Le Conseil constitutionnel français en période d'alternance politique

Exposé présenté lors des rencontres constitutionnelles franco-roumaines des 1er et 2 octobre 1998

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Le thème à traiter par la partie française au cours de ces journées constitutionnelles franco-roumaines est " le Conseil constitutionnel et l'alternance ". C'est pour ce sujet en effet que nos amis roumains ont manifesté le plus de curiosité.

Aussi tous les orateurs qui interviendront dans le débat du côté français évoqueront-ils cette question sous ses différents aspects : conditions politiques de l'alternance (J.C. COLLIARD), conditions institutionnelles de l'alternance (J. GICQUEL), incidences de l'alternance sur les saisines du Conseil (A. ROUX), incidences de l'alternance sur le fonctionnement du Parlement (D. MAUS).

Il me revient d'introduire brièvement le sujet.

Autant le dire d'emblée pour éclairer nos vis-à-vis roumains : contrairement au début des années 80, la question de l'alternance, vue sous l'angle du contrôle de constitutionnalité, ne suscite plus guère d'intérêt en France.

Les raisons de ce désintérêt sont positives :

  • les institutions ont appris à vivre l'alternance politique ;
  • réciproquement, les deux grandes familles politiques françaises ont appris à se couler dans les institutions et, au-delà de l'acceptation du cadre institutionnel, à respecter les valeurs inscrites dans la Constitution ;
  • cette dernière a par ailleurs révélé sa souplesse.

La Vème République n'a pas rencontré l'alternance politique avant mai 1981.

Depuis cette date, elle a connu cinq périodes d'alternance (y compris l'actuelle) :

  • De mai 1981 à mars 1986 une majorité de gauche à l'Assemblée nationale et un président socialiste, M. F. Mitterrand ;
  • De mars 1986 à mai 1988 une majorité parlementaire de droite, alors que M. Mitterrand termine son premier septennat. L'alternance coïncide alors avec la première expérience de " cohabitation " de l'histoire de la Vème République ;
  • De mai 1988 à mars 1993, le début du deuxième septennat de M. Mitterrand voit le retour de la gauche au gouvernement, celui-ci étant soutenu par une courte majorité à l'Assemblée nationale ;
  • De mars 1993 à mai 1995, l'alternance bénéficie à la droite et la France connaît, jusqu'à l'élection de M. Chirac à la présidence de la République, sa deuxième période de cohabitation ;
  • Enfin, depuis les élections législatives des 25 mai et 1er juin 1997, nous nous trouvons à nouveau en période de cohabitation, avec un président de la République issu de la droite, un gouvernement de gauche et, à l'Assemblée nationale, une majorité dite " plurielle " c'est-à-dire coalisant des députés socialistes, communistes, écologistes et d'autres sensibilités de gauche.

A ce jour, la Vème République a donc connu cinq périodes d'alternance, dont trois de cohabitation.

Le Conseil constitutionnel a joué un rôle important au cours de ces périodes, plus important sans doute que ne l'auraient fait, dans les mêmes circonstances, d'autres cours constitutionnelles européennes et ce, en raison de son mode de saisine.

Le contrôle de constitutionnalité qu' exerce le Conseil sur la loi votée par le Parlement - véhicule de toutes les réformes importantes - est en effet un contrôle abstrait et préventif. Il s'exerce entre l'adoption de la loi par le Parlement et sa promulgation.

Depuis la révision constitutionnelle de 1974, dont les conséquences ont été sans commune mesure avec les pronostics plutôt sceptiques des politiciens de l'époque, le Conseil peut être saisi non seulement, comme jusqu'à cette date, par le Chef de l'Etat, le Premier ministre et le président de chaque assemblée parlementaire, mais désormais aussi par soixante députés ou soixante sénateurs.

Il en est résulté, dès avant la première alternance, une augmentation spectaculaire du nombre des lois déférées.

En temps ordinaire, la saisine du Conseil constitutionnel est systématique toutes les fois qu'une loi suscite une controverse politique importante. Ainsi toutes les lois de finances (sauf une en 1992) lui ont été déférées depuis 1975.

