Droit constitutionnel et liberté de la concurrence

Patrick HUBERT et Adrien CASTAN - Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 49 (dossier : l’entreprise) - octobre 2015 - p. 15 à 27

Patrick HUBERT, Avocat associé, Clifford Chance
Adrien CASTAN, Avocat stagiaire, Clifford Chance

Résumé : Le droit constitutionnel n'est pas, traditionnellement, le terrain d'expression privilégié de la norme concurrentielle. Les traités européens, qui constitutionnalisent le droit de la concurrence, constituent une exception notable. Une telle constitutionnalisation, qui a eu pour effet de favoriser le développement de la régulation concurrentielle ainsi que de renforcer sa protection et son efficacité au niveau européen, n'est qu'incomplète ou simplement émergente au niveau national. Alors que le juge constitutionnel français continue de développer sa doctrine économique autour de la liberté d'entreprendre, il est montré dans cet article qu'il est non seulement souhaitable mais aussi possible pour lui de constitutionnaliser le droit de la concurrence sans pour autant trahir la volonté du constituant.




En 1890, John Sherman, sénateur américain auteur du texte fondateur du droit moderne de la concurrence, présentait son projet comme « une déclaration de droits et une charte de la liberté »(1) . Près d’un siècle plus tard, la Cour suprême des États-Unis le décrira comme la « magna carta de la libre entreprise »(2) . Ce langage emprunté au droit constitutionnel a de quoi surprendre, s’agissant, à première vue, d’un droit économique et non d’un droit protecteur des libertés individuelles. En témoigne l’absence de constitutionnalisation explicite d’un principe relatif à la concurrence dans la plupart des États dotés d’un droit de la concurrence. La Constitution française ne fait pas exception. Le Conseil constitutionnel a d’ailleurs affirmé implicitement que la libre concurrence n’avait pas valeur constitutionnelle en elle-même(3) , les termes « libre concurrence » et « droit de la concurrence » n’apparaissant respectivement que dans dix et sept de ses décisions. Quant au terme « liberté de la concurrence », objet du présent article, il n’apparaît dans aucune décision du Conseil constitutionnel.

C’est qu’il existe une forme d’incompatibilité entre le droit de la concurrence, qui implique pour le juge d’apprécier des faits économiques complexes, et la nature abstraite du contrôle du Conseil constitutionnel(4) .

Par ailleurs, le débat sur le traité constitutionnel européen a démontré que l’ancrage de la concurrence dans une norme suprême était perçu par l’opinion comme une volonté de graver dans le marbre une politique économique « ultra-libérale » et destructrice des services publics « à la française »(5) .

Surtout, les notions de « droit de la concurrence » et de « libre concurrence », loin de constituer un concept uniforme, recouvrent deux versants normatifs de l’économie de marché. La « libre concurrence » renvoie aux règles qui garantissent le libre exercice des activités économiques et qui visent principalement à protéger les concurrents contre les interventions de l’État. Le droit de la concurrence, quant à lui, vise à garantir que la liberté qui découle de ces premières règles est préservée de ses propres excès, selon le postulat que la concurrence, livrée à elle-même, « porte en elle-même sa propre destruction »(6) . À y regarder de plus près, ce droit de la concurrence est tout autant protecteur des libertés que le droit de la « libre concurrence » : un auteur américain(7) le décrit comme un droit qui, à la différence des autres droits fondamentaux, protège l’individu des réglementations d’origine privée, et non des règles d’origine étatique.

En effet, dans une économie libre, une entreprise peut acquérir un monopole et, grâce à cette position de force, à la fois exploiter ses clients et éliminer ses concurrents potentiels (par exemple en abaissant dramatiquement ses prix chaque fois qu’il s’en présente un). Faute d’y parvenir, une entreprise peut aussi s’allier à ses concurrents pour constituer un cartel dont tous les membres agiront de la même façon, ce qui revient à créer un « monopole à plusieurs ». Dans ces deux cas, il y a bien création de règles privées qui portent atteinte aux droits des tiers. Le droit de la concurrence contient deux normes visant à empêcher ces dérives : l’une interdit d’abuser d’une position dominante et l’autre de s’entendre entre entreprises pour porter atteinte à la concurrence ; ces normes s’appuient sur des dispositifs répressif (la sanction des infractions) et préventif (le contrôle des concentrations).

Parce que ce corps de règles est protecteur de libertés, il paraît à première vue souhaitable qu’il bénéficie d’une protection constitutionnelle.

Or il est loin d’être évident que le droit de la concurrence fasse l’objet d’une protection constitutionnelle optimale(8) . La meilleure façon de s’en assurer est de comparer les bénéfices qui résultent des régimes où le droit de la concurrence est constitutionnalisé à la situation française.

