limitations liées aux circonstances, le pouvoir constituant institué s'exerce dans le respect des règles de procédure définies par les trois premiers alinéas de l'article 89 ([14]).

a) Selon le premier alinéa, " l'initiative de la révision de la Constitution appartient concurremment au Président de la République sur proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement".

b) L'élaboration de la révision est le fait du Parlement puisqu'est exigé un vote des deux assemblées en termes identiques comme cela ressort de la première phrase du deuxième alinéa de l'article 89.

c) Ce n'est qu'une fois cette double formalité accomplie que peut intervenir l'adaptation définitive de la révision (article 89, alinéa 2, in fine et alinéa 3).

Après quelques incertitudes initiales sur la portée du texte ([15]), la procédure s'établit comme suit. Une proposition de révision d'initiative parlementaire ne devient définitive que si elle est adoptée par voie de référendum. S'il s'agit d'un projet de révision dont l'exécutif a pris l'initiative, le Président de la République peut, au lieu du référendum, soumettre le projet au Parlement convoqué en Congrès. "Dans ce cas, le projet de révision n'est approuvé que s'il réunit la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés".

Alors qu'en août 1958, le garde des sceaux avait estimé, dans un premier temps, qu'un projet de révision pouvait être soumis au référendum même si le Congrès ne l'adoptait pas à la majorité qualifiée (Cf. "Documents pour servir à l'histoire de l'élaboration de la Constitution", vol. II. P.185), cette solution a été écartée lors de la discussion du projet de Constitution par le Conseil d'Etat. Si la procédure du Congrès échoue, le Président de la République ne peut avoir recours au référendum sans reprise à la base du projet (Cf. "Documents pour servir à l'histoire de l'élaboration de la Constitution", vol. III. p.433).

Sans entrer dans le détail de la mise en oeuvre de ces dispositions, on rappellera qu'à ce jour, toutes le révisions constitutionnelles menées à leur terme suivant la procédure de l'article 89 tirent leur origine d'une initiative du Président de la République et ont été adoptées définitivement par le Congrès, sans recours au référendum. Une logique de démocratie représentative tend ainsi à l'emporter sur la démocratie semi-directe ([16]).

B - L'énoncé des limites d'ordre matériel opposables au pouvoir constituant pourrait être a priori extrêmement bref dés lors que l'on choisit de s'en tenir au droit constitutionnel. En effet, la seule limite de fond expressément identifiée par la Constitution de 1958 est énoncée au cinquième alinéa de l'article 89 sur "la forme républicaine du gouvernement". Le Conseil constitutionnel en a fait la réserve dans sa décision du 2 septembre 1992, sans en définir la portée. Celle-ci est le plus souvent minorée par la doctrine. Néanmoins, dans la période récente, divers auteurs ont suggéré d'aller au delà de l'interprétation littérale du texte.

1. - Si l'on replace le cinquième alinéa de l'article 89 dans son contexte historique, sa portée s'en trouve par là-même réduite.

a) Dans son Préambule, la Constitution du 4 novembre 1848 entendait déjà que la République devienne la forme "définitive" du gouvernement de la France. L'idée a été reprise sous la III éme République avec l'article 2 de la loi constitutionnelle du 14 août 1884 qui comportait, non seulement la disposition figurant présentement à l'article 89 mais aussi une autre disposition frappant d'inéligibilité à la présidence de la République les membres des familles ayant régné sur la France.

L'examen des débats montre qu'il s'agissait d'empêcher tout rétablissement ultérieur de la Monarchie (Cf. Recueil Duvergier 1884 p.249) sans que le constituant ait cherché à définir les valeurs de la République. La Constitution du 27 octobre 1946 est restée fidèle à cet héritage (Cf. Article 95 de la Constitution) ([17]).

b) La Constitution de 1958 s'en est tenue à la prohibition qui figure au cinquième alinéa de son article 89. A été supprimée l'inéligibilité à la présidence de la République des membres des familles ayant régné sur la France qui était devenue archaïque. Rien dans les débats qui ont précédé l'adoption par le peuple de l'actuelle Constitution ne donne à penser que les rédacteurs de l'article 89 aient entendu innover par rapport à la tradition constitutionnelle antérieure.

2. - Il existe cependant un courant doctrinal qui préconise d'aller au delà de l'interprétation littérale de l'article 89 de la Constitution au risque de déboucher sur une forme, contestable à nos yeux, de supraconstitutionnalité.

a) Sous la III ème République déjà, Maurice Hauriou, dans son "Précis de droit constitutionnel" concluait au caractère impératif pour le constituant de l'article 2 de la loi du 14 août 1884, tout en évoquant, en outre, une "légitimité constitutionnelle placée au dessus de la Constitution écrite" ([18]) .

Dans la période récente, certains des auteurs s'engageant dans une telle voie cherchent malgré tout à se rattacher à l'article 89 de la Constitution. Il a été ainsi soutenu qu'"en droit constitutionnel, la République est d'abord logiquement un Etat avant être l'Etat républicain" et que le pouvoir de révision constitutionnelle ne pouvait porter atteinte à la "nature étatique" de la Constitution. De là, découlerait une limitation matérielle tacite qui devrait être prise en compte dans le cadre de la construction européenne ([19]).

Pour d'autres auteurs la forme républicaine du gouvernement engloberait des principes comme le suffrage universel, le régime représentatif, la séparation des pouvoirs ([20]).

L'accent a été mis également sur les caractères conférés à la République par la Constitution elle-même. Aux termes de son article 2, devenu depuis la révision constitutionnelle de 1995, l'article 1 er :"La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale..." ([21]).

Mais la tentation existe parfois de se dégager de tout rattachement à la forme républicaine du gouvernement. La force d'attraction de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 est telle que lors d'un colloque organisé en 1989 à l'occasion de son bicentenaire, le président Badinter s'était demandé s'il n'y avait pas "des libertés intangibles que le constituant même ne pourrait supprimer" ([22]).

De façon particulièrement audacieuse, il a enfin été proposé de déduire les principes s'opposant à l'intervention du pouvoir constituant du "fonds commun de principes objectivement identifiables et reconnus dont s'inspirent déjà les juges constitutionnels européens" ([23]).

b) En droit strict, ces différentes propositions nous paraissent discutables. Le texte de l'article 89 alinéa 5 de la Constitution ne peut pas être sollicité à l'excès, sauf à créer, de façon prétorienne des contraintes juridiques qui n'ont pas été prévues par le constituant. Il y a là un risque de dérive dont les effets seraient accrus en cas de contrôle de la part du juge constitutionnel ([24]).