La fréquence des saisines augmente encore au cours des mois suivant l'arrivée au pouvoir d'une nouvelle majorité.

La saisine prolonge en réalité le débat parlementaire en " juridicisant " ce dernier, autant qu'elle " politise " le débat constitutionnel.

Le Conseil intervient " à chaud ", dans un délai réduit (un mois au plus après le dépôt du recours).

Il statue sur l'ensemble des dispositions figurant dans le texte qui lui est déféré et pas seulement sur les dispositions expressément contestées.

Pour la plupart, les autres cours constitutionnelles ne connaissent d'une disposition législative qu'après (parfois longtemps après) son entrée en vigueur, dans un champ opératoire fort précisément et concrètement délimité par le litige particulier ayant conduit à leur saisine préjudicielle, et disposent de tout le temps nécessaire à sa résolution.

Le Conseil constitutionnel français, en revanche, doit confronter fort rapidement à l'ensemble des normes constitutionnelles l'ensemble des dispositions du texte qui lui est soumis et ce, alors que ces dispositions, n'ayant jamais été appliquées, n'entrent que " potentiellement "en conflit avec les normes constitutionnelles.

C'est dire la portée du verdict rendu par le Conseil constitutionnel.

Même si le Conseil ne se départit pas de sa position juridictionnelle et multiplie les techniques d'"autolimitation " (motivation précise, référence constante aux textes composant le " bloc de constitutionnalité français ", refus de substituer son appréciation de l'opportunité à celle du législateur etc...), le verdict qu'il rend tranche à vif un débat, né au cours des discussions parlementaires et parfois avant, qui a divisé la classe politique, les institutions, l'opinion et les groupes de pression.

Parce que le Conseil a maintenu fermement les mêmes principes jurisprudentiels quelle que soit l'inspiration (libérale ou socialisante) de la famille politique au pouvoir, parce que ses méthodes de raisonnement sont restées stables et se sont appliquées identiquement à l'examen de textes de logique opposée (nationalisations ou privatisations, assouplissement ou durcissement de la régulation des flux migratoires etc.), parce qu'il a su éviter certains excès de la majorité nouvelle, sans empêcher la mise en oeuvre des réformes dans lesquelles s'incarne l'exécution du programme électoral de cette majorité, il est apparu à la fois comme un garde fou contre certains dérapages et comme " une instance de certification " indépendante qui, délivrant un brevet de conformité aux dispositions controversées, légitimait et dédramatisait leur insertion dans l'ordonnancement juridique.

Comme l'indique le doyen Vedel (Neuf ans de jurisprudence constitutionnelle, Le Débat 1989 - n° 55) :" Il a été possible, non pas en dépit, mais à la faveur de ces changements politiques engendrant des questions de principe, de poser des règles permanentes et objectives, susceptibles d'opérer indépendamment de la nature du pouvoir en place, qu'il soit de droite ou de gauche ".De ce point de vue, le Conseil a rempli une fonction d'apaisement.

Les techniques utilisées à cet égard sont multiples :

  • motivations développées poursuivant un objectif pédagogique ;
  • rappel réitéré de ce que la loi, tout en étant soumise à la Constitution (" la loi n'exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution " énonce un " obiter dictum " de 1985), traduit une appréciation des nécessités par le législateur que, sauf en cas d'erreur manifeste, il n'appartient pas au juge constitutionnel de désavouer;
  • annulations partielles interdisant certains excès ou permettant au Parlement, " en revoyant sa copie ", de corriger les modalités retenues par le texte initial sans renoncer à ses objectifs premiers ;
  • enfin, réserves d'interprétation dont le mérite , à condition de ne pas les employer hors de propos (par exemple lorsque le texte est clair, ou lorqu'elles iraient à l'encontre de la volonté du législateur, ou lorsqu'elles reviendraient à amender un texte ) est d'orienter l'application de la loi dans un sens constitutionnel (et plus consensuel), tout en épargnant un désaveu au gouvernement et à sa majorité.

