La pratique des opinions dissidentes en Allemagne

Christian WALTER - Cahiers du Conseil constitutionnel n° 8 (Dossier : Débat sur les opinions dissidentes) - juillet 2000

Assistant à la Cour constitutionnelle d'Allemagne, deuxième Sénat



En Allemagne, en 1875/76 déjà, les opinions dissidentes ont fait l'objet de discussions dans les sessions de la commission pour l'élaboration d'une loi sur l'organisation judiciaire. À cette époque, l'opinion dissidente aurait pu être admise, au moins à titre secret, c'est-à-dire demeurant dans les archives de la juridiction concernée. Les arguments pour et contre ayant été échangés, la tradition prussienne du secret du délibéré l'avait finalement emporté 2. Bien que cette tradition apparaisse toujours dans l'organisation générale judiciaire allemande actuelle, elle n'est plus valable pour la Cour constitutionnelle fédérale où, depuis l'amendement de la loi sur la Cour constitutionnelle fédérale (Bundesverfassungsgerichtsgesetz) du 21 décembre 1970 3 l'opinion dissidente a été introduite. Pour étudier la situation allemande en ce qui concerne les opinions dissidentes à la Cour constitutionnelle, il convient tout d'abord de présenter les débats qui ont eu lieu avant et lors de l'élaboration de la nouvelle loi (I) et d'analyser dans une deuxième section la pratique de la Cour qui s'en est suivie (II).

I. Le débat sur l'opinion dissidente
A. Le développement historique

Déjà le premier projet de loi sur la Cour constitutionnelle fédérale avait soulevé la question de l'opinion dissidente. En effet, ce projet de loi, introduit par le parti social-démocrate, contenait une clause admettant l'opinion dissidente et demandant sa publication avec la décision concernée de la Cour 4. Le projet du gouvernement, en revanche, ne prévoyait que l'opinion dissidente secrète 5. À la fin du débat parlementaire aucune clause sur l'opinion dissidente n'était retenue et la loi sur la Cour constitutionnelle fédérale entrait en vigueur sans régler la question.

Dans les années suivantes, le débat s'est poursuivi, nourri par deux décisions de la Cour. La première a été l'avis 6 sur la Communauté européenne de défense du 8 décembre 1952 7 où la Cour a divulgué le résultat du délibéré en annonçant que la décision avait été prise par 20 voix contre 2 8. La deuxième décision, l'arrêt dit Spiegel du 5 août 1966, peut être considérée comme un pas important vers l'introduction de l'opinion dissidente. Dans cette affaire, qui concernait la perquisition des locaux de l'hebdomadaire Der Spiegel, la première chambre de la Cour se trouvait dans une impasse, quatre juges votant pour et quatre contre une violation de la liberté de presse garantie par l'article 5, para. 1, phrase 2 de la loi fondamentale (Grundgesetz). Dans une telle situation d'égalité de voix, la loi sur la Cour constitutionnelle prévoit " qu'une violation de la Constitution ne peut être constatée " (§ 15, para. 4, phrase 3) 9. La Cour présentait dans son arrêt d'abord les raisons qui avaient conduit quatre juges à conclure que la liberté de presse avait été violée, et après ce passage, suivaient les raisons des quatre autres juges soutenant qu'une telle violation ne pouvait pas être constatée 10. Dans une décision du 23 avril 1969 qui concernait la justiciabilité des décisions de grâce la deuxième chambre de la Cour a suivi cet exemple 11.

Après cette opinion dissidente dite " cachée " dans l'arrêt Spiegel, le débat académique s'est intensifié et la question de l'opinion dissidente est devenue un des sujets principaux traités par le 47e Deutschen Juristentag en 1968, la réunion annuelle des juristes allemands. À la fin des discussions, le vote pour et contre une modification de l'organisation judiciaire afin de permettre l'opinion dissidente était nuancé : le Juristentag accueillait l'opinion dissidente pour les Cours constitutionnelles (fédérale et des Länder), pour les Cours fédérales de cassation ainsi que pour certaines autres juridictions, mais il refusait de l'admettre pour tous les tribunaux du pays 12. Le processus parlementaire a conduit à l'introduction de l'opinion dissidente ouverte dans la loi sur la Cour constitutionnelle fédérale, mais sans l'étendre à d'autres juridictions.