Si fort que soit l'attrait que peut exercer la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, force est de constater qu'elle a simplement valeur constitutionnelle comme cela ressort du renvoi au texte de 1789 qu'opère la Préambule de la Constitution de 1958 ([25]).

Quant à l'élaboration d'un "fonds commun européen de principes", elle semble devoir résulter non d'une interprétation contestable du droit constitutionnel français, mais plus naturellement d'engagements internationaux. On songe à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ou aux modifications apportées dans le cadre de l'Union européenne au traité de Rome à l'effet d'une prise en compte accrue des droits fondamentaux.

- II -


Une fois recensées les limites tant formelles que matérielles qui s'imposent au pouvoir constituant, il convient, dans un deuxième temps, de rechercher si elles ont un caractère intangible.

L'expérience constitutionnelle française plaide très fortement dans le sens de la mutabilité des règles formelles de révision de la Constitution. Plus délicate est la question de savoir si la limite de fond touchant à la forme républicaine du gouvernement, seule inscrite dans le texte constitutionnel, revêt un caractère immuable.

A - La mutabilité des règles de révision prévues par la Constitution s'est imposée dans les faits avant de donner lieu à des justifications théoriques. Au vu de l'histoire des soixante dernières années, cette mutabilité des procédures de révision peut être regardée comme ayant emprunté deux formes : l'une consistant, comme cela a été le cas en 1945, à faire appel au pouvoir constituant originaire, l'autre résultant d'une révision de la procédure de révision par le pouvoir constituant institué, très controversée en juillet 1940 et plus largement admise en juin 1958.

1.- Les conditions dans lesquelles a été assuré à la Libération le passage du Gouvernement provisoire de la République présidé à l'origine par le général de Gaulle à la Constitution du 27 octobre 1946, se caractérisent par une mutabilité des règles de révision obtenue grâce à un recours au pouvoir constituant originaire et à l'affirmation de la suprématie de ce dernier.

a) Des lors qu'il avait été énoncé par l'ordonnance du 9 août 1944 sur le rétablissement de la légalité républicaine que "la forme du gouvernement de la France est et demeure la République" et "qu'en droit celle-ci n'a pas cessé d'exister" ([26]), il pouvait être soutenu que les lois constitutionnelles de 1875, dont l'application avait été suspendue en fait sous le régime de Vichy, devaient reprendre leur empire ([27]).

A cet effet, après élections aux assemblées prévues par la Constitution de la IIIème République, il aurait pu être procédé à une révision constitutionnelle dans les formes définies par l'article 8 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875. Un tel schéma a été écarté pour des raisons tenant notamment à l'hostilité des partis de gauche car elle impliquait le maintien du Sénat.

L'ordonnance du 17 août 1945 a décidé d'en appeler directement au peuple, qui a agi alors comme pouvoir constituant originaire. Par le référendum du 21 octobre 1945, le peuple français a, d'une part, refusé de pérenniser les lois constitutionnelles de 1875, et d'autre part, adopté le texte qui est devenu la loi de "force constitutionnelle" du 2 novembre 1945 portant organisation provisoire des pouvoirs publics.

b) La loi du 2 novembre 1945 a fixé un cadre impératif à la procédure d'élaboration de la Constitution : préparation d'un projet par l'Assemblée nationale constituante puis soumission de ce texte au peuple français se prononçant par voie de référendum.

Il a été soutenu par Maurice Duverger ([28]) que la loi du 2 novembre 1945 avait valeur "supraconstitutionnelle" dans la mesure où elle s'imposait aux assemblées constituantes elles-mêmes.

Il est exact qu'on était en présence d'une hypothèse où le pouvoir constituant originaire encadrait l'exercice par l'assemblée constituante d'une compétence qui était subordonnée à l'approbation ultérieure du projet de Constitution par voie de référendum.

Mais, et pour les seuls besoins du raisonnement juridique, il y a lieu de relever que la loi du 2 novembre 1945 n'était pas intangible. Elle aurait toujours pu être modifiée par un nouveau référendum constituant ([29]). La loi constitutionnelle du 2 novembre 1945 était donc impérative sans qu'il soit besoin de la qualifier de supraconstitutionnelle.

2.- Le droit français admet également la mutabilité des règles de révision dans le cadre du pouvoir constituant institué . Ce dernier peut, dans le respect de la Constitution, modifier pour l'avenir la procédure de révision, ou y déroger.

a) L'idée d'une révision de la procédure constitutionnelle de révision a été avancée à propos de l'adoption, sous la IIIème République par l'Assemblée nationale, qui était alors la réunion de la Chambre des députés et du Sénat, de la loi constitutionnelle du 10 juillet 1940 ([30]).

Certes, la plupart des auteurs ont considéré que ce texte était irrégulier en ce qu'il procédait à une délégation du pouvoir constituant en violation du principe de droit public prohibant, sauf disposition expresse, les délégations de compétence ([31]).

Néanmoins, et en dépit du fait que l'ordonnance du 9 août 1944 a déclaré la nullité de l' "acte" dit loi constitutionnelle du 10 juillet 1940, le doyen Vedel a soutenu que ce texte devait être interprété comme ayant effectué une révision de la procédure de révision des lois constitutionnelles de la IIIème république. A ce titre, et dès lors qu'il avait été lui même adopté dans le respect des règles fixées par l'article 8 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875, il n'était pas irrégulier, quelque jugement que l'on puisse porter sur l'action ultérieure du régime de l'Etat français ([32]).

b) Le raisonnement ainsi tenu a été repris en recueillant un assentiment beaucoup plus large, à propos de la loi constitutionnelle du 3 juin 1958 qui a permis le passage de la IVème à la Vème République ([33]). Pour ce faire, a été instituée, dans le respect de la procédure de révision fixée par l'article 90 de la Constitution du 27 octobre 1946 telle qu'elle avait été interprétée par le Conseil d'Etat ([34]), une procédure de révision de la Constitution dérogeant à l'article 90 du texte constitutionnel alors en vigueur.

Si les assemblées ont consenti à une pareille dérogation c'est à la condition que la Constitution élaborée par le gouvernement puis soumise au suffrage du peuple respecte des principes jugés essentiels : la prééminence du suffrage universel comme source du pouvoir ; la séparation des pouvoirs ; la responsabilité du gouvernement devant le Parlement ; l'indépendance de l'autorité judiciaire et la garantie des libertés ; l'établissement de nouveaux rapports entre la République et les peuples qui lui sont associés.