Toutes ces techniques, dont l'usage n'est pas limité aux périodes d'alternance, prennent un relief particulier au lendemain de l'arrivée d'une nouvelle majorité au pouvoir.

En effet, un grand nombre de textes, tous inspirés par une volonté politique de changement ayant reçu l'onction du suffrage universel, vont être soumis au Parlement au début du nouveau mandat.

Une partie au moins du programme électoral de la majorité va donc trouver son expression législative, mais en même temps subir les critiques de l'opposition, au Parlement comme dans l'opinion..

Ces critiques, l'expérience le prouve, invoquent non seulement des arguments d'opportunité et de philosophie politique, mais sont de plus en plus souvent exprimées, dans la perspective d'une saisine du Conseil, en termes juridiques.

Cette invocation croissante de la norme constitutionnnelle dans le débat politique conduit souvent le législateur à s'autolimiter, dans la crainte d'une censure juridictionnelle. Cela ne signifie pas pour autant que le Conseil a eu un rôle conservateur, qu'il soit chargé de freiner le changement (qu'il soit d'inspiration libérale ou socialisante). Cela implique seulement que " les exigences juridiques inhérentes à l'idée même de Constitution ont pour conséquence qu'une majorité parlementaire ne puisse pas tout faire ... si elle n'est pas assez forte pour réviser la Constitution ... ". (G. Vedel, article précité).

Par ailleurs, la tranformation des polémiques politiques en débats juridiques et leur traitement juridictionnel ont un effet d' "objectivation ", et donc, comme on l'a déjà dit, d'apaisement social. Le Conseil est la dernière " scène " sur laquelle l'opposition tente d'avoir gain de cause. Une fois la décision du Conseil rendue, avec l'autorité qui s'y attache, l'expérience montre que les passions retombent prequ'immédiatement.

L'expérience prouve aussi qu'en raison de l'encombrement du Parlement au début d'une alternance, le Conseil est très souvent saisi de griefs relatifs à la procédure législative : utilisation du droit d'amendement, recours aux lois d'habilitation, utilisation par le Gouvernement de l'urgence et des diverses techniques du parlementarisme rationalisé (comme l' engagement de responsabilité), problèmes posés par l'obstruction ...

Il appartient donc au Conseil constitutionnel de " réguler ", dans son contenant comme dans son contenu, le flot législatif induit par l'alternance.

Ce faisant, le Conseil va exercer une fonction de modérateur et de garant de l'alternance, comme l'a minutieusement démontré le Professeur Favoreu.

Comme l'a également bien montré L. Favoreu, une telle fonction s'exerce d'autant plus fortement que l'intervention du Conseil, en dépit de quelques remous initiaux au début des années 80 et de quelques réactions de mauvaise humeur depuis lors, est finalement acceptée par la classe politique ou, tout au moins, par la partie (majoritaire) de la classe politique qui adhère à une " culture de gouvernement ".

Un court historique s'impose à cet égard.

Avant 1958, la France ignore le contrôle de constitutionnalité des lois. La primauté de la loi, expression de la volonté générale et de la souveraineté populaire, apparaît comme un acquis de la Révolution française, conforme à la tradition légicentriste héritée de Rousseau et à laquelle ne sauraient s'opposer que des esprits conservateurs. L'expérience du New Deal conforte cette prévention à l'encontre du contrôle de constitutionnalité, en tous cas dans les rangs de la gauche.

Aussi toute idée de justice constitutionnelle est-elle écartée à la Libération (à l'inverse de ce qui se passe en Allemagne et en Italie) et l'élargissement de la saisine du Conseil constitutionnel en 1974 à soixante députés ou soixante sénateurs n'est acceptée par l'opposition de l'époque que dans une perspective tactique : réduire le pouvoir d'une majorité perçue alors comme monolithique.