B. Les arguments pour et contre l'opinion dissidente avancés dans les discussions académiques et politiques

Dans son exposé aux débats du 47e Deutschen Juristentag, Ernst Friesenhahn, ancien juge à la Cour constitutionnelle, devait constater que sa tâche était à la fois difficile et facile parce qu'il y avait peu à ajouter à la discussion antérieure. L'opinion dissidente, disait-il, touchait plutôt aux convictions qu'à la raison. Il serait donc difficile pour les partisans de l'une ou de l'autre position de convaincre ceux qui s'y opposaient 13. Les débats du Juristentag avaient été préparés par un avis de Konrad Zweigert, lui aussi ancien juge à la Cour constitutionnelle. Dans cet avis Zweigert proposait d'introduire l'opinion dissidente dans tous les tribunaux du pays 14. Quels étaient les arguments avancés dans les débats?

D'une manière générale on trouve quatre arguments principaux : l'autorité de la chose jugée et des institutions judiciaires ainsi que le secret du délibéré sont avancés contre l'opinion dissidente; en revanche, pour l'admettre, sont avancées la possibilité de développer la jurisprudence ainsi que la nécessité de rendre le processus jurisprudentiel plus transparent. À cet égard, le droit comparé et notamment la tradition anglo-saxonne 15 a joué un rôle important lors des débats du 47e Deutschen Juristentag 16 ainsi que dans la doctrine. Contrairement à ce que l'on pouvait croire, cette référence au droit anglo-saxon était manipulée non seulement par les défenseurs de l'opinion dissidente, mais aussi par ceux qui s'y opposaient, ces derniers faisant valoir que les traditions juridiques continentales et anglo-saxonnes étaient tellement différentes que l'on ne pouvait pas simplement transférer une forme de raisonnement juridique (c'est-à-dire l'opinion dissidente) d'un système à l'autre sans tenir compte de ces différentes traditions 17. Finalement, par une majorité de 371 contre 31, le 47e Juristentag proposait de permettre l'opinion dissidente à la Cour constitutionnelle fédérale et aux Tribunaux constitutionnels des Länder 18.

Le débat parlementaire s'est développé selon les mêmes lignes. Dans la motivation de son projet de loi, le gouvernement s'appuyait largement sur le débat du Juristentag 19 ; de même les arguments avancés au Juristentag se retrouvaient au Parlement. Devant la commission des lois plusieurs juges constitutionnels se sont prononcés sur les répercussions éventuelles que la possibilité de rédiger une opinion dissidente pourrait avoir sur le déroulement du délibéré, les uns craignant que la recherche d'un compromis devienne plus difficile face à la perspective pour chaque juge d'augmenter sa réputation personnelle par voie d'opinions dissidentes brillantes, les autres faisant valoir qu'une certaine division était inévitable en groupe et qu'une utilisation trop abondante de l'opinion dissidente contribuerait plutôt à détruire la réputation professionnelle qu'à son établissement 20. À l'issue des débats, le Bundestag adoptait un projet de loi apportant, au-delà de l'opinion dissidente, plusieurs modifications importantes à la loi sur la Cour Constitutionnelle fédérale 21. Il se prononçait à une large majorité, sans voix contre, avec quelques absentions 22.