Il y avait là autant de limites matérielles s'imposant à l'exercice de la fonction constituante. Mais aucun organe juridictionnel n'était chargé d'en assurer l'effectivité ([35]). Seul le peuple français, lors du référendum du 28 septembre 1958, pouvait veiller efficacement à leur respect.

De toute façon, la loi constitutionnelle du 3 juin 1958 a cessé de produire effet dés l'instant où a été promulguée la Constitution du 4 octobre 1958 ([36]).

C'est au regard de ce seul texte qu'il convient de rechercher si la limite de fond au pouvoir de révision qu'il comporte est ou non intangible.

B - Il importe ainsi d'envisager si la limite relative à la forme républicaine du gouvernement est immuable. La doctrine dominante conclut dans le sens de la négative. Mais cette approche est parfois contestée.

1.- La doctrine défavorable à l'intangibilité est ancienne et constante.

a) Dès la IIIème République, la force contraignante de l'article 2 de la loi du 14 août 1884 a été mise en doute en fonction de deux types de raisonnement. L'un ramenait à "un acte de foi nécessairement dépourvu de sanction" la disposition sur la forme du gouvernement ([37]). L'autre, plus subtil, et que Léon Duguit a, semble-t-il, été le premier à dégager, consistait à admettre que la loi du 14 août 1884 votée par une assemblée nationale de révision pourrait être abrogée par une autre assemblée de révision laissant ainsi la voie à une modification ultérieure de la forme de gouvernement dans le cadre d'une autre révision constitutionnelle ([38]).

Ces deux types de raisonnement étaient même cumulés par certains auteurs. Pour Joseph Barthélémy et Paul Duez, les dispositions de la loi constitutionnelle du 14 août 1884 sur la forme républicaine du gouvernement ne constituaient qu'un simple voeu "sans force juridique obligatoire pour les successeurs des constituants et pour les générations futures". Tout au plus, était-il concédé que "pour respecter les formes et la procédure" faudrait-il commencer par procéder dans un premier temps à la révision de la loi constitutionnelle de 1884 ([39]).

b) La thèse de la double révision successive a continué d'avoir les faveurs de la majorité de la doctrine. Dans son "Manuel élémentaire de droit constitutionnel" publié en 1949, le doyen Vedel l'a reprise à son compte à propos de l'article 95 de la Constitution de 1946. Et c'est, sans aucune réticence, que ce point de vue a été adopté pour l'interprétation de l'article 89 par un grand nombre d'auteurs ([40]).

Il a même été indiqué lors d'un colloque organisé à Paris à l'automne 1977 pour le "Trentième anniversaire" de la Constitution de 1947 que Palmiro Togliatti avait défendu une interprétation analogue de l'article 139 de la Constitution italienne, lequel correspond à l'article 89, alinéa 5, de notre Constitution ([41]).

2.- Il existe malgré tout des opinions discordantes qui méritent de retenir l'attention.

a) Il a été objecté que la thèse de la double révision successive méconnaissait l'esprit sinon le texte de la Constitution ([42]). De façon plus radicale encore, on a reproché à la thèse dominante de consacrer un "détournement de procédure" qu'un juge constitutionnel serait à même de sanctionner (Cf. L. Favoreu, "Pouvoirs " n ° 67, p.76).

Au regard des éléments de droit comparé dont on dispose, une telle éventualité ne peut être exclue. Ainsi, et pour reprendre l'exemple de l'Inde donné par le professeur Michel Troper, la Cour suprême, après avoir posé, en 1976, le principe selon lequel le pouvoir de révision ne permet pas de détruire la structure fédérale de la Constitution, a ultérieurement censuré un amendement apporté à la Constitution indienne qui avait supprimé toutes les limitations au pouvoir de révision, au motif qu'il portait atteinte à cette structure fédérale ([43]).

b) En réponse à ces objections, on peut faire valoir que la thèse de la double révision successive permet de ménager un temps de réflexion supplémentaire au pouvoir constituant. Le renforcement des exigences de forme requises atténue le grief tiré du détournement de procédure. Mais surtout, on évite de créer des rigidités qui peuvent ne plus répondre à l'attente des gouvernés.

N'oublions pas qu'en Grèce, en dépit de l'affirmation par la Constitution de 1952 de ce que le caractère monarchique de l'Etat hellénique ne pouvait faire l'objet d'une révision, le référendum du 8 décembre 1974 a choisi une autre option.

Au Portugal, la Constitution de 1976 révisée en 1982 fait figurer parmi les quatorze principes que toute loi constitutionnelle doit respecter, non seulement le recours au suffrage universel direct pour l'élection des membres des organes de souveraineté, mais aussi le " système de la représentation proportionnelle "([44]). En se référant à l'expérience française de la IVème République et à celle de l'Italie jusqu'au référendum d'avril 1993 ([45]) on peut craindre pour la démocratie portugaise le risque de blocage pouvant résulter à terme d'une telle limite matérielle au pouvoir de révision. Les juristes lusitaniens ne devront-ils pas faire appel un jour à la "double révision successive" ?

Quoi qu'il en soit, on voit quelles sont les responsabilités susceptibles de peser sur le juge constitutionnel pour le cas où il serait compétent pour trancher des questions de ce type.

- III -

On en vient ainsi au problème posé par le contrôle des limitations à l'exercice du pouvoir de révision. A déjà été souligné le souci du Conseil constitutionnel de ne pas contrecarrer l'intervention du pouvoir constituant, dont il a tenu à affirmer la souveraineté. Il importe maintenant de mieux préciser l'état du droit positif avant de se pencher sur ses perspectives d'évolution.

A - L'état du droit positif se caractérise tout à la fois par l'existence de contrôles extérieurs au Conseil constitutionnel et par une intervention mesurée de ce dernier.

1.- La procédure de révision de la Constitution est, pour l'essentiel, soumise à des contrôles non juridictionnels .

a) Lorsque la procédure est initiée par un projet dont l'exécutif a l'initiative, il est d'abord procédé à la consultation du Conseil d'Etat.

Le fondement de cette consultation réside dans une interprétation quelque peu extensive des dispositions de l'article 39 de la Constitution en vertu desquelles "les projets de loi sont délibérés en Conseil des ministres après avis du Conseil d'Etat". A la lettre, le texte ne vise pas les projets de révision de la Constitution. Mais l'article 39 a été appliqué aux projets de loi constitutionnelle compte tenu des dispositions de portée très générale de l'ordonnance du 31 juillet 1945 sur le Conseil d'Etat, qui permettent au gouvernement de recueillir son avis sur toute question d'ordre juridique.

