Chronique de droits fondamentaux et libertés publiques

Julien BONNET - Professeur à l'Université de Montpellier CERCOP et Agnès ROBLOT-TROIZIER - Professeur à l'École de droit de la Sorbonne Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne Membre du CRDC -- ISJPS (UMR 8103)

Nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel 2016, n° 50, p. 85

TRAVAIL EN PRISON : LE RENONCEMENT DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL

Cons. const., n° 2015-485 QPC du 25 septembre 2015, M. Johny M. [Acte d'engagement des personnes détenues participant aux activités professionnelles dans les établissements pénitentiaires]

Étonnante et décevante, la décision sur le travail en prison n'est pas une « grande » décision. Autant lever d'emblée l'ambiguïté : au regard de leurs prises de positions publiques, les auteurs de ces lignes ne sauraient ici prétendre à une objectivité absolue du traitement de la question. Après avoir soutenu une tribune signée par près de 400 universitaires incitant le Conseil constitutionnel à faire évoluer la législation sur les conditions de travail en prison⁽¹⁾ , impossible de nier et de renier un point de vue exprimé en amont de la décision. Surgit aussitôt le risque de parer un jugement de valeur du sceau de la scientificité que procure le titre universitaire. Face à une question qui, justement et c'est bien là tout l'enjeu politique et juridique, est globalement délaissée par la représentation nationale, il est cependant possible d'exprimer une opinion doctrinale, et non un jugement de valeur « au nom du droit » ou d'une conception objective de la justice. Une opinion indissociable de positions personnelles, certes, mais forgée d'arguments de cohérence juridique. Fort de ces préalables, il convient de saluer l'esprit d'indépendance éditoriale qui anime de manière générale les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel et d'essayer de saisir les ressorts de la décision adoptée avant d'en faire la critique.

Le grief principal invoqué à l'encontre de l'article 33 de la loi pénitentiaire n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 par le requérant et l'Observatoire International des Prisons, à titre de partie intervenante, renvoyait aux lacunes du cadre légal du travail en prison. Il ne s'agissait donc pas d'une démarche visant à obtenir à tout prix l'application du droit commun, mais seulement d'obliger le législateur à exercer pleinement sa compétence. En particulier, la disposition contestée prévoyait que la participation des détenus aux activités professionnelles était subordonnée à l'établissement d'un « acte d'engagement », signé à la fois par le chef d'établissement et la personne détenue et devant énoncer « les droits et obligations professionnels de celle-ci ainsi que ses conditions de travail et sa rémunération ».

Depuis la décision n° 2014-393 QPC du 25 avril 2014, on sait que la compétence du législateur sur la condition des détenus repose sur un double fondement qui témoigne d'un jeu délicat d'équilibrisme. Au titre du droit pénal et de la procédure pénale, la loi doit déterminer les conditions et modalités d'exécution des peines privatives de liberté dans le respect de la dignité de la personne. Toutefois, il revient aussi à la loi de fixer « les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux personnes détenues », et de concilier les droits et libertés constitutionnellement garantis dont sont titulaires les détenus avec la sauvegarde de l'ordre public et les contraintes de la vie en détention. En l'état de sa jurisprudence, et bien qu'une solution différente soit parfaitement envisageable, le Conseil constitutionnel rejette donc l'applicabilité des autres sources de compétences de l'article 34 de la Constitution, comme par exemple la détermination des principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale.

Au sein de ce cadre constitutionnel, le Conseil constitutionnel doit s'assurer que l'aléatoire et l'arbitraire n'aillent pas se nicher dans les interstices législatifs. Or, la décision commentée se satisfait de trop peu.

Le Conseil constitutionnel se contente tout d'abord, au considérant 9, de l'affirmation de l'article 22 de la loi pénitentiaire de 2009 qui ne fait que poser un principe général de garantie des droits des détenus et une forme d'exigence de conciliation et de proportionnalité des restrictions apportées à ces droits⁽²⁾ . Bien que salutaire, l'existence d'une telle formule générale ne saurait être suffisante sur le plan constitutionnel. Sauf à considérer que l'ensemble des matières juridiques soient respectueuses des droits et libertés par la seule présence d'une disposition inaugurale des codes et lois affirmant la garantie des droits et libertés.