En 1981, la nouvelle majorité redoute que le Conseil constitutionnel ne fasse obstacle à la mise en oeuvre des réformes radicales qui sont rapidement engagées. Elle réagit fort mal à la première difficulté rencontrée : une décision du Conseil de février 1982 qui oblige le gouvernement sinon à renoncer à son programme de nationalisations, du moins à en revoir les modalités en soumettant un nouveau texte au Parlement. C'est à ce moment que les critiques les plus vives se font entendre à l'égard du Conseil constitutionnel ou du principe même du contrôle de constitutionnalité. " Vous avez juridiquement tort puisque vous êtes politiquement minoritaires " peut lancer alors un député de la majorité à l'opposition. Le fait que de tels propos soient devenus aujourd'hui impossibles, en tous cas dans une enceinte parlementaire, montre le chemin accompli ...

C'est que, depuis le début des années 80, un double apprentissage a eu lieu : du contrôle de constitutionnalité par les nouvelles majorités ; de l'alternance par le Conseil constitutionnel.

Cette double acclimatation a été rendue possible par la retenue observée par le Conseil constitutionnel. Celui-ci a agi " comme un aiguillage et non comme un barrage ", pour reprendre l'expression du Professeur Favoreu.

En canalisant le flot des réformes, qu'elles soient d'inspiration socialisante (nationalisations) ou libérale (privatisations, ouverture des services publics à la concurrence), qu'elles soient guidées par des préoccupations d'ordre public (renforcement de la répression pénale, lutte contre le terrorisme, restriction des flux migratoires) ou orientées vers la consolidation des droits des personnes face à l'Etat (renforcement des droits de la défense, protection de la vie privée, assouplissement des règles d'accueil des immigrés ...), le Conseil a pu, à l'occasion, gêner ou ralentir la réalisation de la volonté majoritaire : il ne lui en a pas moins apporté aussi une caution.

Prévenant certains excès de " retour du balancier " , il a, en contrepartie, décerné un " brevet de constitutionnalité " à la très grande majorité des réformes qui lui ont été déférées.

Très peu de lois ont été complètement annulées. Dans la grande majorité des cas, le recours est rejeté ou débouche sur des invalidations partielles ou des réserves d'interprétation .

Tous les recensements auxquels il a été procédé montrent que le Conseil n'a jamais bloqué - sauf sur des points accessoires - les réformes entreprises par les nouvelles majorités.

Ainsi, de 1981 à 1984, le Professeur Favoreu relève que, sur la quarantaine de décisions intervenues, le nombre d'invalidations a été limité et conduit soit à un simple retard du programme (nationalisations, décentralisation), soit à la censure de dispositions non essentielles.

Le même diagnostic peut être fait sur la période 86-88 et, plus encore sur la période 88-93, cette dernière étant marquée, de la part des gouvernements de l'époque (Rocard, Bérégovoy), et compte tenu de la courte majorité dont ils disposent à l'Assemblée nationale, par une recherche assez constante de compromis.

La période 93-95 a connu une épreuve sérieuse en ce qui concerne le droit d'entrée et de séjour des étrangers, domaine opposant droite et gauche depuis de longues années et donnant lieu régulièrement à des modifications de la législation, invariablement déférées au Conseil constitutionnel.

Le Conseil ayant déclaré contraire au droit d'asile constitutionnel des dispositions prévoyant que le demandeur d'asile verrait son cas traité non par la France mais par l'Etat " responsable de son admission " au sens des accords de Schengen, une révision constitutionnelle est intervenue pour faire disparaître l'obstacle ainsi identifié par le juge constitutionnel. L'affaire a défrayé la chronique de l'été 1993. Mais, même dans une telle circonstance, le Conseil a joué son rôle d'aiguillage : la mesure que vous souhaitez est possible, explique implicitement le Conseil aux pouvoirs publics, mais elle doit emprunter la voie d'une loi constitutionnelle et non d'une loi ordinaire.

Au cours de la période qui commence en juin 1997, le constat précédent est à nouveau confirmé : si beaucoup de textes sont déférés, comme toujours en période d'alternance, la majorité subit l'examen de constitutionnalité sans encombre. Les autres ne sont que très marginalement censurés ou sont jugés conformes moyennant des réserves d'interprétation qui, sans en dénaturer la portée, en encadrent l'application.

