La pratique des opinions dissidentes au Canada- L'opinion dissidente : voix de l'avenir ?

Claire L'HEUREUX-DUBÉ - Juge à la Cour suprême du Canada

Cahiers du Conseil constitutionnel n° 8 (Dossier : Débat sur les opinions dissidentes) - juillet 2000

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Je remercie mon clerc juridique, Laurie Sargent, pour son apport inestimable dans la recherche et préparation de ce texte. Je tiens également à remercier le professeur Silvio Normand pour sa généreuse contribution à la recherche sur les opinions dissidentes au Québec.

« A dissent in a court of last resort is an appeal to the brooding spirit of the law, to the intelligence of a future day, when a later decision may possibly correct the error into which the dissenting judge believes the court to have been betrayed⁽¹⁾. »

Il y a mille ans, les choeurs de l'Europe chantaient à l'unisson le Grégorien, dont les mélodies étaient belles, limpides et bien ordonnées. Mais l'esprit humain ne s'en est pas contenté et s'est doté de la polyphonie, qui a donné naissance à une multitude d'harmonies et de formes musicales. Les tribunaux peuvent eux aussi s'exprimer en unisson ou à plusieurs voix. Pour sa part, la tradition de dissidence dans les tribunaux des pays de common law admet, au moins dans une certaine mesure, une polyphonie de voix et de voies du droit.

À mon avis, les opinions dissidentes⁽²⁾ au Canada ont favorisé le foisonnement de concepts et de solutions juridiques, sans toutefois condamner les tribunaux à une dissonance dysfonctionnelle. La tradition de la dissidence est profondément enracinée au Canada. Les juges y exercent leur « droit précieux » à la dissidence lorsqu'ils l'estiment nécessaire⁽³⁾, en respectant certaines contraintes qu'ils s'imposent volontairement pour assurer un minimum d'harmonie institutionnelle. Ils ont tendance à partager avec leurs collègues anglais⁽⁴⁾ et américains⁽⁵⁾ une vision positive, voire idéalisée parfois, des opinions dissidentes et citent encore avec admiration certaines « grandes dissidences » touchant la justice sociale et les droits de la personne.

Le juge Brennan de la Cour suprême des États-Unis a su transmettre avec éloquence⁽⁶⁾ (W.J. Brennan Jr., « In Defense of Dissents », Mather O. Tobriner Memorial Lecture, reproduit dans H. Clark, Justice Brennan : The Great Conciliator, Birch Lane Press, 1995, à la p. 256) l'essence de cette vision dans son observation selon laquelle l'opinion dissidente idéale se distingue par ses qualités prophétiques et persuasives. Elle s'érige également en sauvegarde de l'intégrité des institutions judiciaires, car elle exige que la majorité justifie son raisonnement et les conséquences qui en découlent.

Toutefois, la grande majorité des opinions dissidentes ne répond pas à ces attentes, soit parce que, dans le fond, elles proposent une analyse peu différente de celle de la majorité, soit parce que la vision du droit qu'elles préconisent n'a aucun attrait pour les générations futures⁽⁷⁾. Par ailleurs, même le plus ardent défenseur des opinions dissidentes ne peut nier que ce sont les opinions majoritaires qui éclairent le plus souvent le cheminement du droit.

Malgré cette réalité plus prosaïque, les juges canadiens, américains, anglais et autres tiennent profondément à leur droit à la dissidence. Pour leur part, ni les parlementaires ni les juristes n'ont fait preuve d'une volonté sérieuse de les priver de ce droit, quoiqu'ils aient parfois communiqué aux juges la nécessité de l'exercer avec plus de retenue. Par conséquent, si en France l'idée d'autoriser les dissidences aux membres du Conseil constitutionnel peut sembler révolutionnaire et même saugrenue pour certains juristes, dans ces pays on s'étonnerait qu'il soit question de les bannir.

Dans le but d'expliquer cette adhésion à la tradition de dissidence, nous nous attacherons à soutenir la thèse que les opinions dissidentes, mines de possibilités et de potentiel, peuvent contribuer de façon importante au développement du droit. Dans un premier temps, nous examinerons la tradition et la culture des opinions dissidentes au Canada⁽⁸⁾ afin de fournir le cadre institutionnel de notre étude. Nous tenterons, dans un deuxième temps, de transcender ce contexte particulier et de réfléchir plus globalement au rôle des opinions dissidentes, afin d'en soupeser les avantages, tant pour les juges que pour les institutions judiciaires. Cette dernière réflexion sera axée sur les trois thèmes esquissés par le juge Brennan : la prophétie, le dialogue, et le rôle des opinions dissidentes dans la sauvegarde de l'intégrité du droit.