Le Conseil constitutionnel se contente ensuite, au considérant 10, de la présence de dispositions législatives partielles et incomplètes qui ne font qu'effleurer l'organisation du travail en prison, avec simplement la mention du caractère volontaire du travail, de la possibilité d'exercer une activité professionnelle à l'extérieur de l'établissement pénitentiaire, de l'applicabilité de certaines dispositions relatives à l'insertion professionnelle et de la prise en considération de la situation des personnes handicapées détenues. Ces fragments normatifs ne sauraient pourtant combler le silence de la loi sur la conciliation entre les contraintes de la vie carcérale et l'exercice des droits sociaux. Parmi la multitude d'illustrations de la faiblesse de la protection des travailleurs détenus, ceux-ci ne disposent par exemple d'« aucun droit d'association, d'aucune forme de droit à l'expression individuelle ou collective sur leurs conditions de travail, d'aucun droit à la représentation ou à l'action collective en vue de faire aboutir des revendications professionnelles »⁽³⁾ . La loi est également silencieuse sur un éventuel droit à des congés payés, à des indemnités en cas d'arrêt de travail pour maladie non professionnelle ou accident du travail, sur la mise en place d'une médecine du travail... De même, il est pour le moins incohérent de permettre au pouvoir règlementaire d'ôter toute effectivité aux alinéas 5 à 8 du Préambule de 1946 en qualifiant de fautes disciplinaires le fait « de participer à toute action collective de nature à perturber l'ordre de l'établissement » (article R. 57-7-2 du CPP, 7 °) ou le fait « d'entraver ou de tenter d'entraver les activités de travail » (5 ° de l'article R. 57-7-3 du CPP). Le Parlement pourrait théoriquement refuser l'application de l'ensemble de ces droits sociaux, ce serait là un choix clair, bien qu'on puisse ne pas le partager au fond. Mais l'état actuel du droit est pire, sur le plan de la cohérence juridique et de la clarté démocratique, car le silence de la loi reporte sur le pouvoir règlementaire, le règlement intérieur des établissements pénitentiaires et en bout de chaîne sur la pratique administrative, la responsabilité de ne pas mettre en œuvre les droits garantis par le Préambule de 1946. Autant dire que le risque d'une application aléatoire, voire arbitraire dans certaines hypothèses, des droits et libertés constitutionnels est inévitable et, de fait, n'est pas évité.

Le Conseil constitutionnel se contente enfin de la possibilité pour le juge administratif de contrôler la mise en œuvre des principes abstraits (considérant 11 : « sous le contrôle du juge administratif »). Or, l'accès des détenus au juge est en pratique difficile. Entre le défaut de connaissance de ses droits, le coût financier et les risques de représailles, les détenus restent rarement en situation d'exercer leur droit à un recours juridictionnel malgré une évolution favorable⁽⁴⁾. Dès lors, bien que la possibilité de recourir au juge soit évidemment une garantie importante pour apprécier l'équilibre constitutionnel d'une loi, elle aurait dû en l'espèce être appréciée de manière relative au regard du public concerné. D'autant que l'office du juge administratif restera limité, compte tenu de la nature du contrôle exercé, de la problématique du mode de preuve de certaines pratiques administratives et du manque de précision des bases légales permettant d'apprécier la légalité des actes déférés⁽⁵⁾. Face à une loi imprécise ou lacunaire selon les questions abordées, et en l'absence de réserve d'interprétation du Conseil constitutionnel, le Conseil d'État devra certainement se fonder sur le droit européen, voire sur la Constitution elle-même s'il considère l'écran législatif comme transparent, d'autant que le juge administratif a récemment réduit, dans le cadre de la mise en œuvre de la Charte de l'environnement, la théorie de la loi-écran à l'hypothèse dans laquelle les mesures prises pour l'application de la loi se bornent à en tirer les conséquences nécessaires⁽⁶⁾ . Ainsi, lorsque l'administration dispose d'une marge d'appréciation dans l'application de la loi, le juge administratif peut contrôler sur le fondement de la Constitution l'usage qu'elle fait de son pouvoir discrétionnaire. Le juge constitutionnel des droits sociaux des détenus se trouverait donc, dans cette hypothèse, dans l'aile voisine du Palais-Royal, à condition que le Conseil d'État ne néglige pas autant que le Conseil constitutionnel les droits et libertés constitutionnels des détenus...

En vertu de ces garanties législatives et juridictionnelles pourtant insuffisantes, le Conseil constitutionnel estime que les dispositions contestées « ne privent pas de garanties légales les droits et libertés énoncés par les cinquième à huitième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 dont sont susceptibles de bénéficier les détenus dans les limites inhérentes à la détention ». Le considérant 11 enchaîne aussitôt : « par suite, le grief tiré de ce que le législateur aurait méconnu l'étendue de sa compétence » doit être écarté. Fidèle à une habitude désormais clairement analysée en doctrine⁽⁷⁾, le Conseil constitutionnel ne trace donc pas de frontières strictes entre le contrôle du défaut de garanties légales et l'incompétence négative. En apparence formelle, la question de l'incompétence négative est plus que jamais une question de fond, de niveau de précision et d'effectivité des garanties des droits et libertés.

En comparant avec les précédentes décisions de non-conformité justifiées par une incompétence négative, c'est peu dire que la décision commentée est en retrait. En particulier, la mise en perspective avec la décision n° 2014-393 QPC du 25 avril 2014, à propos de l'organisation et du régime intérieur des établissements pénitentiaires, est lourde de sens. Appelé à se prononcer sur une disposition abrogée entre-temps, le Conseil constitutionnel considère en effet « que si l'article 726 du code de procédure pénale, dans sa rédaction antérieure à cette même loi, prévoit certaines des mesures dont les personnes détenues peuvent faire l'objet à titre disciplinaire, aucune disposition législative ne prévoit les conditions dans lesquelles sont garantis les droits dont ces personnes continuent de bénéficier dans les limites inhérentes à la détention ; qu'en renvoyant au décret le soin de déterminer ces conditions qui incluent notamment les principes de l'organisation de la vie en détention, de la surveillance des détenus et de leurs relations avec l'extérieur, les dispositions contestées confient au pouvoir réglementaire le soin de fixer des règles qui relèvent de la loi ». Sans faire preuve d'excès d'imagination juridique, il était aisé de substituer quelques mots à ce considérant, afin d'en reprendre la substance à propos de l'article 33 de la loi pénitentiaire et du travail en prison.