L'avis émis peut porter sur la régularité de la procédure. C'est à ce titre que l'assemblée générale du Conseil d'Etat a estimé en 1962 et en 1969 qu'un projet de révision constitutionnelle ne pouvait être soumis au référendum sans son adoption au préalable par les deux assemblées.

b) Les assemblées exercent également un contrôle sur le fondement de leur règlement.

A l'Assemblée nationale, l'article 126 du règlement, dont le Conseil Constitutionnel a admis en son temps la conformité à la Constitution ([46]), dispose que "les projets et propositions de loi portant révision de la Constitution sont examinés, discutés et votés selon la procédure législative ordinaire, sous réserve des dispositions de l'alinéa 2 de l'art.89 de la Constitution", c'est à dire de la nécessité d'une adoption dans les mêmes termes par les deux assemblées.

Bien que son règlement ne comporte pas une disposition analogue, le Sénat se conforme lui aussi aux règles de la procédure législative ordinaire depuis une pratique remontant à l'adoption de la loi constitutionnelle du 30 décembre 1963.

Dans le cadre ainsi défini, il est possible que chaque assemblée soit amenée à débattre d'une exception d'irrecevabilité tirée de l'irrégularité de la procédure, ou même du non respect de principes situés "au dessus ...de la charte constitutionnelle" ([47]).

c) Enfin, le Président de la République est chargé de veiller au respect de la Constitution en vertu de son article 5.

Son intervention n'a donné lieu à controverse que dans deux séries de circonstances. En 1962 et en 1969, lorsque le Général de Gaulle a eu recours à l'article 11 et non à l'article 89 pour modifier la Constitution. En 1973, lorsque Georges Pompidou qui avait pris l'initiative d'un projet abaissant de sept à cinq ans la durée du mandat du Président de la République a, nonobstant le vote dans les mêmes termes par les deux assemblées de ce projet, décidé de ne pas le soumettre au référendum sans pour autant saisir le Congrès ([48]).

2.- Le Conseil Constitutionnel a toujours posé en principe que sa compétence est strictement délimitée par la Constitution et qu'elle n'est susceptible être précisée et complétée par voie de loi organique que dans le respect des principes posés par le texte constitutionnel. Il en déduit, comme le relève sa décision n ° 92-313 DC du 23 septembre 1992, qu'il "ne saurait être appelé à se prononcer au titre d'autres chefs de compétence que ceux qui sont expressément prévus par la Constitution ou la loi organique".

a) Dans ce cadre juridique, le Conseil peut être appelé à connaître de certains aspects de la révision de la Constitution.

Sur le fondement de l'article 54 de la Constitution le Conseil peut être amené à conclure à la nécessité d'une révision préalablement à l'introduction d'un traité dans l'ordre juridique interne (n ° 92-308 DC du 9 avril 1992, Rec. p.55 ; n ° 97-394 DC du 31 décembre 1997, Rec. p.344). Sur le même fondement, il peut être conduit à examiner si, une fois la Constitution révisée, aucune contrariété ne subsiste (n ° 92-312 DC du 2 septembre 1992). Mais si ce contrôle lui permet de préciser la portée d'une révision, il ne se traduit pas pour autant par un contrôle de sa constitutionnalité, en dépit de ce qui a été parfois soutenu ([49]).

Par ailleurs, sur le fondement de l'article 61, alinéa 1, de la Constitution, le Conseil a admis sa compétence pour apprécier la conformité à celle-ci du règlement du Congrès du Parlement ([50]). Et il a donné son aval à la disposition qui interdit tout amendement au texte soumis au Congrès.

Le Conseil est encore compétent pour contrôler la régularité d'un référendum comme le prévoit l'article 60 de la Constitution, que ce référendum ait lieu sur le fondement de l'article 11 ou dans le cadre de l'article 89.

b) Toutefois, le texte adopté par voie de référendum n'est pas justiciable du contrôle de constitutionnalité instauré par l'article 61 de la Constitution. Le Conseil l'a jugé à deux reprises : d'abord lors de l'adoption de la loi relative à l'élection du Président de la République qui portait et sur la modification de la Constitution et sur des dispositions ayant valeur de loi organique (n ° 62-20 DC du 6 novembre 1962, préc.) ; plus récemment, à l'occasion de la loi autorisant la ratification du traité sur l'Union européenne (n ° 92-213 DC du 23 septembre 1992, Rec. p.94). Dans chaque cas, il s'agissait de lois référendaires adoptées par le corps électoral dans le cadre de l'article 11 de la Constitution. Mais le raisonnement qui est tenu par la Conseil a une portée plus large.

Après avoir rappelé qu'il n'exerce qu'une compétence d'attribution, le Conseil a relevé que l'article 61 relatif au contrôle de constitutionnalité exercé selon le cas sur "les lois organiques" ou sur "les lois ordinaires", "a entendu viser...uniquement les lois votées par le Parlement et non point celles qui, adoptées par le Peuple français à la suite d'un référendum contrôlé par le Conseil Constitutionnel au titre de l'article 60, constituent l'expression directe de la souveraineté nationale (Cf. décision du 23 septembre 1992).

La motivation ainsi adoptée vaut aussi pour une loi constitutionnelle qui serait adoptée par voie de référendum dans le cadre de l'article 89.

En outre, par l'accent mis sur le fait que le contrôle institué par l'article 61 s'applique aux lois organiques et aux lois ordinaires, la motivation implique que le Conseil ne serait pas non plus compétent pour connaître d'une loi constitutionnelle adoptée par le Congrès ([51]).

B - Si l'on est, comme c'est notre cas, sensible aux arguments avancés par le Conseil Constitutionnel, on se montrera réservé face à des évolutions qui seraient par trop audacieuses, qu'elles concernent les textes adoptés par voie de référendum, ou les lois constitutionnelles votées par le Congrès.