La tradition de l'opinion dissidente dans la culture juridique canadienne

Les origines institutionnelles de l'opinion dissidente au Canada remontent aux traditions des tribunaux anglais de la common law. Dès le xive siècle, semble-t-il, les juges des « Common Law Courts » anglais se prononçaient individuellement, par opinion seriatim, sur les pourvois en appel⁽⁹⁾. Ces juges ont, de toute évidence, toujours tenu pour acquis que la majorité l'emportait et, par conséquent, que l'expression d'une opinion dissidente ne nuisait pas en elle-même à l'autorité du jugement ou de l'institution. Leur acceptation des opinions individuelles et des dissidences a été transplantée au Canada, où elle a subi toutefois quelques modifications, en vue d'atténuer certaines faiblesses du modèle qui se sont révélées dans le nouveau contexte institutionnel de la Cour suprême du Canada.

Dès leur premier arrêt en 1877⁽¹⁰⁾, les juges de la Cour suprême du Canada ont rendu leur décision par voix plurielles et dissidentes. Ni les juristes ni les parlementaires n'ont été très impressionnés par les premières décisions de la Cour, les taxant d'être parfois incohérentes et répétitives⁽¹¹⁾. À preuve, vers la fin du xixe siècle, le premier - et le dernier - débat à la Chambre des communes canadienne eut lieu sur la question de savoir s'il fallait modifier les procédures de la Cour pour régler le problème. En définitive, la majorité des députés ne s'est pas laissée convaincre de la nécessité d'intervenir pour interdire les opinions seriatim et dissidentes⁽¹²⁾.

En l'absence d'une réforme imposée de l'extérieur, les juges de la Cour suprême du Canada, et notamment les juges en chef Anglin, Cartwright et Laskin, ont entrepris petit à petit une réforme de leur procédure interne. Conscient des faiblesses du modèle des opinions seriatim tel qu'il fonctionnait au Canada, le juge en chef Anglin a décidé au cours des années 1920 qu'il était nécessaire pour les juges de coordonner leurs efforts afin d'éliminer les répétitions et les incohérences créées par leurs opinions individuelles. Il a donc exigé, dans la mesure du possible, la réunion en une seule opinion majoritaire d'un énoncé clair et concis des faits matériels, et de tous les principes de droit sur lesquels les juges étaient d'accord. Lorsque l'unanimité s'avérait impossible, une opinion de la majorité et une opinion de la minorité dissidente étaient rédigées⁽¹³⁾.

C'est ainsi que, de 1930 à 1950, les opinions seriatim ont été peu à peu abandonnées. Toutefois, lorsque la Cour suprême est devenue la cour d'appel finale pour le Canada en 1949⁽¹⁴⁾, les opinions multiples étaient encore assez fréquentes pour qu'on s'en plaigne⁽¹⁵⁾ (Laskin, supra, note 4, à la p. 1047). Le juge en chef Cartwright, conscient de cet état de choses, a introduit, au cours des années 1960, la réunion en conférence des juges après chaque audition. Cette innovation a joué un rôle décisif dans la rédaction des opinions multiples ainsi que dans l'amélioration des relations entre les juges. Pour sa part, le juge en chef Laskin a emprunté aux Américains la forme de l'opinion unanime et anonyme rendue au nom « de la Cour » pour certaines causes jugées importantes et dans lesquelles l'unanimité était possible⁽¹⁶⁾.

L'adoption de la Charte canadienne des droits et libertés⁽¹⁷⁾ en 1982 a été un moment charnière dans l'histoire de la Cour, car le législateur y introduisait un contrôle constitutionnel sur la base de droits et libertés fondamentaux. Ceci a augmenté presque immédiatement la visibilité et l'importance de la Cour au sein de la société canadienne⁽¹⁸⁾. Peut-être est-ce en réaction à ce nouveau défi que les dissidences sont devenues encore moins fréquentes en moyenne totale pour la Cour⁽¹⁹⁾, mais paradoxalement, plus fréquentes dans le domaine des droits fondamentaux⁽²⁰⁾.