Certes, la défense du Conseil constitutionnel pourrait s'organiser autour de la nature abstraite de son office. Cependant, les doses de contrôle concret ont suffisamment pénétré le contentieux QPC pour que l'appréciation de la constitutionnalité se nourrisse autant que nécessaire des considérations concrètes, que ce soit par la prise en compte de l'interprétation constante de la loi, des conséquences de son abrogation ou des aspects purement factuels à l'image de la décision sur la garde à vue⁽⁸⁾. Le caractère abstrait est donc à géométrie variable et peut aussi servir de prétexte commode pour évacuer une question sensible, comme l'avaient déjà relevé les commentateurs de la décision n° 2013-320/321 QPC du 14 juin 2013 sur l'absence de contrat de travail pour les détenus⁽⁹⁾. D'autant que de nombreux acteurs institutionnels, et pas seulement les associations militantes, se rejoignent autour du constat d'un cadre légal lacunaire⁽¹⁰⁾. Le Conseil constitutionnel a beau rappeler au considérant 11 de la décision commentée « qu'il est loisible au législateur de modifier les dispositions relatives au travail des personnes incarcérées afin de renforcer la protection de leurs droits », il ne s'agit là que d'une incitation à dépasser le seuil minimal d'effectivité des droits et libertés actuellement en vigueur. Au regard de la sensibilité politique de la question, une réforme législative paraît pour le moins lointaine. Dès lors, le renforcement ou, à défaut, la clarification de la protection des droits sociaux des détenus passera par une condamnation européenne ou une nouvelle QPC focalisée sur un aspect précis de l'organisation par la loi du travail en prison.

Dans une perspective plus globale, la décision sur le travail en prison alimente l'impression de prudence qui dominerait -- simple hypothèse -- désormais la politique jurisprudentielle du Conseil constitutionnel sur les « grandes » questions de droits et libertés. En dehors de questions précises ou balisées par le droit européen comme l'illustre celle du cumul des sanctions⁽¹¹⁾, les décisions de ces derniers trimestres ont davantage fait apparaître un gardien sage et objectif de l'unité et de la sécurité du droit qu'un juge offrant un recours efficace pour l'effectivité des droits et libertés. L'enjeu est de taille, pour les justiciables évidemment, mais également pour le Conseil constitutionnel. Par dépit, la multiplication des espoirs déçus des justiciables pourrait tarir le volume des QPC posées devant les juridictions. Par nécessité, le justiciable pourrait se tourner définitivement vers le droit européen au regard des insuffisances et lacunes de la protection constitutionnelle des droits et libertés sur certains thèmes. Certainement par esprit de modération, le Conseil constitutionnel s'est lui-même placé dans la position inconfortable d'une institution qui affaiblit la légitimité qu'elle tire de sa mission de gardien des droits et libertés. Formons le vœu qu'il ne s'agisse là que d'un reflux éphémère.

ABSENCE DE GARANTIE DU SECRET PROFESSIONNEL DES AVOCATS ET DU SECRET DES SOURCES DES JOURNALISTES : UN CHOIX IRRÉVOCABLE ?

Cons. const., Décision n° 2015-713 DC du 23 juillet 2015, Loi relative au renseignement

Cons. const., Décision n° 2015-478 QPC du 24 juillet 2015, Association French Data Network et autres [Accès administratif aux données de connexion]

Cons. const., Décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015, Loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques

L'été 2015 aura été riche d'activité pour le Conseil constitutionnel mais peu favorable à l'émergence de normes constitutionnelles protégeant les avocats et journalistes, au regard de trois décisions rendues à quelques jours d'intervalle.

Dans un premier temps, le Conseil constitutionnel élude quelque peu la question dans la décision sur la Loi renseignement n° 2015-713 DC du 23 juillet 2015. La saisine des députés, pour la première fois accompagnée d'une saisine du président de la République sur une loi ordinaire, invoquait clairement la violation par la loi du secret professionnel de l'avocat et du secret des sources des journalistes. Le Conseil constitutionnel rappelle l'économie du nouvel article L. 821-7 du code de la sécurité intérieure relatif à la procédure particulière de demande de mise en œuvre, sur le territoire national, d'une technique de recueil de renseignement à l'égard d'un parlementaire, un magistrat, un avocat ou un journaliste. Avec l'inventaire des garanties procédurales spécifiques comme seule justification, le Conseil constitutionnel conclut que les dispositions ne « portent pas une atteinte manifestement disproportionnée au droit au respect de la vie privée, à l'inviolabilité du domicile et au secret des correspondances » (considérant 34).