Quelques exemples, empruntés à des textes emblématiques de la session parlementaire écoulée (octobre 1997-juillet 1998), illustrent ce qui vient d'être dit :

- Le plafonnement des allocations familiales selon les ressources du ménage, mesure politiquement très controversée, est admise sous la double réserve, d'une part, que l'ensemble de la politique familiale (y compris les aides fiscales aux familles et les prestations familiales en nature) ne tombe pas au-dessous d'un certain " minimum " et, d'autre part, que, pour l'appréciation des ressources du ménage, les couples mariés et non mariés soient traités sur un pied d'égalité ;

- La taxe frappant les logements inoccupés est admise sous réserve que l'inoccupation ne résulte pas d'un fait étranger à la volonté du propriétaire et que le même logement ne soit pas déjà assujetti à la taxe d'habitation (ce qui exonère les résidences secondaires) ;

- S'agissant de la loi sur la réduction à 35 heures de la durée légale du travail, le Conseil expose qu'en l'absence d'erreur manifeste, il ne saurait substituer son appréciation à celle du législateur en ce qui concerne l'efficacité de la mesure du point de vue de la lutte contre le chômage. Or il n'y a pas d'erreur manifeste puisque les experts ne sont pas d'accord entre eux ...

- Dans le texte consacré à la lutte contre les exclusions, le Conseil invalide, comme contraire à l'autorité de la chose jugée, une disposition subordonnant l'exécution d'une décision judiciaire d'expulsion des locataires impécunieux à l'hébergement des personnes expulsées.

De telles sentences illustrent, chacune à sa façon, la fonction d'apaisement exercée par le Conseil :

  • Dans le cas des deux réserves citées, le Conseil " canalise" l'application d'une réforme dans un sens plus consensuel ;
  • Dans le cas des " 35 heures ", le Conseil expose les limites de son rôle : il ne faut pas attendre de lui qu'il se comporte comme une troisième Chambre, ni même comme un " conseil de sages ".
  • Dans le cas de l'invalidation de la disposition sur les expulsions, il censure un " dérapage " législatif, contraire à un principe constitutionnel (la séparation des pouvoirs) et qui aurait en outre produit des " effets pervers " en ce qui concerne le logement des personnes défavorisées.

L'intervention du Conseil a été surtout précieuse pour prévenir certaines tentations excessives des nouvelles majorités : du fait de l'existence du Conseil, de la stabilité de sa jurisprudence et de la probabilité que l'opposition le saisisse, le gouvernement et la majorité ont en effet " intériorisé " les contraintes de constitutionnalité.

Ils ont été aidés en cela par les organes administratifs situés en amont de la procédure législative (Secrétariat général du Gouvernement et Conseil d'Etat), mais aussi par le débat parlementaire lui-même qui, notamment au travers des " exceptions d'irrecevabilité ", invoque désormais régulièrement des arguments de constitutionnalité.

La pratique des saisines, de plus en plus étoffées, a par ailleurs familiarisé chaque camp avec le débat constitutionnel. Or, l'opposition d'aujourd'hui étant la majorité de demain, les responsables politiques du jour sont d'anciens requérants et les problèmes de la constitutionnalité, fussent-ils seulement perçus comme une contrainte, ne leur sont plus " terra incognita ".

Cette familiarisation des responsables politiques avec les questions constitutionnelles leur permet de mieux utiliser une marge de manoeuvre désormais limitée par le droit et donc d'en compenser les effets restrictifs.

Ainsi, la jurisprudence sur les privatisations en 1986 éclaire-t-elle le gouvernement, entre 1993 et 1997, lorsqu'il prend de nouvelles mesures de transfert au secteur privé.