En fait, les juges de la Cour suprême semblent avoir reconnu, peut-être inconsciemment, qu'ils devaient s'imposer une certaine discipline afin d'éviter que les opinions multiples et redondantes nuisent à la qualité de leurs décisions et portent atteinte à la légitimité de la Cour. Il n'a jamais été question, toutefois, de supprimer les opinions dissidentes et les juges préservent⁽²¹⁾, surtout dans le domaine du droit constitutionnel.

Par ailleurs, la tradition institutionnelle n'est pas le seul élément vital de cette indépendance, qui puise également son inspiration dans la culture juridique de la common law⁽²²⁾.

Imprégnés d'une culture dans laquelle on privilégie la description narrative du raisonnement et le débat contradictoire quant aux solutions possibles au problème juridique soumis, les juristes formés en common law ont pris l'habitude de lire et de rédiger des opinions qui cherchent à justifier le choix d'une solution parmi plusieurs, ainsi que de montrer comment résoudre une question semblable à l'avenir⁽²³⁾. C'est donc une conception du droit et du rôle des décisions judiciaires qui admet facilement la possibilité d'opinions divergentes.

Si la rédaction de motifs dissidents s'imbrique profondément dans la tradition et la culture juridiques anglo-saxonnes, l'exemple du Québec tend à démontrer, toutefois, que la tradition et la culture ne sont pas entièrement déterminantes lorsqu'il s'agit d'opinions dissidentes. Bien que le système juridique au Québec soit un système hybride des traditions française et anglaise, l'influence française est demeurée très forte en droit privé, ainsi que dans l'approche civiliste de la hiérarchie des sources de droit. Pourtant, les cours d'appel au Québec ont accepté depuis le milieu du xixe siècle que l'on puisse intégrer la pratique des opinions dissidentes à leur système juridique, sans nuire à l'autorité de leurs décisions ni à la cohérence du droit⁽⁶⁶⁾.

L'acceptation d'opinions dissidentes dépend donc moins, à mon avis, de la tradition et de la culture juridiques que des trois postulats suivants. Premièrement, les opinions dissidentes ne compromettent pas la cohérence du droit lorsque celui-ci admet l'existence de plusieurs solutions possibles à une seule question, du moins en l'absence de dispositions législatives claires et précises. Deuxièmement, l'indépendance et l'impartialité individuelles des juges sont compatibles avec la légitimité institutionnelle des tribunaux. Troisièmement, le corollaire nécessaire des deux premiers postulats est qu'une majorité suffit pour faire autorité, et donc que l'unanimité n'est pas une condition sine qua non de la légitimité des tribunaux et de la stabilité du droit.

Dans une certaine mesure, le fait d'accepter ces postulats rend plus transparente la règle de droit, car cela permet aux décisions des tribunaux de traduire, à travers les opinions majoritaires et dissidentes, les idées et les principes qui se font souvent concurrence au sein d'un seul système normatif. Permettre les opinions dissidentes injecte également certains principes démocratiques, telles la liberté d'expression, la participation de chaque individu au processus décisionnel, et la règle de la majorité, dans le processus décisionnel des tribunaux.

Certains s'inquiéteront peut-être des incompatibilités potentielles entre démocratie - concept de la sphère politique - et règle de droit. Toute démocratie fonctionnelle comprend certaines limites internes, toutefois, qui servent à équilibrer les tensions entre l'ordre et la dissension, la collectivité et l'individu, la certitude et la flexibilité :

" [L] es valeurs et [l] es principes essentiels à une société libre et démocratique, [...] comprennent, selon moi, le respect de la dignité inhérente à l'être humain, la promotion de la justice et de l'égalité sociales, l'acceptation d'une grande diversité de croyances, le respect de chaque culture et de chaque groupe et la foi dans les institutions sociales et politiques qui favorisent la participation des particuliers et des groupes dans la société. [...] Toutefois, les droits et libertés [...] ne sont pas absolus. Il peut être nécessaire de les restreindre lorsque leur exercice empêcherait d'atteindre des objectifs sociaux fondamentalement importants "⁽⁶⁷⁾.

De même, comme nous le suggère l'expérience canadienne, les opinions dissidentes ne risquent de déstabiliser les institutions judiciaires que si elles échappent complètement aux contraintes, volontaires ou autres, qui tendent à assurer le fonctionnement efficace des tribunaux. De surcroît, ces opinions, souvent orientées vers des interlocuteurs qui ne sont pas satisfaits de la décision majoritaire, peuvent même parfois devenir source de légitimité et de stabilité, de par leur orientation vers l'avenir et leur invitation au dialogue.