L'incertitude n'aura duré que 24 h. Dans la décision n° 2015-478 QPC du 24 juillet 2015, l'Association French Data Network contestait la constitutionnalité de plusieurs dispositions du code de la sécurité intérieure relatives à la procédure de réquisition administrative des données de connexion, en invoquant l'absence de garanties spécifiques destinées à protéger l'accès aux données de connexion des avocats et des journalistes. La réponse du Conseil constitutionnel est beaucoup plus nette. Si le législateur doit effectivement respecter le droit au respect de la vie privée et le secret des correspondances, la liberté d'expression, les droits de la défense et le droit à un procès équitable, « en revanche, aucune disposition constitutionnelle ne consacre spécifiquement un droit au secret des échanges et correspondances des avocats et un droit au secret des sources des journalistes » (considérant 16). En l'espèce, le législateur a prévu des garanties suffisantes afin d'éviter des atteintes disproportionnées aux droits et libertés constitutionnels, « y compris pour les avocats et journalistes » (considérant 19).

Enfin, dans la décision sur la « Loi Macron » n° 2015-715 DC du 5 août 2015, le Conseil constitutionnel se fonde sur l'application des règles législatives relatives à la préservation du secret professionnel de l'avocat pour valider une disposition permettant aux agents de l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation d'accéder aux locaux professionnels des avocats ou d'exiger la communication de documents professionnels. Alors que la saisine des députés invoquait la violation du secret professionnel de l'avocat, le Conseil constitutionnel répond que les dispositions contestées ne méconnaissent pas les droits de la défense et le droit au respect de la vie privée (considérants 63 et 101).

Ainsi, le Conseil constitutionnel refuse de dégager une norme constitutionnelle spécifique protégeant le secret des échanges et correspondances de l'avocat et le secret des sources des journalistes. Pour autant, de nombreux principes constitutionnels sont intimement liés à ces deux garanties professionnelles, ce qui explique que le Conseil constitutionnel contrôle tout de même par ricochet les limitations apportées par la loi sur le fondement, notamment, du droit au respect de la vie privée, des droits de la défense ou de la liberté d'expression et de communication. Le refus de consacrer une protection constitutionnelle « spécifique » du secret des échanges et correspondances de l'avocat et du secret des sources des journalistes n'est pas sans conséquences, ne serait-ce qu'en termes d'invocabilité devant les juges du filtrage ou de l'effet symbolique attaché à la proclamation constitutionnelle d'un droit ou liberté et de la vertu préventive à l'égard du Parlement qui en découle. Surtout, le degré d'effectivité d'un droit ou liberté est généralement proportionnel à la précision de la norme de référence façonnée par les textes et la jurisprudence. Ainsi, l'absence de norme constitutionnelle précise et spécifique pourrait, sans toutefois qu'il y ait d'automaticité, permettre au législateur de porter davantage atteinte au secret professionnel des avocats et au secret des sources des journalistes. En comparaison, le Conseil constitutionnel n'a pas hésité à consacrer l'indépendance des enseignants-chercheurs en tant que PFRLR⁽¹²⁾ et la liberté d'accéder à Internet comme composante constitutionnelle de la liberté d'expression et de communication⁽¹³⁾. De même, la non-reconnaissance d'un droit constitutionnel spécifique à la connaissance de ses origines a engendré des solutions de fond difficilement conciliables entre le Conseil constitutionnel et la Cour de Strasbourg, il est vrai en présence de faits de l'espèce particuliers⁽¹⁴⁾.

Pour autant, le débat n'est sans doute pas définitivement clos.

D'une part, en raison de la solidité et la cohérence des fondements juridiques qui permettraient de faire découler le secret professionnel de l'avocat, probablement plus large que le seul secret des échanges et correspondances mentionné par le Conseil constitutionnel, des droits de la défense, des règles du procès équitable, du droit au respect de la vie privée et du secret des correspondances, mais également de la bonne administration de la justice et de la liberté d'entreprendre de l'avocat. De même, le secret des sources des journalistes pourrait se prévaloir de sa fonction démocratique à travers la liberté d'expression et de communication, « d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés » ⁽¹⁵⁾ , et des règles constitutionnelles du pluralisme.

D'autre part, certains signes attestent de l'ambiguïté des réponses apportées par le Conseil constitutionnel, d'autant que les commentaires officiels des trois décisions commentées sont globalement discrets sur la question. Le considérant 16 de la décision n° 2015-478 QPC du 24 juillet 2015 reste prudent en évoquant l'absence de « disposition » constitutionnelle consacrant « spécifiquement » un « droit au » secret. Le Conseil constitutionnel aurait donc simplement affirmé que les mots constitutionnels ne consacrent pas de droit précis et directement invocable au secret des correspondances et des échanges des avocats et au secret des sources des journalistes. À l'avenir, une nouvelle formulation constitutionnelle de la protection des avocats et journalistes pourrait donc émerger, sous la forme d'une exigence constitutionnelle suffisamment générale et abstraite pour se prêter à l'interprétation. Au regard des garanties européennes en la matière⁽¹⁶⁾, le Conseil constitutionnel sera certainement incité à agir en ce sens, comme d'ailleurs il a procédé à propos du principe de sécurité juridique, dont les composantes constitutionnelles ont peu à peu été consacrées jusqu'à la reconnaissance en dernier lieu du principe d'espérance légitime⁽¹⁷⁾.