Plus subtilement, une victoire contentieuse de l'opposition, dans une matière donnée, encadre l'action que cette opposition, devenue majorité, pourra conduire dans cette même matière. Ainsi les strictes réserves d'interprétation visant la loi d'habilitation sur le découpage des circonscriptions législatives, en 1986, découlent des principes énoncés en 1985 à propos du découpage des circonscriptions régionales en Nouvelle-Calédonie: d'une saisine à l'autre, l'opposition est devenue majorité et réciproquement ...

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La nature des alternances a-t-elle conditionné les caractéristiques du contrôle exercé par le Conseil ? Il ne semble pas.

Bien sûr, ces alternances présentent des traits différents selon que la nouvelle majorité est de droite ou de gauche.

En raison d'abord de la thématique qui en résulte tant dans les textes déférés que dans le type de griefs soulevés.

Ainsi, avec une majorité de gauche, le Conseil, saisi par la minorité, a-t-il plus de chance de s'interroger sur la portée du droit de propriété ou de la liberté d'entreprendre et de répondre sur le terrain de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, d'inspiration individualiste et libérale.

Avec une majorité de droite, il aura plus de chances de définir les droits des étrangers, de se pencher sur la limitation du droit de grève et d'appliquer le Préambule de 1946, d'inspiration sociale et interventionniste.

Même sur les questions de procédure législative, la thématique est colorée par l'appartenance de la majorité à l'une des deux grandes familles politiques françaises. Ainsi la propension plus grande des gouvernements de droite à recourir aux lois d'habilitation a conduit, au cours des périodes où la droite est revenue aux affaires, à un développement assez considérable des exigences jurisprudentielles relatives aux habilitations législatives.

Sans doute aussi la configuration des acteurs politiques varie-t-elle selon que l'alternance est de droite ou de gauche et selon qu'elle se double ou non d'une cohabitation :

- L'alternance de droite trouve un appui dans le Sénat alors que l'alternance de gauche trouve en lui un contre pouvoir ;

- La cohabitation fera jouer au chef de l'Etat sinon un rôle de contre pouvoir (ce qui serait exagéré, la Constitution de la Vème République ayant révélé à cet égard, en période de cohabitation, une flexibilité insoupçonnée), du moins une fonction de " modérateur partisan ", voire de " rassembleur en repli tribunicien " (quoique cette expression qualifie mieux la première cohabitation que les deux suivantes).

Mais cette variation de la configuration institutionnelle n'affecte guère le Conseil constitutionnel :

- que la majorité du Sénat soit ou non dans l'opposition n'empêche pas l'opposition sénatoriale, minoritaire ou majoritaire dans l'enceinte sénatoriale, de saisir le Conseil ;

- quant à la modification du rôle du chef de l'Etat que la pratique constitutionnelle induit selon qu'il y ait ou non cohabitation, elle n'affecte pas grandement le contrôle de constitutionnalité, car les actes du chef de l'Etat échappent en France, contrairement à ce qu'il en est d'autres systèmes constitutionnels européens, à la compétence du juge constitutionnel.

Deux mots encore en guise de conclusion à cette modeste introduction :

Annoncée jusqu'au début des années 80 comme une épreuve redoutable - tant pour la réalisation du programme électoral d'une nouvelle majorité que pour la pérennité du Conseil constitutionnel - la rencontre de l'alternance et du contrôle de constitutionnalité s'est opérée sans heurts majeurs et ne suscite plus guère de débat du fait de sa banalisation.

Y ont beaucoup contribué la fréquence des alternances depuis 1981 et la remarquable adaptabilité dont a fait preuve la Constitution de 1958 (dont nous nous préparons à fêter le quarantième anniversaire), adaptabilité qui a favorisé l'acceptation de nos institutions par toutes les grandes formations politiques françaises.

Mais tout cela eût été compromis si, lors de la première alternance, le Conseil constitutionnel avait adopté une posture politique.

Ne l'ayant pas fait, et ne s'étant jamais départi, depuis lors, de sa fonction juridique et modératrice, le Conseil a consolidé de façon durable sa place au sein de nos institutions.

Régulateur et garant de l'alternance, le Conseil a été bénéficiaire de celle-ci tout en faisant progresser la soumission de la vie politique française au droit.