1.- Dans le cas des textes soumis au référendum , deux situations doivent être distinguées.

a) Si le référendum intervient au titre de l'article 11 de la Constitution, il ne doit pas avoir normalement pour objet la modification de dispositions de valeur constitutionnelle. En droit strict, il y a donc place pour une intervention du Conseil Constitutionnel qui veillerait à ce que le texte soumis au référendum ne déborde pas du cadre défini à l'article 11 et vérifierait pour le surplus sa conformité à la Constitution puisqu'il n'a pas pour objet de la modifier. Un tel contrôle est difficile à exercer une fois que le corps électoral s'est déjà exprimé, du moins dans la tradition juridique française. Mais le Conseil Constitutionnel pourrait fort bien intervenir en amont de la consultation populaire. Serait ainsi prescrit que le projet de loi ne puisse être soumis au suffrage populaire qu'après constatation de sa conformité à la Constitution par le Conseil. Une autre formule consisterait à rendre public l'avis émis par le Conseil dans les conditions prévues par l'article 46 de l'ordonnance portant loi organique du 7 novembre 1958, sur le projet de décret du Président de la République décidant de soumettre un projet de loi au référendum ([52]).

b) Si le référendum a lieu dans le cadre de l'article 89, il n'y a pas selon nous matière à un contrôle de constitutionnalité ([53]). L'institution d'un contrôle en vue d'assurer le respect de la condition de fond prescrite par le cinquième alinéa de l'article 89 n'aurait guère de sens, surtout si l'on s'en tient à une interprétation littérale du texte. Quant au respect des règles de procédure, il peut être assuré par le Conseil Constitutionnel sur le fondement de la compétence qu'il tient de l'article 60 de la Constitution ([54]).

2.- L'instauration d'un contrôle de constitutionnalité des lois constitutionnelles adoptées par le Congrès ne nous paraît pas non plus s'imposer.

a) Tout d'abord nous ne sommes pas convaincu par les arguments avancés par ceux qui pensent qu'un tel contrôle serait possible sur le fondement des dispositions actuelles de la Constitution ([55]).

S'il est vrai que le Conseil Constitutionnel s'est reconnu compétent pour connaître, au titre du contrôle de constitutionnalité visant les règlements des assemblées, du règlement du Congrès du Parlement (Cf. III.A.2 a) cela n'implique pas que la loi constitutionnelle puisse être regardée comme une variété quelconque de loi pour l'application du deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution.

Par ailleurs, le fait que pour des raisons d'ordre technique liées au bon fonctionnement des procédures parlementaires, le projet ou la proposition de loi constitutionnelle se voie appliquer en tant que de besoin la procédure législative ordinaire (Cf. Supra III.A.1) ne permet pas de placer, sur le même plan, pour l'exercice de la compétence d'attribution conférée au Conseil, le pouvoir constituant et le pouvoir législatif.

Aussi bien, nombre de partisans de l'extension de la compétence du Conseil Constitutionnel considèrent-ils qu'elle nécessiterait une révision préalable de la Constitution ([56]).

b) Si la Haute Instance s'estimait compétente ou se voyait reconnaître cette compétence par le pouvoir constituant, il resterait à en préciser l'étendue. Le contrôle devrait-il être limité aux règles de procédure comme l'a suggéré le président Badinter, ou ne devrait-il pas englober les limitations de fond au pouvoir de révision comme l'envisage le président Luchaire ?

Si le contrôle inclut le respect de la forme républicaine du gouvernement, le Conseil ne se verrait-il pas invité à en donner une conception extensive, au risque d'accréditer l'opinion suivant laquelle "lorsqu'il y a dans le droit positif des principes supraconstitutionnels, c'est qu'ils sont créés par le juge" ([57]).

Même limité aux questions de procédure, le contrôle ne serait pas toujours aisé à mettre en oeuvre.

S'étendrait-il à l'appréciation des conditions dans lesquelles s'exerce le droit d'amendement sur le texte en discussion, et en particulier sur le point de savoir si l'amendement entre bien dans le cadre de ce texte comme c'est déjà le cas pour la procédure législative ordinaire ([58]). Le Conseil pourrait-il faire porter son examen sur le choix opéré par le Président de la République en faveur de la saisine du Congrès aux lieu et place du référendum ?

A cet égard, lors de l'élaboration de la Constitution il a été soutenu que la procédure du Congrès était réservée aux textes à caractère technique ou urgents, sans que l'intention proclamée des rédacteurs du texte trouve sa traduction dans son libellé final. Pris à la lettre, l'article 89 ne fait pas dépendre la procédure à suivre du contenu de la révision ([59]).

Il reste malgré tout qu'on conçoit difficilement qu'une révision totale puisse être décidée sans recours au référendum ([60]). Ainsi, dans l'hypothèse d'un changement total de Constitution sans appel au peuple, il pourrait y avoir place pour un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation que nous n'envisageons que pour les besoins du raisonnement juridique, tant l'éventualité envisagée apparaît improbable.

c) Compte tenu de ces divers éléments, une modification de la Constitution donnant compétence au Conseil Constitutionnel pour contrôler l'exercice d'un pouvoir qu'il a lui même qualifié de "souverain" ne répond pas à une priorité. En revanche, rien n'interdit au Conseil, dans le cadre actuel de ses attributions de vérifier , si besoin est, l'existence d'une révision constitutionnelle sans qu'il lui appartienne pour autant d'en apprécier la validité. La suggestion faite en ce sens par le doyen Vedel (Cf. "Cahiers du Conseil Constitutionnel " n ° 2 p. 80) nous paraît, au demeurant, être en harmonie avec la jurisprudence dégagée à l'égard de la loi par les juridictions ordinaires. Tout en s'abstenant de contrôler la constitutionnalité de la loi, aussi bien la Cour de Cassation ([61]) que le Conseil d'Etat ([62]) ont de longue date vérifié l'existence matérielle comme l'existence juridique de la loi ou d'un texte ayant force de loi. Il y aurait là un moyen de prévenir une usurpation du pouvoir constituant.

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* *

En définitive, l'exemple français nous paraît significatif à deux points de vue.

a) Il illustre tout d'abord, comme on le suggérait dans l'introduction, le poids de l'histoire. L'héritage de la Révolution caractérisé par "l'idée d'un pouvoir éminent de chacune des générations sur sa propre Constitution" ([63]) et la succession même des régimes politiques ont conduit à relativiser la portée des textes constitutionnels. Aussi n'est-il pas surprenant que la doctrine ait forgé des constructions juridiques favorisant la mutabilité de l'édifice constitutionnel, comme la "révision de la procédure de révision" ou la possibilité de révisions successives.