Dissidence et prophétie

Pour reprendre et adapter les propos du philosophe John Locke à la situation des juristes, on a souvent tendance à se méfier des opinions nouvelles en droit, et on s'y oppose pour la simple raison qu'elles ne sont pas encore partagées par la majorité des juristes⁽⁶⁸⁾. Pourtant, la société se transforme continuellement, avec entre autres les technologies nouvelles, la globalisation et le multiculturalisme croissant. Ces défis nouveaux appellent des idées nouvelles qui permettent au droit d'évoluer. Les exemples qui suivent démontrent que les opinions dissidentes sont pour les juges un mode d'expression possible d'idées ou d'approches alternatives et nouvelles qui n'imposent pas pour autant un changement immédiat du statu quo.

Avant l'adoption de la Charte, les décisions de la Cour suprême du Canada portaient surtout sur le droit privé et le partage des pouvoirs du gouvernement fédéral et de ceux des provinces. Même si elles orientaient parfois le droit dans une direction nouvelle, les opinions dissidentes des premières décennies de notre Cour ne captaient pas autant l'imagination des juristes et du public qu'elles ne le font aujourd'hui. Dès les années 1970, cependant, les dissidences commandaient déjà l'attention du public et des juristes, lorsqu'il s'agissait, par exemple, de la situation économique de la femme et des droits de l'accusé en droit pénal.

Le juge en chef Laskin, un des éminents juristes canadiens, était souvent dissident dans ces instances, du moins pendant ses premières années à la Cour. Son opinion dissidente dans l'arrêt Murdoch c/ Murdoch⁽⁶⁹⁾, par exemple, tentait de refaçonner un concept ancien du droit des biens anglais, le « constructive trust » ⁽⁷⁰⁾, afin de donner aux femmes divorcées, qui avaient contribué aux biens matrimoniaux par leur travail non-rémunéré, le droit à une part de ces biens. Son opinion dissidente, adoptée par le juge Dickson et deux autres, pour devenir majoritaires dans l'arrêt Rathwell c/ Rathwell⁽⁷¹⁾, a été reprise ensuite par la majorité dans l'affaire Pettkus c/ Becker⁽⁷²⁾, sous la plume du juge Dickson. Même si on n'en faisait pas expressément état à l'époque, l'opinion dissidente du juge en chef Laskin reflétait les préoccupations nouvelles de la société et du législateur quant aux droits des femmes, et notamment leur droit à l'égalité.

En droit criminel, le juge Dickson, plus tard juge en chef, était souvent dissident avant l'avènement de la Charte, généralement avec les juges Laskin et Spence. Dans R. c/ Leary⁽⁷³⁾, par exemple, le juge Dickson a exprimé son profond désaccord avec la majorité quant au maintien de la règle de common law selon laquelle un crime d'intention générale ne pouvait jamais être contré par une défense d'ivresse⁽⁷⁴⁾. Son opinion a été adoptée par le juge Wilson, auteur de l'opinion minoritaire de l'arrêt R. c/ Bernard⁽⁷⁵⁾, dont le raisonnement a éventuellement été retenu par l'opinion majoritaire de la Cour dans R. c/ Daviault⁽⁷⁶⁾, qui a déclaré que la règle stricte énoncée par la majorité dans Leary violait les garanties juridiques énoncées dans la Charte.

Cependant, ce sont surtout les « grands dissidents » américains des deux siècles derniers qui font la preuve de la puissance potentielle des opinions dissidentes quant à l'évolution du droit. Au xixe siècle, par exemple, le juge Harlan était dissident dans toutes les causes portant sur la protection constitutionnelle du droit à l'égalité dans le contexte de la discrimination raciale. Avec beaucoup de prescience, il avait saisi les conséquences sociales néfastes auxquelles mènerait la conception imparfaite de l'égalité qu'avait adoptée la majorité⁽⁷⁷⁾. L'esprit de ses dissidences est finalement devenu la voix de la majorité dans les années 1950, lorsque le juge en chef Warren a jugé que la ségrégation des races dans les écoles publiques constituait une violation du droit constitutionnel à l'égalité⁽⁷⁸⁾.