QUAND L'AUTORITÉ DE CHOSE JUGÉE PAR LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL CONDUIT LE CONSEIL D'ÉTAT À FORMULER UNE « RÉSERVE D'INTERPRÉTATION » DE LA LOI.

CE, 9 juillet 2015, Association Pierre Claver, n° 389735

CE, 14 septembre 2015, M. E., n° 388766

Parmi les conditions de renvoi d'une QPC figure celle selon laquelle la disposition législative ne doit pas avoir été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une précédente décision du Conseil constitutionnel. Justifiée par la nécessité de ne pas encombrer le Conseil constitutionnel de questions inutiles, le Conseil d'État en a fait très tôt une lecture extensive : il refuse de renvoyer au Conseil constitutionnel une QPC au motif que la disposition législative contestée a déjà été jugée conforme à la Constitution, même lorsque la déclaration de constitutionnalité avait été fondée sur un autre motif que celui invoqué par le requérant dans sa QPC⁽¹⁸⁾. Peu favorable au renvoi des QPC, cette jurisprudence constante⁽¹⁹⁾ repose sur une conception extensive de l'autorité de la chose jugée par le Conseil : les moyens sont écartés, bien que le Conseil constitutionnel ne se soit pas expressément prononcé sur les griefs d'inconstitutionnalité soulevés par le requérant.

La décision de non-renvoi de QPC du Conseil d'État du 9 juillet 2015, Association Pierre Claver, confirme cette jurisprudence. L'association présentait une QPC par laquelle était contestée la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de dispositions législatives du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA)⁽²⁰⁾ relatives aux cas de refus du droit d'asile et au régime qui leur est applicable. Était invoquée la méconnaissance du quatrième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 relatif au droit d'asile en vertu duquel « *Tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d'asile sur les territoires de la République *» ainsi que l'article 53-1 de la Constitution de 1958 aux termes duquel si la République peut conclure avec les États européens des accords internationaux en matière d'asile et de protection des droits de l'homme et des libertés fondamentales déterminant leurs compétences respectives pour l'examen des demandes d'asile qui leur sont présentées, les autorités françaises « ont toujours le droit de donner asile à tout étranger persécuté en raison de son action en faveur de la liberté ou qui sollicite la protection de la France pour un autre motif » même si la demande n'entre pas dans leur compétence en vertu des accords conclus avec les États européens. Selon l'association Pierre Claver, le droit constitutionnel d'asile serait méconnu en ce que les dispositions législatives contestées permettent de refuser l'admission au séjour des étrangers dont la demande d'asile relève d'un autre État membre de l'Union européenne en vertu de la législation applicable et excluent la compétence de l'OFPRA et de la Cour nationale du droit d'asile pour connaître des demandes d'asile formées par ces étrangers. Sans se prononcer sur le sérieux de la QPC, le Conseil d'État constate que le Conseil constitutionnel a déclaré conforme à la Constitution lesdites dispositions législatives dans les motifs et le dispositif de sa décision n° 2003-485 DC du 4 décembre 2003. Le juge constitutionnel ne s'était pas à l'époque prononcé sur les articles du CESEDA faisant l'objet de la QPC présentée par l'association Pierre Claver, mais sur la loi du 10 décembre 2003 modifiant la loi du 25 juillet 1952 sur le droit d'asile ; ce n'est que postérieurement à sa décision en effet que les dispositions législatives contestées ont été codifiées par ordonnance ratifiée par la loi du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration. Dans la mesure où cette codification se fait à droit constant, il y a lieu de considérer que la déclaration de constitutionnalité figurant dans les motifs et le dispositif de la décision du Conseil antérieure à la codification fait obstacle à ce que les dispositions législatives, en ce qu'elles ont un contenu identique, puissent être l'objet d'une QPC⁽²¹⁾. Ainsi la codification à droit constant ne constitue pas un changement de circonstances de nature à permettre qu'une disposition législative déjà déclarée conforme à la Constitution soit contestée à nouveau par voie de QPC.

Pourtant, le Conseil d'État relève deux séries de modifications des articles du CESEDA contestés postérieurement à la décision du Conseil constitutionnel de 2003. D'abord, l'article L. 742-4 a été modifié en 2007⁽²²⁾, mais uniquement pour substituer à l'appellation « commission des recours des réfugiés » la nouvelle dénomination de la Cour nationale du droit d'asile. Ensuite, l'article L. 741-4 a été modifié pour lui ajouter un 4 ° relatif au cas de refus d'admission au séjour pour cause de fraude délibérée⁽²³⁾ : le Conseil d'État constate que ce cas n'est pas visé par la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par l'association Pierre Claver.

Il ajoute « au surplus » que dans les motifs et le dispositif de la décision n° 2011-120 QPC du 8 avril 2011, M. Ismaël A., le Conseil constitutionnel a déclaré conformes à la Constitution les dispositions de l'article L. 741-4 du CESEDA dans leur rédaction issue de la loi du 10 décembre 2003.