II. La pratique de la Cour constitutionnelle et la position de la doctrine après l'introduction de l'opinion dissidente
A. La pratique de la Cour

En 1971, durant la première année de la mise en place de l'opinion dissidente, les juges constitutionnels ont fait amplement usage de la nouvelle possibilité. La première opinion dissidente se référait même à une décision qui avait été prise quelques jours avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi 23, ce qui s'est trouvé critiqué dans la doctrine. Parmi les 72 décisions que la Cour a rendues en 1971 on peut trouver 17 opinions dissidentes auxquelles participaient 11 juges différents 24. Après ce début " fulminant " 25 en 1971, la fréquence des opinions dissidentes s'est considérablement réduite. Déjà, en 1972, il n'y avait plus que 5 opinions dissidentes avec la participation de 7 juges 26, et la présidente Limbach pouvait constater en 1998 que le taux des opinions dissidentes avait rarement dépassé 6 % dans l'année. On peut donc conclure que, contrairement aux craintes de certains auteurs au vu de la pratique américaine, l'opinion dissidente n'est pas devenue la règle dans la pratique de la Cour constitutionnelle fédérale allemande. Son usage est resté exceptionnel.

Quelles sont les matières qui suscitent les opinions dissidentes? On peut certainement dire que les affaires politisées qui doivent être tranchées par la Cour sont naturellement susceptibles de provoquer des opinions dissidentes. On peut citer les trois décisions concernant l'avortement 27, la décision sur la constitutionnalité des crucifix dans les écoles bavaroises 28, ou celles concernant la modification du droit fondamental à l'asile 29, pour ne mentionner que quelques unes des affaires politisées récentes.

Mais il faut ajouter que ce facteur politique n'explique qu'une partie de la pratique de la Cour. Premièrement, il est facile de citer des décisions unanimes qui concernent des matières aussi politisées que celles qui viennent d'être mentionnées. Les dernières décisions concernant l'intégration européenne, l'arrêt Maastricht 30 et la décision sur la constitutionnalité de l'introduction de la monnaie unique 31, ainsi que l'arrêt du 11 novembre 1999 sur la répartition des ressources entre les Bundesländer, une affaire qui touchait au point le plus sensible du fédéralisme 32, ont toutes été rendues à l'unanimité. En second lieu, on peut facilement citer des décisions dans lesquelles la raison d'une opinion dissidente ne peut être trouvée dans sa dimension politique, mais doit plutôt être recherchée dans une ou plusieurs véritables questions de droit. À cet égard, on peut mentionner les opinions dissidentes du juge Grimm dans une affaire dite Promenade à cheval dans la forêt qui concernait l'application de la liberté d'agir (art. 2, par. 1 de la loi fondamentale) 33, celle du juge Kühling sur la nécessité constitutionnelle d'informer les parties sur leurs droits de recours lorsqu'elles ne sont pas représentées par des avocats 34, ou l'opinion dissidente du juge Kruis dans une affaire concernant l'effet rétroactif d'une subvention fiscale 35.

Ainsi, on peut conclure, que le nombre relativement faible des opinions dissidentes indique que la crainte de voir se réduire la recherche d‘un compromis acceptable pour la chambre entière 36 ne s'est pas réalisée. Au contraire, il semble que la possibilité d'une opinion dissidente demande aux juges qui appartiennent à la majorité de reconsidérer leurs arguments et de préciser leur raisonnement. Selon les mots de l'ancien vice-président de la Cour, Ernst-Gottfried Mahrenholz : " L'opinion dissidente transfère les raisons de respecter une décision de justice de l'autorité institutionnelle à la qualité du raisonnement. " 37 Cette appréciation est renforcée par le droit de chaque juge de demander la réouverture du délibéré en cas d'opinion dissidente 38. De même, les opinions dissidentes ne semblent pas mettre en question l'autorité de la décision. Les attaques vives contre la décision sur les crucifix dans les écoles bavaroises se référaient peu à l'opinion dissidente et il y a donc de bonnes raisons pour croire que la réaction du public aurait été à peu près semblable même face à une décision unanime. L'opinion dissidente publiée a, au contraire, le mérite d'offrir à ceux qui s'opposent à la décision majoritaire une certaine consolation leur faisant savoir que, même parmi les juges constitutionnels, il y en a eu certaines ou certains pour partager leur avis.