Les « grands dissidents » du début du xxe siècle, Oliver Wendell Holmes et Louis Brandeis, ont incarné, peut-être plus que tous les autres, le rôle du juge dissident prophétique, tout en respectant les limites du rôle du juge dans une démocratie. Ils étaient juges à un moment charnière du développement de l'État-providence aux États-Unis. En dépit de l'opinion contraire de la majorité des juges de la Cour, ils ont défendu vigoureusement leur conviction selon laquelle la Cour ne devait pas contrecarrer la volonté politique, exprimée par les lois, chaque fois que le gouvernement tentait de restreindre les droits individuels de propriété et de liberté du contrat, au nom de la justice sociale et des droits des démunis. Les juges Brandeis et Holmes n'ont pas manqué de discerner, cependant, les abus potentiels de l'exercice des pouvoirs étatiques. Ils se sont montrés prêts à leur tour à invalider des lois qui portaient trop atteinte aux libertés fondamentales d'expression et de religion⁽⁷⁹⁾.

Percival Jackson résume ainsi la contribution de ces juges :

" The years of the [Holmes and Brandeis] Court ? might well be termed the era of qualitative dissent, as those of later years became the eras of quantitative dissent. [...] [T] heir dissenting opinions cast beams that lighted the subsequent ways of the law.

So Justice Holmes and Hughes furnished the prologue in the Frank case⁽⁸⁰⁾ for Holmes's majority opinion in the Moore case⁽⁸¹⁾. And it was Holmes and Brandeis whose dissents in the child labor case⁽⁸²⁾ found later affirmation by Congress and the Court ; [...] whose clear and present danger rule became the Court's guidance in the nineteen forties ;⁽⁸³⁾ [...]. Truly the White court attested the need and value of dissent⁽⁸⁴⁾. "

Nonobstant le succès éventuel de leurs idées, on peut valablement se demander si le droit aurait été sensiblement différent de ce qu'il est aujourd'hui si les juges Laskin et Dickson, ou les juges Harlan, Brandeis et Holmes n'avaient pu exprimer leurs opinions. Certains affirment que leurs opinions dissidentes ont joué un rôle clef dans le processus de libéralisation progressive de l'interprétation constitutionnelle⁽⁸⁵⁾, mais la réponse reste forcément conjecturale. Le fait qu'un juge de la Cour suprême se soit prononcé contre la discrimination, par exemple, n'a certainement pas mené directement aux victoires de la campagne pour les droits civiques aux États-Unis.

Toutefois, le fait qu'au moins une voix à la Cour tentait de promouvoir une vision de la Constitution qui favorisait l'avènement d'une société plus équitable a pu faire entrevoir aux juristes et au public la possibilité que cette vision devienne un jour réalité. D'une part, on pouvait conserver ainsi un certain espoir de renouvellement vers une société plus juste. D'autre part, il était moins difficile de faire valoir ces notions devant les tribunaux, puisque la jurisprudence contenait déjà la semence de cette transformation.

Outre cet aspect bénéfique des opinions dissidentes, elles ont permis aux juristes de l'époque de débattre et d'analyser les avantages et désavantages relatifs de l'approche minoritaire. De la même façon, les opinions dissidentes se sont souvent révélées très utiles dans le cas de pourvois qui soulèvent des questions inédites de droit constitutionnel, car elles peuvent identifier plusieurs axes de réflexion potentiels, lorsqu'il est encore trop tôt pour les parties et les tribunaux de prévoir toutes les ramifications possibles de l'approche majoritaire⁽⁸⁶⁾. Elles constituent donc une invitation explicite au dialogue sur le développement du droit dans ces domaines.

Plusieurs juges dissidents l'ont d'ailleurs constaté : une opinion dissidente vaut souvent pour les juristes de demain et non pas pour les juristes d'aujourd'hui⁽⁸⁷⁾. Il est important de pouvoir s'adresser aux générations futures, et de leur laisser entrevoir la possibilité d'une évolution interne du droit, du moins dans ses « interstices » ⁽⁸⁸⁾. En l'absence de cette capacité de renouveau interne, les tribunaux risquent d'être perçus plutôt comme un obstacle qu'un recours.

Les opinions dissidentes et le dialogue

Les opinions dissidentes peuvent donc poser les fondations d'une jurisprudence future, qui sera érigée peu à peu par les juristes qui s'intéresseront à l'élaboration d'approches nouvelles au droit actuel. Elles suscitent ainsi un dialogue fructueux entre les tribunaux et les universitaires. Au Canada, ce dialogue joue un rôle important dans le développement du droit, car les universitaires ont l'habitude de commenter les arrêts et de faire valoir le mérite relatif des opinions, y compris des opinions dissidentes⁽⁸⁹⁾. Peu importe si ces commentaires cherchent à clarifier l'opinion de la majorité à la lumière de l'opinion dissidente, ou à amener une transformation de l'opinion dissidente en droit positif, ils sont toujours utiles aux tribunaux et à la communauté juridique et sont souvent cités dans les arrêts de la Cour suprême.