Et il conclut en ces termes : « alors même que les motifs de ces décisions du Conseil constitutionnel ne se sont pas explicitement prononcés sur les moyens relatifs au quatrième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et à l'article 53-1 de la Constitution, il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité invoquée ».

Cette analyse qui fait la part belle à l'autorité de chose jugée par le Conseil constitutionnel n'en est pas moins contestable en ce qu'elle est peu favorable à la protection des droits et libertés constitutionnellement garantis. Elle repose sur un présupposé de complétude du contrôle de constitutionnalité opéré par le Conseil constitutionnel et attribue aux déclarations de conformité un brevet de constitutionnalité. Pourtant, et à plus forte raison lorsque le Conseil s'est prononcé dans le cadre du contrôle a priori, une inconstitutionnalité peut lui avoir échappé en raison de la conjonction de diverses considérations. D'abord, le Conseil se prononce dans un délai d'un mois dans le cadre du contrôle a priori, délai particulièrement bref au regard de la longueur de certaines lois. Ensuite, dans la mesure où les saisines peuvent se contenter de n'invoquer que quelques griefs d'inconstitutionnalité -- voire aucun s'agissant des « saisines blanches » --, il appartient au Conseil d'apprécier si d'autres normes de référence du contrôle de constitutionnalité sont de nature à fonder l'inconstitutionnalité de la loi, en soulevant le cas échéant d'office des moyens d'inconstitutionnalité ; dans ces conditions, il n'est pas à l'abri d'un oubli. Enfin, le contrôle de constitutionnalité des lois étant un contrôle abstrait, le Conseil se contente en principe de la résolution d'un conflit de normes en confrontant la disposition législative aux normes de référence de son contrôle ; or l'inconstitutionnalité d'une loi n'est parfois révélée qu'au stade de son application et il est impossible pour un juge intervenant en amont de la promulgation de la loi d'envisager toutes les situations dans lesquelles l'application de la loi serait susceptible de porter atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit.

La conjonction de l'ensemble de ces considérations implique que le Conseil constitutionnel peut ne pas avoir vu, notamment dans le cadre du contrôle a priori, que l'une des dispositions législatives dont il a pourtant expressément apprécié la constitutionnalité est contraire à un droit ou une liberté que les saisissants n'avaient pas invoqué.

Pour cette raison, la jurisprudence constante du Conseil d'État, par laquelle il ne renvoie pas une QPC contestant la constitutionnalité de dispositions législatives qui ont déjà été jugées conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel alors même que les moyens d'inconstitutionnalité présentés sont différents de ceux précédemment examinés, nous paraît contestable. Certes, tant la bonne administration de la justice que l'exigence de sécurité juridique invitent à ce que des dispositions législatives ne puissent pas indéfiniment être contestées en invoquant des griefs d'inconstitutionnalité déjà examinés par le Conseil constitutionnel ou farfelus en ce qu'ils sont sans rapport avec l'objet de la loi. Mais lorsque le Conseil ne s'est pas encore prononcé sur la conformité de la loi à un droit ou à une liberté constitutionnellement garanti et à condition que le moyen apparaisse sérieux, les juridictions suprêmes devraient accepter de renvoyer la QPC au Conseil constitutionnel.

Confronté à la rigueur de sa propre jurisprudence qui est peu favorable à la protection des droits et libertés constitutionnellement garantis, le Conseil d'État a dû, dans sa décision de non-renvoi du 14 septembre 2015, M. E., se substituer au Conseil constitutionnel. Refusant de renvoyer la QPC qui portait à nouveau sur des dispositions du CESEDA précédemment jugées conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel, le Conseil d'État est conduit à préciser le sens des dispositions législatives grâce à ce qui ressemble à s'y méprendre à une réserve d'interprétation telle que le Conseil constitutionnel aurait pu l'exprimer.

Était présentée devant le Conseil d'État une QPC portant sur les articles L. 732-1 et L. 733-1 qui prévoient respectivement, d'une part, que les formations de jugement de la Cour nationale du droit d'asile comprennent une personnalité qualifiée nommée sur proposition de l'un des ministres représentés au Conseil d'administration de l'OFPRA et, d'autre part, que les demandeurs d'asile peuvent, devant ladite Cour, se faire assister d'un interprète. Le requérant contestait le fait que ces dispositions législatives, applicables au litige, ne prévoient pas de garanties de compétence, d'indépendance et d'impartialité des personnes intervenant soit comme membre des formations de jugement de la Cour, soit comme interprète, de sorte que ces dispositions législatives méconnaîtraient les principes constitutionnels d'indépendance et d'impartialité des membres des juridictions, ainsi que le principe du respect des droits de la défense qui découlent de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, et le droit d'asile énoncé à l'alinéa 4 du Préambule de la Constitution de 1946.