B. La position de la doctrine

Aujourd'hui, le principe de l'opinion dissidente n'est plus contesté. Elle est largement acceptée comme faisant partie du débat juridique des juges constitutionnels. Klaus Schlaich estime, dans son traité de contentieux constitutionnel, que l'opinion dissidente a dévoilé une partie du secret du délibéré, mais ceci sans porter atteinte à l'autorité de la Cour. La décision rendue serait acceptée comme finale et obligatoire pour l'affaire en question, mais l'opinion dissidente indique que la discussion juridique des problèmes constitutionnels en question reste ouverte 39. D'autres auteurs restent plus sceptiques, mais sans demander le retour à la situation antérieure à 1970. Il semble que la critique ait changé de cible : au lieu d'attaquer le fait même de l'opinion dissidente, c'est aujourd'hui plutôt le style des opinions dissidentes qui recueille un certain intérêt. Dans son discours au Juristentag de l'année 1996, Josef Isensee, professeur à l'université de Bonn, voyait un " signal d'alarme " dans la manière dont certaines opinions dissidentes étaient rédigées. L'opinion dissidente devrait seulement avoir pour objet de faire connaître un raisonnement juridique différent, mais devrait exclure toute polémique contre la décision majoritaire. Ce qui serait légitime, ou même " rafraîchissant " dans un article académique, viole dans une opinion dissidente, l'obligation de loyauté du juge à son institution judiciaire 40.

Bien qu'on ne puisse pas nier l'existence de certaines limites à la polémique dans l'opinion dissidente, ces mêmes arguments, valables pour l'opinion dissidente en général, s'appliquent aussi en ce qui concerne leur style de rédaction. Parce que l'opinion dissidente met en relief le raisonnement plutôt que l'autorité institutionnelle, l'opinion dissidente ne peut convaincre que par son raisonnement. Dans cette perspective, une rédaction trop polémique affaiblit plutôt la position dissidente que celle de la majorité.

Conclusion

La société démocratique s'appuie plus sur la raison que sur l'autorité des institutions. Dans son étude sur les opinions dissidentes, Karl-Heinz Millgramm utilisait un questionnaire pour recueillir les impressions personnelles de certains juges, dont plusieurs juges constitutionnels. Ces derniers mettaient tous en relief l'effet positif que l'opinion dissidente avait sur le raisonnement de la majorité aussi bien que sur celui de la minorité dans son opinion dissidente 41. Comme les juges constitutionnels qui, sur la base de leur expérience concrète, constatent que l'opinion dissidente conduit à un meilleur raisonnement sans vraiment mettre en question l'autorité de l'institution de la justice constitutionnelle, et, compte tenu de l'utilisation modérée de ce moyen dans la pratique de la Cour allemande, on peut rester confiant : l'opinion dissidente continuera à contribuer dans les années à venir à ce que la jurisprudence constitutionnelle soit acceptée par les citoyens et elle restera ainsi un facteur intégrateur pour la société entière.




2. Cf. K.-H. Millgramm, Separate Opinion und Sondervotum in der Rechtsprechung des Supreme Court und des Bundesverfassungsgerichts, 1985, 65 ss.

3. BGBl. I, p. 1765 ss.

4. BT-Drucks, 1/328, p. 5.

5. BT-Drucks, 1/788, p. 9.

6. À l'époque la loi sur la Cour constitutionnelle fédérale prévoyait encore des avis consultatifs.

7. BVerfGE 2, 79.

8. Le débat interne à la Cour après cette décision est décrit par K.-G. Zierlein, " Erfahrungen mit dem Sondervotum beim Bundesverfassungsgericht ", DÖV 1981, 83 ss. (85).