Les dissidences peuvent également enrichir le dialogue constant qui a lieu entre les tribunaux et les assemblées législatives⁽⁹⁰⁾. Au cours des deux dernières décennies au Canada, un dialogue presque constant s'est établi entre le Parlement fédéral et la Cour suprême, notamment en matière de poursuites d'infractions d'ordre sexuel y inclus les agressions sexuelles. Les dispositions législatives contestées et déclarées inconstitutionnelles par la Cour ont suscité un dialogue entre le Parlement et les tribunaux, en ce que le Parlement a adopté des lois qui, à l'occasion, ont transformé une approche judiciaire minoritaire en législation constitutionnelle.

Au début des années 1980, le Parlement avait ajouté des dispositions nouvelles au Code criminel, pour protéger les victimes d'agressions sexuelles contre la divulgation et l'exposé de leurs relations sexuelles antérieures. Dans R. c/ Seaboyer⁽⁹¹⁾, la majorité de notre Cour a jugé que certaines des nouvelles dispositions étaient inconstitutionnelles, parce qu'elles portaient atteinte aux droits de l'accusé à une défense pleine et entière.

Le Parlement a légiféré à nouveau et a adopté les lignes directrices énoncées par la majorité dans Seaboyer⁽⁹²⁾. Peu après, la Cour a été saisie d'un aspect différent de la preuve dans ce type d'instance : la communication à l'accusé des dossiers médicaux et thérapeutiques des victimes. En l'absence de dispositions législatives portant directement sur la question, la majorité a établi dans l'arrêt R. c/ O'Connor⁽⁹³⁾ un seuil de recevabilité relativement bas pour la communication de ce type de preuve. L'opinion dissidente a formulé des critères plus stricts, fondés non seulement sur la règle de la pertinence de la preuve et le droit constitutionnel de l'accusé à une défense pleine et entière, mais aussi sur les droits constitutionnels des victimes à l'égalité et à la vie privée⁽⁹⁴⁾.

Le Parlement, rejetant l'approche de la majorité de la Cour qui permettait l'admission de faits souvent complètement dépourvus de pertinence, a légiféré encore une fois, adoptant un seuil d'admissibilité plus élevé comme l'avait proposé l'opinion dissidente dans O'Connor. Lorsque la constitutionnalité de ces dispositions a été contestée en 1999, la Cour a conclu unanimement que cette approche alternative et minoritaire, mais adoptée malgré cela par le législateur, ne violait pas les droits constitutionnels de l'accusé, avec une réserve relativement mineure exprimée par le juge en chef⁽⁹⁵⁾.

Les dissidences peuvent également susciter un dialogue dont la portée dépasse ces échanges avec les commentateurs d'arrêts et le législateur. D'une part, elles sont un outil pédagogique important dans les universités, où l'enseignement du droit dans la plupart des facultés canadiennes privilégie encore l'étude et la discussion des arrêts en relation avec la doctrine. On demande aux étudiants d'évaluer le mérite relatif des opinions majoritaires et dissidentes, les unes à la lumière des autres, afin de développer leur esprit analytique et les sensibiliser au fait que le droit permet souvent plusieurs solutions possibles à un même problème.

Par ailleurs, puisque les opinions dissidentes offrent souvent une perspective nouvelle ou nuancée de concepts familiers, elles sont particulièrement aptes à engager un dialogue avec les générations futures qui partagent cette même perspective. Il n'est peut-être pas surprenant, par exemple, qu'à la Cour suprême du Canada, les trois femmes qui y ont siégé depuis 1982⁽⁹⁶⁾ ont été plus souvent portées que la moyenne à rédiger ou à appuyer des opinions dissidentes⁽⁹⁷⁾, surtout dans l'interprétation des droits constitutionnels à l'égalité soulevés directement ou indirectement dans les domaines de droit pénal⁽⁹⁸⁾ et de droit fiscal⁽⁹⁹⁾ notamment.

Enfin, ces opinions peuvent même susciter un dialogue à l'échelle internationale, dans la mesure où des tribunaux étrangers, à la recherche de solutions à des problèmes sur lesquels ils n'ont pas encore de jurisprudence bien développée, peuvent choisir parmi les nombreuses approches formulées majoritairement ou minoritairement dans d'autres pays. Ainsi, certaines opinions dissidentes des juges de la Cour suprême du Canada ont été reprises, par exemple, par la majorité de la Cour constitutionnelle de l'Afrique du sud⁽¹⁰⁰⁾, qui cherchait à interpréter sa nouvelle loi constitutionnelle et notamment ses dispositions sur les droits à l'égalité.