A cela s'ajoute le fait que, dans les débuts de la Vème République, la manière dont la Constitution a été révisée en 1962, selon une procédure irrégulière de l'avis quasi-unanime des juristes, mais avec l'aval du suffrage universel, ne prédisposait pas à l'instauration d'un contrôle juridictionnel des limitations d'ordre procédural à l'exercice du pouvoir constituant.

b) L'expérience française met aussi en évidence le lien qui s'établit entre la faible importance conférée aux limites de fond à l'exercice du pouvoir constituant et l'absence de contrôle juridictionnel. La seule limite de fond explicitement prévue par le texte constitutionnel sur la forme républicaine du gouvernement, héritage de la loi constitutionnelle du 14 août 1884, a été traditionnellement interprétée dans un sens étroit. Qui plus est, la doctrine dominante remontant à la IIIème République tend à considérer qu'une telle limitation n'est pas intangible.

Dans ce contexte, un contrôle du pouvoir constituant par le juge constitutionnel n'apporterait pas de garantie conséquente. Il n'en irait autrement que si le Conseil Constitutionnel faisait appel à des limites matérielles implicites au pouvoir de révision. Or, lorsqu'il exerce son contrôle sur la constitutionnalité des lois, le Conseil a pour doctrine de fonder ses décisions sur des dispositions écrites de valeur constitutionnelle afin qu'on ne puisse pas lui reprocher de se substituer au législateur. La discipline qu'il s'impose à l'égard du pouvoir législatif vaut de plus fort vis-à-vis du pouvoir constituant.

L'approche choisie par la Cour constitutionnelle italienne depuis sa décision n ° 1146 de 1988 illustre la logique inverse. Le juge transalpin a d'abord dégagé des principes "qui bien que n'étant pas expressément mentionnés parmi ceux qui ne peuvent faire l'objet d'une procédure de révision constitutionnelle appartiennent à l'essence des valeurs suprêmes sur lesquelles se fonde la Constitution italienne". Il a ensuite admis sa compétence pour se prononcer sur la conformité des lois de révision constitutionnelle à l'égard des principes suprêmes de l'ordonnancement constitutionnel en donnant pour justification que "s'il n'en était pas ainsi...on parviendrait à l'absurdité de considérer le système de garantie juridictionnelle de la Constitution comme défectueux et non effectif justement en relation avec ses normes dont la valeur est la plus élevée".

On voit comment la Cour italienne, après avoir forgé de façon très constructive des principes suprêmes s'imposant à la loi de révision constitutionnelle, conclut à la nécessité d'exercer son contrôle. Nous estimons pour notre part qu'un tel raisonnement va au-delà de la garantie juridictionnelle de la Constitution stricto sensu .

Le souci de protection des droits fondamentaux de la personne qui sous-tend ce type de démarche peut, à notre avis, être atteint dans un cadre juridique plus solide, à travers les traités et engagements internationaux garantissant les droits de la personne. Il y aurait là matière à de nombreuses réflexions, en particulier dans l'hypothèse où l'ordre juridique interne reconnaît la suprématie de l'ordre international ([64]). Mais ceci devrait faire l'objet d'un autre exposé.