Comme dans sa décision de non-renvoi du 9 juillet 2015, le Conseil d'État relève que les dispositions législatives contestées, préalablement à leur codification et à la nouvelle appellation de la Cour nationale du droit d'asile se substituant, depuis la loi du 20 novembre 2007, à la « commission des recours des réfugiées », ont déjà été déclarées conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif de la décision du Conseil constitutionnel du 10 décembre 2003. Il juge en effet que *« sous la seule réserve de la dénomination de la juridiction appelée à statuer sur les demandes d'asile, les dispositions de l'article L. 732-1 et du premier alinéa de l'article L. 733-1 du [CESEDA] sont identiques aux dispositions résultant de l'article 4 de la loi du 10 décembre 2003 qui ont été déclarées conformes à la Constitution par la décision du Conseil constitutionnel du 4 décembre 2003  ». Puis il ajoute, pour écarter la QPC, que n'est intervenu, « depuis cette décision, aucun changement de circonstances de nature à justifier que la conformité de ces dispositions à la Constitution soit à nouveau examinée par le Conseil constitutionnel ».

Là encore, on pourra trouver l'affirmation quelque peu sévère car la jurisprudence constitutionnelle relative aux principes d'indépendance et d'impartialité des juridictions a évolué postérieurement à la décision de 2003⁽²⁴⁾. Il faut d'ailleurs relever que le Conseil d'État a considéré que cette évolution jurisprudentielle était de nature à faire naître un changement de circonstances de droit dans sa décision du 29 avril 2013, Société Numéricâble ⁽²⁵⁾.

Il est vrai que cette jurisprudence porte essentiellement sur l'organisation des procédures disciplinaires, en ce qu'elle exige une séparation entre, d'une part, les fonctions de poursuite et d'instruction et, d'autre part, le pouvoir de sanction, alors que la décision de non-renvoi de QPC présentée ici est relative à l'indépendance et à l'impartialité des membres d'une juridiction et des interprètes susceptibles de participer à la procédure juridictionnelle. Alors que l'évolution de la jurisprudence constitutionnelle porte sur les exigences structurelles de l'impartialité, la QPC soulevée devant le Conseil d'État mettait en cause une impartialité d'ordre personnel. Reste que dans sa décision Société Groupe Canal plus, le Conseil constitutionnel semble exiger du législateur qu'il fixe les garanties légales -- dont il appartient aux juridictions de vérifier la bonne application -- de nature à ce que soient respectés les principes d'indépendance et d'impartialité. Dans ces conditions, il n'eut pas été illogique que le Conseil d'État identifie un changement de circonstances de droit justifiant que le Conseil soit à nouveau saisi de la constitutionnalité des dispositions législatives relatives à la composition de la Cour nationale du droit d'asile et au recours aux interprètes, afin que celui-ci se prononce sur la nécessité ou non de l'adoption de garanties légales d'impartialité.

Alors que le Conseil d'État refuse de renvoyer la QPC au Conseil constitutionnel, en raison d'une application restrictive tant de la condition d'absence de déclaration préalable de constitutionnalité dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil, que de la réserve tirée du changement de circonstances, il semble pour autant avoir quelques scrupules. Il procède alors lui-même à une interprétation directive des dispositions législatives du CESDA contestées en l'espèce. Il affirme en effet que « les principes d'indépendance et d'impartialité, indissociables de l'exercice des fonctions juridictionnelles, s'appliquent à la Cour nationale du droit d'asile, et (...) il appartient à celle-ci de désigner des interprètes qui exercent leur mission de manière impartiale ». De la sorte, le Conseil d'État indique à la Cour nationale du droit d'asile la marche à suivre pour être en conformité avec les principes constitutionnels d'indépendance et d'impartialité dans le choix des interprètes.

Il procède ainsi à une interprétation conforme de la loi aux droits et libertés constitutionnellement garantis qui peut s'analyser comme une réserve d'interprétation, à l'image de celles que le Conseil constitutionnel énonce dans l'exercice du contrôle de constitutionnalité des lois.

Il ne s'agit pas ici de nier le pouvoir d'interprétation des normes législatives reconnus aux juridictions administratives et judiciaires⁽²⁶⁾ , mais d'attirer l'attention sur le fait que celles-ci retiennent une conception absolutiste de l'autorité de chose jugée et une conception restrictive du changement de circonstances qui sont peu compatibles avec une procédure de protection des droits et libertés, telle que la QPC. Étant par construction un contrôle exercé au stade de l'application de la loi, le contrôle de constitutionnalité opéré à l'issue d'une QPC ne devrait pas être enfermé dans le carcan d'un contrôle préalablement réalisé avant même la promulgation de la loi ; à tout le moins, la notion de changement de circonstances devrait inclure l'hypothèse du risque sérieux d'inconstitutionnalité révélé au stade de l'application de la loi. Car en l'espèce, il eut été préférable à la protection des droits que les exigences d'impartialité soient imposées par la loi plutôt que par une décision de non-renvoi de QPC, fût-elle du Conseil d'État qui a posteriori pourra connaître d'un pourvoi en cassation mettant en cause la procédure suivie devant la Cour nationale du droit d'asile.

Revue doctrinale

Articles relatifs aux décisions du Conseil constitutionnel

7 novembre 2014

2014-424 QPC

Association Mouvement raëlien international [Capacité juridique des associations ayant leur siège social à l'étranger]

-- D'Avout, Louis. « Condition des étrangers : commentaire de la décision du Conseil constitutionnel n° 2014-424 QPC du 7 novembre 2014 », Revue critique de droit international privé, avril-juin 2015, n° 2, p. 383-388.