L'opinion dissidente : sauvegarde de l'intégrité du droit et des institutions judiciaires

Au-delà de leur apport potentiel au développement du droit, les dissidences peuvent rehausser la légitimité des tribunaux, dans la mesure où elles préservent et renforcent l'indépendance judiciaire, favorisent la collégialité parmi les juges, et rehaussent la cohérence des décisions du tribunal.

Sur le plan individuel, les opinions dissidentes renforcent l'indépendance des juges, car elles assurent que les juges ne répondent en dernier ressort qu'à leur conscience individuelle. L'interdiction d'exprimer une dissidence risquerait, par opposition, de compromettre l'impartialité des juges, c'est-à-dire leur ouverture d'esprit⁽¹⁰¹⁾, car s'il lui est impossible de recourir à la dissidence, un juge qui est susceptible d'être persuadé par la preuve et les arguments soumis ne pourra pas toujours agir en conformité avec sa propre appréciation du droit applicable, lorsqu'elle ne concorde pas avec celle de la majorité⁽¹⁰²⁾. En cas de discordance grave, l'impossibilité de pouvoir exprimer son opinion créerait une situation entièrement antithétique à la conception du rôle du juge au Canada.

Les opinions dissidentes tendent également à maintenir l'intégrité personnelle du juge, qui n'est pas obligé de signer des opinions avec lesquelles il n'est pas d'accord. Songeons simplement aux juges Thurgood Marshall et William Brennan Jr. aux États-Unis, par exemple, qui ont exprimé sans exception leur dissidence face à l'acceptation par la majorité de la constitutionnalité de la peine de mort⁽¹⁰³⁾. Il est facile alors de concevoir les conflits de conscience et la frustration que peuvent éprouver les juges face à une impossibilité totale d'exprimer leur opposition profonde au droit tel qu'il est énoncé par la majorité dans de telles instances.

De même, et sur le plan institutionnel, si les dissidences permettent aux juges d'être fidèles à eux-mêmes, elles peuvent également favoriser la collégialité parmi les juges. D'une part, les juges qui ont une perspective différente et minoritaire sur certaines questions ne sont pas obligés de livrer une bataille acharnée auprès de leurs collègues pour faire valoir leur point de vue, puisque leur opinion pourra tout de même leur être communiquée ainsi qu'au public au lieu d'être tuée dans l'oeuf. D'autre part, les juges majoritaires ne sont pas obligés non plus de rechercher constamment le compromis, au détriment parfois de leurs principes et de la cohérence de leurs motifs⁽¹⁰⁴⁾ (Hughes, supra note 2, aux pp. 67-68.).

Ce ne sont pas tellement les opinions dissidentes qui font l'objet de critiques, mais plutôt l'incohérence et le manque de clarté de certaines décisions majoritaires⁽¹⁰⁵⁾. Le public et les juristes semblent reconnaître qu'il ne serait pas réaliste de s'attendre à ce que les juges soient toujours unanimes, puisque les questions constitutionnelles qui leur sont soumises sont, presque inévitablement, parmi les plus controversées et souvent les plus difficiles à résoudre. La qualité de l'argumentation, et non pas l'unanimité en soi, constitue ainsi la meilleure sauvegarde de la légitimité de l'institution et de l'autorité de la décision.

On crée une fausse dichotomie d'ailleurs en assimilant les opinions unanimes à la clarté et à l'autorité, et les opinions dissidentes à l'incohérence. En cas de désaccord profond entre les juges, le droit lui-même est le principal bénéficiaire des dissidences, car au lieu de sacrifier la lucidité du raisonnement au besoin d'accommoder tous les points de vue divergents, chaque juge peut concentrer ses efforts sur la justification logique et persuasive de sa conception du droit, qu'elle soit majoritaire ou minoritaire.