Bruno Genevois


[1] Cf. O. Duhamel, in "Dictionnaire constitutionnel", P.U.F Edit., Mars 1992, p. 777.
[2] Cf. O.Duhamel, ouvr.préc., p. 778.
[3] Cf. G. Vedel, " Cours de droit constitutionnel et d'institutions politiques", "Les cours de droit" 1960-1961, p. 533.
[4] C.E. Ass. 19 mai 1983, Club sportif et familial de la Fève, Rec. P. 205 ; AJDA 1983, p. 426 avec nos conclusions.
[5] Cette conception a eu des prolongements dans l'ensemble du droit public français, en particulier avec la jurisprudence sur la mutabilité des règlements administratifs (CE 25 juin 1954, Syndicat national de la meunerie à seigle, Rec. p.379; D. 1955 p.49, concl. Donnedieu de Vabres ; CE Sect. 27 janvier 1961 Vannier, Rec. p.60, concl. Kahn).
[6] Paul de Visscher le souligne dans sa préface à l'ouvrage de Mme M.F. Rigaux sur "La théorie des limites matérielles à l'exercice de la fonction constituante", Ed. Larcier, Bruxelles, 1985.
[7] Décision n° 62-20 DC du 6 novembre 1962, rec. p. 27, L. Favoreu et L. Philip, "Grandes décisions du Conseil constitutionnel", 9 e éd, p.184.
[8] Le refus d'adoption du projet de révision soumis au référendum, le 27 avril 1969 au titre de la procédure de l'article 11 a joué en défaveur de cette dernière. A l'époque, l'Assemblée générale du Conseil d'Etat, dans son avis des 15-17 mars 1969 avait estimé que la modification apportée en 1962 au mode d'élection du Président de la République n'impliquait pas de changement corrélatif du mode de révision de la Constitution prescrit par son article 89.
[9] L'article 79, paragraphe 3 de la Loi fondamentale de 1949 dispose que "Toute révision de la présente Loi fondamentale qui affecte l'organisation de la fédération en Länder, le principe de la participation des Länder à la législation ou les principes énoncés aux articles 1 et 20 est interdite". Sur la portée de cet article, cf. les observations de M.F. Rigaux, ouv.préc. p.83, d'O. Pfersmann, in "La révision de la Constitution", Economica Ed. 1993 p. 52, d'O. Beaud, in "La puissance de l'Etat", P.U.F Ed. 1994 p.396 et d'O. Jouanjan, A.I.J.C. 1994, p. 229.
[10] Cf. M. Luciani, "La revizione costituzionale in Italia" in "La révision de la Constitution", Economica Ed. 1993, p.117 et s. ; 15èmes journées juridiques franco-italiennes sur "la supraconstitutionnalité" ; Journées de la société de législation comparée, vol.15, 1993, p.313 et s., A. Pizzorusso, A.I.J.C. 1994, p. 133.
[11] Cf. R. Ricci, "La Cour constitutionnelle italienne et la résolution des conflits de normes", thèse, Toulon, 1997, p.323.
[12] Selon François Goguel, cette disposition qui a été ajoutée à la Constitution par la loi référendaire du 6 novembre 1962 est "destinée à empêcher qu'en cas de survenance inopinée d'une vacance de la présidence de la République, le Parlement ne modifie en toute hâte la Constitution pour revenir à un mode d'élection du Président de la République excluant le recours au suffrage universel" direct (F. Goguel, "Les institutions politiques françaises", cours I.E.P Paris 1967-1968 p. 672).
[13] Cf. concl. J.F. Henry sur CE Ass. 2 mars 1962 Rubin de Servens, R.D.P 1962.305 ; "Documents pour servir à l'histoire de l'élaboration de la Constitution", tome III, p.326 et 327.
[14] Cf. D.Gaxie, commentaire de l'article 89 de la Constitution, in "La Constitution de la République française" Economica Ed. 2è éd., p.1325 ; Th. S. Renoux et M. de Villiers, code constitutionnel, LITEC Ed. 1995, p.619.
[15] Cf. M. Duverger, "Institutions politiques et droit constitutionnel", P.U.F éd., 5e éd. 1960, p.628 ; G. Vedel, "Cours de droit constitutionnel et d'institutions politiques", ouvr. préc., p.1049 ainsi que le correctif apporté par l'auteur in "Le Monde" 26 juillet 1968, "A propos de la réforme du Sénat" ; A. Cocatre-Zilgien, R.D.P 1974, p.526 à 528.
[16] Au regard du droit positif, on ne peut qu'écarter la thèse de ceux pour qui l'adoption du projet de loi autorisant la ratification du traité sur l'Union européenne, dans le cadre d'un référendum organisé au titre de l'article 11 de la Constitution, serait un "acte constituant" (Cf. O. Beaud, "La puissance de l'Etat", ouvr. préc., p. 483)
[17] A la même époque, en Italie, l'adoption par l'Assemblée constituante de l'article 139 répondait au souci de pérenniser la République, conformément au choix exprimé par le peuple italien lors du référendum du 2 juin 1946 (Cf. M.F Rigaux, ouvr. préc., p.68 et s.).
[18] Sur le rappel de la position de M. Hauriou, Cf. G. Drago,"La supraconstitutionnalité. Présentation et problématique générale" Journées de la société de législation comparée, 1993, p.313 ; O. Beaud, "La puissance de l'Etat", ouvr.préc. p.338.
[19] Cf. O. Beaud "La puissance de l'Etat", ouvr. préc., p.481 et 482.
[20] Cf. D. Maus, R.F.D.C 1992 n° 11, p. 412.
[21] Cf. "La République en droit français", sous la direction de B. Mathieu et M. Verpeaux, "Actes du colloque de Dijon des 10 et 11 décembre 1992", Economica, éd.1996.
[22] Cf. "Conseil constitutionnel. La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen et la jurisprudence" P.U.F, éd. 1989, p.33.
[23] Cf. L. Favoreu, "Supraconstitutionnalité et jurisprudence de la juridiction constitutionnelle en droit privé et en droit public français", journées de la société de la législation comparée, 1993, p.466
[24] Cf. G. Vedel, "Souveraineté et supraconstitutionnalité", "Pouvoirs" n° 67, 1993, p. 80 ; E. Zoller, "Droit constitutionnel" P.U.F, éd. 1998, p. 86.
[25] Cf. Le rapport français à la VIIIème conférence des cours constitutionnelles européennes (R.F.D.A 1990, p.319 et A.I.J.C 1990, p.135).
[26] Cf. L'analyse de B. Mathieu et M. Verpeaux, in "Le rétablissement de la légalité républicaine", Actes du colloque des 6, 7 et 8 octobre 1994. Fondation Charles de Gaulle. Ed. Complexe 1996. p.805.
[27] Cf. Nguyen Quoc Dinh "La loi constitutionnelle du 2 novembre 1945 portant organisation provisoire des pouvoirs publics", R.D.P 1946, p.73.
[28] M. Duverger, ouvr. préc., p.464
[29] Cf. en ce sens,NGuyen Quoc Vinh, article préc. R.D.P 1946, p.70.
[30] Ce texte comportait un article unique : "L'Assemblée nationale donne tout pouvoir au gouvernement de la République, sous l'autorité et la signature du Maréchal Pétain, à l'effet de promulguer par un ou plusieurs actes une nouvelle Constitution de l'Etat français. Cette Constitution devra garantir les droits du Travail, de la Famille et de la Patrie. Elle sera ratifiée par la Nation et appliquée par les assemblées qu'elle aura créées".
[31] Cf. G. Liet-Veaux, "La fraude à la Constitution" R.D.P 1943, p.140 ; G. Berlia, "La loi constitutionnelle du 10 juillet 1940", R.D.P 1944, p.45 ; Nguyen Quoc Vinh, art.préc, R.D.P 1946, p.72, M. Duverger ouv. préc., p.459 ; S. Arné, R.D.P 1969, p.68 ; C.Leclercq, R.D.P 1986 , p.1036.