9. L'effet juridique de cette règle fait l'objet de controverses. La première section de la Cour estime que dans une telle impasse la question de droit reste ouverte [v. BVerfGE 92, 1 (14); 76, 211 (217)]. Une partie de la doctrine, par contre, conclut qu'une décision selon § 15, para 4, phrase 3 impliquait la constitutionnalité de la norme en question, v. H. H. Klein, " Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung ", in : P. Badura/R. Scholz, Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgebung, Symposium für Peter Lerche zum 70. Geburtstag, München 1998, 49 (58 Fn. 47).

10. BVerfGE 20, 162 (178 ss.; 185 ss.).

11. BVerfGE 25, 352 (358 ss.; 363 ss.).

12. Verhandlungen des 47. Deutschen Juristentages, Bd. II, München 1969, R 144 s.

13. E. Friesenhahn, Verhandlungen des 47. Deutschen Juristentages, Bd. II, München 1969, R 33.

14. K. Zweigert, Verhandlungen des 47. Deutschen Juristentages, Bd. I, München 1968, D 45

15. Millgramm (note 2), p. 13 ss.; p. 59 ss.; W. Heyde, " Das Minderheitsvotum des überstimmten Richters ", Bielefeld 1966, p. 19 ss. [se référant aussi à la pratique nationale non-anglo-saxonne (p. 47 ss.) et de la justice internationale (p. 56 ss.)].

16. Zweigert, (note 14), 18 ss.; R. Pehle, Verhandlungen des 47. Deutschen Juristentages, Bd. II, München 1969, R 9 ss.

17. R. Pehle (note 16), R 9 ss.

18. Verhandlungen des 47. Deutschen Juristentages, Bd. II, München 1969, R 144.

19. BR-Drucks. 594/68, p. 6; BT-Drucks. VI/388, p. 7 s.; v. aussi le discours du ministre fédéral de la justice dans la session du 13 mars 1970, Deutscher Bundestag, Stenoraphische Berichte, 38. Sitzung vom 13. M.

20. V. la description des positions différentes par K. H. Millgramm, (note 1), p. 82 ss.

21. Ce qui explique pourquoi le débat parlementaire sur l'opinion dissidente est resté limité à la Cour Constitutionnelle fédérale.

22. Deutscher Bundestag, Stenographische Berichte, 81. Stizung vom 2.Dezember 1970, BT-Plenarprotokolle, 6. Wahlperiode, p. 4608 ©.

23. BVerfGE 30, 1 (33, 47)

24. V. la documentation de K.-H. Millgramm (note 2), p. 91.

25. Millgramm (note 2), p. 100.

26. Millgramm (note 2), p. 91.

27. BVerfGE 98, 265 (329; 359); 88, 203 (338; 359); 39, 1 (68).

28. BVerfGE 93, 1 (25; 34).

29. BVerfGE 94, 115 (157; 163; 164); 94, 166 (223).

30. BVerfGE 89, 155.

31. BVerfGE 97, 350.

32. BVerfG, EuGRZ 1999, 617.

33. BVerfGE 80, 137 (164).

34. BVerfGE 93, 99 (117).

35. BVerfGE 97, 67 (85).

36. V. Pehle (note 16), R 9 ss. (R 19).

37. E.-G. Makhrenholz, " Das richterliche Sondervotum ", in : W. Hoppe/W. Krawietz/M. Schulte, Rechtsprechungslehre, Köln-Berlin 1992, p. 167 (169); traduction de l'auteur.

38. § 26, para. 2 du règlement interne de la Cour.

39. K. Schlaich, Das Bundesverfassungsgericht, 4. Aufl. München 1997, Nr. 48.

40. J. Isensee, " Bundesverfassungsgericht - quo vadis? ", JZ 1996, p. 1085 (1087); une critique pareille se trouve dans un article de Theodor Rittersbach, ancien juge à la Cour constitutionnelle, v. T. Rittersbach, " Gedanken zum Sondervotum ", in : Festschrift für Wolfgang Zeidler, Bd. 2, Berlin-New York 1987, p. 1379 ss. (1388).

41. Millgramm (note 2), p. 217 ss.