Les opinions dissidentes permettent ainsi d'améliorer en principe la qualité des décisions, puisque le juge qui écrit au nom de la majorité sait qu'il doit persuader ses collègues de la justesse de son avis ou risquer de perdre publiquement la partie⁽¹⁰⁶⁾. De son côté, le juge qui rédige l'opinion dissidente s'évertue souvent à démontrer les faiblesses du raisonnement majoritaire, ce qui peut, dans certains cas, mener à des modifications importantes de ce raisonnement, et davantage, si le juge dissident réussit à persuader plusieurs de ses collègues de la justesse de ses critiques. De surcroît, le juge dissident doit lui aussi développer son analyse de façon rigoureuse, afin de tenter de convaincre ses collègues et ses lecteurs que son approche est préférable. Ainsi, dans toutes les opinions dissidentes importantes mentionnées plus haut, le raisonnement s'appuyait sur une recherche méticuleuse et était entièrement justifiable en droit, ce qui assurait également sa pérennité.

Toutefois, et comme le montre l'expérience canadienne à cet égard, un exercice sans discernement du droit de rédiger une opinion séparée risque de porter atteinte à l'intégrité du droit et des institutions judiciaires. Les exigences de la légitimité institutionnelle imposent donc certaines limites à l'exercice de ce droit pour prévenir les excès de l'individualisme. À cet égard, le juge Ruth Bader Ginsburg de la Cour suprême des États-Unis a raison de suggérer que les vrais dangers des opinions dissidentes sont le recours trop fréquent à ces opinions pour des raisons triviales et l'utilisation d'un langage excessivement critique envers la décision majoritaire⁽¹⁰⁷⁾. Elle observe que les dissidences les plus efficaces sont celles qui peuvent exister indépendamment de l'opinion majoritaire. Ces opinions font état des divergences avec la majorité, sans pour autant utiliser un langage susceptible de compromettre la collégialité des juges ou le respect et la confiance du public⁽¹⁰⁸⁾. En ce sens, les « grands dissidents » canadiens et américains sont encore des modèles, en ce qu'ils n'étaient dissidents que lorsqu'ils le jugeaient absolument nécessaire et appuyaient leurs motifs par une recherche rigoureuse⁽¹⁰⁹⁾.

Le fait qu'actuellement trente pour cent seulement des jugements de la Cour suprême du Canada⁽¹¹⁰⁾ sont l'objet d'une dissidence indique bien que les juges ne rédigent des opinions dissidentes qu'en cas de différends importants. Ainsi, dans la plupart des pourvois, même les juges « férocement indépendants » acceptent que les avantages d'une décision unanime, pourvu qu'elle soit cohérente, l'emportent sur les préoccupations individuelles des juges. Ce fait est entièrement cohérent, par ailleurs, avec le constat d'une fréquence nettement plus élevée de dissidences dans le domaine du droit constitutionne⁽¹¹¹⁾, car il implique presque inévitablement des questions d'importance nationale qui suscitent, par conséquent, des divergences plus profondes.

Conclusion

Dans ce monde polyphonique, il me semble important de reconnaître la valeur d'une source potentielle de mélodies nouvelles, dont celle que constitue le plus haut tribunal constitutionnel du pays. L'expérience canadienne et américaine tend à démontrer, à mon avis, que les opinions dissidentes dans les jugements dont l'objet revêt une grande importance pour la société civile, ou qui soulèvent des questions de droit nouvelles, permettent au droit de s'adapter aux valeurs nouvelles de la société de façon graduelle, à travers l'exploration et l'explication par les juges, et par les juristes actuels et futurs, des diverses approches possibles face à une même problématique. Deuxièmement, elles tendent à renforcer la légitimité des institutions judiciaires, en ce qui a trait à l'impartialité des juges, leur collégialité et la cohérence de leurs décisions. En droit constitutionnel, les opinions dissidentes peuvent ainsi jouer un rôle considérable dans le développement d'une jurisprudence riche et capable d'évolution dans le domaine des droits et libertés fondamentaux.

Certes, les dissidences ne contribuent pas toujours au droit. Elles risquent souvent même de tomber en désuétude dès leur publication, car les tribunaux inférieurs citeront l'opinion majoritaire de la cour la plupart du temps⁽¹¹²⁾, l'opinion dissidente n'ayant généralement aucun poids contraignant.

Parfois, cependant, elles conservent toute leur force, pour devenir ensuite des principes fondamentaux de droit qui n'auraient peut-être jamais vu le jour si les dissidences n'étaient pas possibles. Or, c'est peut-être précisément dans cette incertitude que réside leur justification la plus convaincante : en permettant les opinions dissidentes, on évite d'écraser, sous la pression de l'opinion majoritaire, les germes du droit en devenir, avant même qu'ils ne prennent racine dans l'esprit judiciaire.