[32] Cf. G. Vedel, "Manuel élémentaire de droit constitutionnel", Sirey, éd. 1949, p.277 ; "Droit constitutionnel et institutions politiques", "Les cours de droit", 1960-1961, p.284.
[33] Cf. G. Berlia, "La crise constitutionnelle de mai juin 1958", R.D.P 1958, p. 918 ; W. Zimmer, "La loi du 3 juin 1958 : Contribution à l'étude des actes pré-constituants", R.D.P 1995, p.383.
[34] Cf. L'avis du 6 février 1953 publié à la R.D.P de 1953, p. 171 et en annexe à l'étude d'E. Guldner, sur "Le rôle du gouvernement dans la procédure de révision de la Constitution du 27 octobre 1946. E.D.C.E 1957, p.41.
[35] Ainsi que l'a relevé Mme Lenoir, dans son étude sur "Le nouvel ordre constitutionnel d'Afrique du Sud" in, "Les cahiers du Conseil Constitutionnel" n° 1, p. 37, l'intervention d'un juge est à même d'assurer un contrôle rigoureux. Ainsi, la Cour constitutionnelle d'Afrique du Sud a jugé, par un arrêt du 6 septembre 1996, que neuf dispositions du texte constitutionnel adopté par L'Assemblée constituante en mai 1996 méconnaissaient les principes de référence énoncés dans la Constitution intérimaire de novembre 1993 et notamment la procédure de révision qui, trop aisée à mettre en oeuvre, contrevenait à la stabilité juridique.
[36] En une circonstance au moins, le Conseil d'Etat a visé dans une de ses décisions contentieuses la loi constitutionnelle du 3 juin 1958 en tant qu'élément d'interprétation de l'actuelle Constitution (CE Ass. 2 mars 1962 Rubin de Servens, Rec., p.143).
[37] Cf. G. Burdeau, "Essai d'une théorie de la révision des lois constitutionnelles", Thèse 1930, p.99, cité par M.F. Rigaux, ouvr.préc., p. 36 et 63.
[38] Cf. L. Duguit "Traité de droit constitutionnel" 3 è édition, 1927, cité par O. Beaud, in "La puissance de l'Etat", ouvr.préc., p. 371.
[39] Joseph Barthélémy et Paul Duez, "Traité de droit constitutionnel", Dalloz Ed. 1933, p. 231.
[40] Cf. F.Goguel, "Les institutions politiques françaises", ouv.préc., p.,671 ; G. Carcassonne, "La Constitution", Seuil Ed. 1996, p. 318 ; B. Chantebout "Droit constitutionnel et science politique" A. Colin Ed., 14 è éd.1997, p.45 ; G. Burdeau, F. Hamon et M. Troper, "Manuel de droit constitutionnel", L.G.D.J Ed. 25 è éd. 1997, p. 52.
[41] Cf. également M. Luciani, in "La révision de la Constitution", ouvr.préc., p.133.
[42] P. Pactet, "Institutions politiques et droit constitutionnel", 16 è éd.1997, p. 296.
[43] Cf. Journées de la Société de législation comparée, 1993, p. 354 ; cf. également Ch. Cadoux, R.D.P. 1980, p. 1545 à 1547.
[44] Cf. A. Pantélis et S.Koutsoubinas, "Les régimes électoraux des pays de l'Union européenne", Bruylant Ed.1998, p.18 et 488.
[45] Cf. J.C Escarras, in "La révision de la Constitution", ouv.préc. p.154 ; Cf. Également, R.D.P 1998, p. 938.
[46] Décision n° 59-2 DC des 17, 18 et 24 juin 1959. Rec., p. 50.
[47] Cf. l'opposition de M. Séguin, député, au projet de loi constitutionnelle destinée à permettre l'introduction en droit interne du traité de Maastricht (R.F.D.C n° 11, 1992, p. 445, in P. Avril et J. Gicquel "L'apport de la révision à la procédure parlementaire").
[48] Cf. Th.S. Renoux et M. de Villiers, "Code constitutionnel" ouv. préc., p. 625.
[49] Il y a eu sur ce point un malentendu avec une partie de la doctrine si l'on en juge par les prises de position de L. Favoreu (R.F.D.C n° 12, p.738) de D. Rousseau ("Droit du contentieux constitutionnel" 4è éd. p.183) d'A.Werner ("Pouvoirs" n° 67, p. 123) et d'O. Beaud, ouvr.préc., p. 400.
[50] Cf. la décision n° 63-24 DC du 20 décembre 1963 (Rec. p.16) qui assimile implicitement le Congrès à une assemblée parlementaire, bien que son intervention se rattache à l'exercice du pouvoir constituant (cf. M.P. Roy, R.D.P 1980, p. 735).
[51] Il suffit pour s'en convaincre de se reporter à l'interprétation donnée par le président Badinter dans son article sur "Le Conseil Constitutionnel et le pouvoir constituant", Mélanges Jacques Robert. Montchrestien Ed. 1998, p. 225.
[52] Lors de l'élaboration de la loi constitutionnelle du 4 août 1995, des amendements en ce sens ont néanmoins été écartés (Cf. F. Luchaire, R.D.P 1995, p.1424 ; F. Hamon, "Vox imperatoris, vox populi ?", "Mélanges Braibant", Dalloz Ed. 1996, p. 396).
[53] Contra, J.F. Flauss, "Le contrôle de constitutionnalité des lois référendaires", Les petites Affiches, 23 juin 1997.
[54] Cf. B. Genevois, "Le Conseil Constitutionnel et le référendum", in "Le référendum, quel avenir ?" sous la direction de G. Conac et D. Maus, Ed. STH 1990, p. 95.
[55] Cf. F. Luchaire, "Le Conseil Constitutionnel ", tome I, 2 è éd., Economica Ed., p.154 ; D. Rousseau, "Droit du contentieux constitutionnel" 4e éd, p.184, L. Favoreu, A.I.J.C. 1994, p. 118 ; contra, G. Vedel, "Droit constitutionnel et institutions politiques", les cours de droit, 1960-1961, p.1070.
[56] Cf. B. Mathieu "La supra constitutionnalité existe-t-elle ?" Les Petites Affiches, 8 mars 1995. R. Badinter, "Le Conseil Constitutionnel et le pouvoir constituant", in Mélanges Jacques Robert", ouvr. préc., p. 225.
[57] Cf. M. Troper, article précité, Journées de la société de législation comparée, vol.15, p. 345.
[58] Cf. M.P. Roy, R.D.P 1980, p. 708 ; P. Avril et J.Gicquel, R.F.D.C n° 4, p.620 et R.F.D.C n° 11, p. 445 ; G. Carcassonne, ouvr. préc., p. 321.
[59] Il est à noter que le Constitution du 14 janvier 1852 organisait deux procédures distinctes selon que la révision mettait ou non en cause les cinq bases fondamentales énoncées par Louis-Napoléon dans sa déclaration du 2 décembre 1851 (Cf. C. Leclercq, "Les mécanismes juridiques de la disparition de la République", R.D.P 1986, p.1029).
[60] En Autriche, l'article 44 de la Constitution rend nécessaire le recours au référendum pour une "révision totale". La Cour constitutionnelle estime depuis un arrêt de 1952 qu'il y a révision totale dès lors qu'un "des principes directeurs de la Constitution se trouve affecté". Au nombre de ces derniers, figurent le principe démocratique, le principe de l'Etat de droit, le principe fédéral...(cf. O. Pfersmann, in "La révision de la Constitution", ouvr. préc., p. 40).
[61] Cass. Crim 11 mai 1833, Paulin, Sirey 1833 I 357, concl. Voysin de Gartempe ; M. Puech, "Grands arrêts de la jurisprudence criminelle ", Cujas Ed.1976 , p. 55 ; Cass.Crim. 28 mai 1959, J.C.P 1959 II 11 1952, note Vedel.
[62] CE Ass. 1er juillet 1960, F.N.O.S.S et Fradin, Rec. p. 441, D.1960.690, conclusions Braibant.
[63] Cf. G.Zagrebelsky, "La supraconstitutionnalité en tant que présupposition historico-culturelle de la Constitution" Journées de la société de législation comparée, vol.15, p. 454.
[64] Cf. J.F. Flauss, "Le contrôle de la validité internationale des initiatives populaires en Suise", R.F.D.C, n° 23, p. 625 ; du même auteur, "Le contrôle de conventionnalité des normes constitutionnelles R.F.D.C n° 30, p. 379.