21 novembre 2014

2014-4 LP

Loi du pays relative à l'accès à l'emploi titulaire des fonctions publiques de Nouvelle-Calédonie

-- Gahdoun, Pierre-Yves. « Jurisprudence sociale du Conseil constitutionnel », Le Droit ouvrier, septembre 2015, n° 806, p. 549-553.

28 novembre 2014

2014-432 QPC

M. Dominique de L. [Incompatibilité des fonctions de militaire en activité avec un mandat électif local]

-- Mulier, Thibaud. « Emploi de la force armée : entre Matignon et l'Élysée, le Conseil constitutionnel a tranché ! », Les Petites Affiches, 17 juillet 2015, n° 142, p. 3-8.

-- Roblot-Troizier, Agnès. « La Constitution, la défense nationale et le militaire », Revue française de droit administratif, mai-juin 2015, n° 3, p. 608-613.

5 décembre 2014

2014-434 QPC

Société de laboratoires de biologie médicale Bio Dômes Unilabs SELAS [Tarif des examens de biologie médicale]

-- Martucci, Francesco. « Le Conseil constitutionnel déclare compatible avec la Constitution la tarification d'actes de biologie médicale : (Cons const., 5 décembre 2014, SELA, décision n° 2014-434 QPC) » in « Chronique Régulation », Concurrences : Revue des droits de la concurrence, avril-juin 2015, n° 2015-2, p. 192-194.

27 février 2015

2014-450 QPC

M. Pierre T. et autre [Sanctions disciplinaires des militaires -- Arrêts simples]

-- Mulier, Thibaud. « Emploi de la force armée : entre Matignon et l'Élysée, le Conseil constitutionnel a tranché ! », Les Petites Affiches, 17 juillet 2015, n° 142, p. 3-8.

-- Roblot-Troizier, Agnès. « La Constitution, la défense nationale et le militaire », Revue française de droit administratif, mai-juin 2015, n° 3, p. 608-613.

-- Videlin, Jean-Christophe. « Arrêt (de rigueur) pour la banalisation du statut des militaires », L'Actualité juridique. Fonctions publiques, septembre-octobre 2015, n° 5, p. 244-248.

20 mars 2015

2015-458 QPC

Époux L. [Obligation de vaccination]

-- Daïmallah, Hakim. « L'obligation de vaccination des enfants mineurs devant le Conseil constitutionnel », Constitutions, avril-juin 2015, n° 2015-2, p. 267-276.

-- Véron, Michel. « Défaut de vaccination : ne pas confondre Code pénal et Code de la santé publique. [Chroniques] », Droit pénal, juin 2015, n° 6, p. 31-32.

26 mars 2015

2015-460 QPC

Comité de défense des travailleurs frontaliers du Haut-Rhin et autre [Affiliation des résidents français travaillant en Suisse au régime général d'assurance maladie -- Assiette des cotisations]

-- Kessler, Francis. « La décision sur les »frontaliers suisses" : la confusion et l'esquisse d'une place à la solidarité », Constitutions, avril-juin 2015, n° 2015-2, p. 247-252.

24 avril 2015

2015-461 QPC

Mme Christine M., épouse C. [Mise en mouvement de l'action publique en cas d'infraction militaire en temps de paix]

-- Roblot-Troizier, Agnès. « La Constitution, la défense nationale et le militaire », Revue française de droit administratif, mai-juin 2015, n° 3, p. 608-613.

2015-465 QPC

Conférence des présidents d'université [Composition de la formation restreinte du conseil académique]

-- Gahdoun, Pierre-Yves. « Jurisprudence sociale du Conseil constitutionnel », Le Droit ouvrier, septembre 2015, n° 806, p. 549-553.

-- Le Bot, Olivier. « La parité dans les instances universitaires », Constitutions, avril-juin 2015, n° 2015-2, p. 262-265.

-- Legrand, André. « Quand parité rime avec difficultés. [décision n° 2015-465 QPC du 24 avril 2015] », Actualité juridique. Droit administratif, 3 août 2015, n° 27, p. 1552-1555.

-- Veyret, Jacques. « Jurisprudence relative à l'éducation nationale et à l'enseignement supérieur », Les Cahiers de la fonction publique et de l'administration, juin 2015, n° 356, p. 96-99.

29 mai 2015

2015-470 QPC

Société SAUR SAS [Interdiction d'interrompre la distribution d'eau dans les résidences principales]

-- Nivard, Carole. « La garantie d'un accès à l'eau devant le Conseil constitutionnel », Actualité juridique. Droit administratif, 21 septembre 2015, n° 30, p. 1704-1708.

23 juillet 2015

2015-713 DC

Loi relative au renseignement

-- Desaulnay, Olivier ; Ollard, Romain. « Le renseignement français n'est plus hors-la-loi », Droit pénal, septembre 2015, n° 9, p. 6-12.

-- Verpeaux, Michel. « La loi sur le renseignement, entre sécurité et libertés. À propos de la décision du Conseil constitutionnel n° 2015-713 DC du 23 juillet 2015 », La Semaine juridique. Édition générale, 14 septembre 2015, n° 38, p. 1639-1646.