Il se trouve que le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) constitue l’exemple le plus abouti de constitutionnalisation du droit de la concurrence, ce qui permet de dégager plusieurs leçons (1). Or, en l’état actuel de sa jurisprudence, le Conseil constitutionnel ne garantit pas une protection équivalente de la régulation concurrentielle dans l’ordre interne (2). Mais il sera soutenu que, de lege lata, le Conseil constitutionnel est armé juridiquement pour garantir, s’il le souhaite, une meilleure protection de la concurrence dans le futur (3).

I – Le TFUE, un exemple de constitutionnalisation du droit de la concurrence

A - La nature constitutionnelle des règles de concurrence dans le TFUE

Quelques constitutions nationales comportent des dispositions relatives à la concurrence, par exemple en Hongrie, en Roumanie ou en Bulgarie(9) . Si ces dispositions prescrivent des objectifs à l’État, il est plus rare qu’elles intègrent les règles matérielles du droit de la concurrence. À l’inverse, le TFUE procède à une constitutionnalisation complète du droit européen de la concurrence. Formellement, l’interdiction des ententes et des abus de position dominante est inscrite dans la norme suprême de l’ordre juridique de l’Union européenne(10) et la Cour de Justice de l’Union européenne a plusieurs fois affirmé que les règles de concurrence constituaient des dispositions fondamentales de l’ordre juridique communautaire(11) , constituant de longue date un « objectif constitutionnel » de l’Union européenne(12) . D’un point de vue matériel, le TFUE contient des règles de compétence pour l’édiction et l’application du droit européen de la concurrence. Ainsi, l’Union dispose d’une compétence exclusive dans l’établissement des règles de concurrence(13) . Est également prévue la compétence de la Commission européenne et des États membres pour la mise en œuvre de ces règles(14) . Par ailleurs, si les règles matérielles de concurrence contenues dans le TFUE ne peuvent être considérées comme des droits fondamentaux au sens strict, la Cour de justice considère que les articles 101 et 102, qui interdisent respectivement les ententes et les abus de position dominante, confèrent des droits aux particuliers que les États membres ont l’obligation de sauvegarder(15) .

B - Les effets de la constitutionnalisation

La constitutionnalisation de la concurrence au niveau européen produit des effets juridiques considérables dont la liste ci-dessous donne une idée.

Invocation directe de la règle constitutionnelle : la Cour de justice a très tôt considéré que les articles 101(1) et 102 du TFUE étaient d’effet direct(16) et qu’en conséquence, ils pouvaient être invoqués directement par les particuliers devant les juridictions, même en l’absence de règlementation. La Cour en a déduit l’obligation pour les juridictions des États membres de sauvegarder les droits que les justiciables tiraient de ces articles, comme par exemple le droit d’obtenir la réparation du préjudice résultant d’une pratique anticoncurrentielle(17) .

Obligation faite aux normes subordonnées de mettre en place un régime protecteur de la concurrence : au minimum, le caractère constitutionnel du droit européen de la concurrence a eu un effet incitatif sur le développement du droit dérivé de mise en œuvre des interdictions édictées par les articles 101 et 102. Cet effet incitatif a résulté de l’inscription dans le traité de Rome de ces interdictions et de la compétence exclusive de l’Union pour l’édiction des règles de concurrence et de celle de la Commission européenne pour leur mise en œuvre, véritable « clé de l’essor de la politique de concurrence » en Europe(18) . À titre d’exemple, quelques années à peine après l’entrée en vigueur du Traité de Rome, le règlement n° 17/62 du 6 février 1962, premier règlement d’application des articles 101 et 102 (alors articles 85 et 86), a mis en place un dispositif de sanctions. Il n’est guère douteux que sa mise en place concrète aussi rapide n’aurait pas été possible si les traités n’avaient pas prévu cette orientation(19) . Toujours sur cette même base, le règlement 1/2003 du 16 décembre 2002 fait obligation aux législateurs nationaux de mettre en place des autorités de concurrence chargées de faire respecter le droit européen de la concurrence et la Cour de Justice s’assure que les procédures ainsi mises en place sont efficaces(20) .

En troisième lieu, la constitutionnalisation rend possible des atteintes aux autres libertés économiques en vue de produire les effets attendus par la norme constitutionnelle. Un exemple révélateur est celui du contrôle des concentrations, qui n’était pas prévu par le traité de Rome, contrairement au traité CECA(21) . Lorsqu’il s’est agi de justifier juridiquement le premier règlement de contrôle des concentrations en 1989(22) , l’on a fait référence à la présence dans le traité de Rome de la concurrence non faussée comme objectif constitutionnel européen(23) . Avant même l’adoption de ce règlement, la Cour de justice a considéré que les deux interdictions des ententes et des abus de position dominante tendaient au même objectif d’une concurrence effective et non faussée, objectif qui commande leur interprétation et permet d’interdire les rapprochements d’entreprises ayant les mêmes effets néfastes sur la concurrence que les pratiques interdites par la lettre du Traité(24) .

Enfin, la dimension constitutionnelle du droit européen de la concurrence permet à la Cour de justice de vérifier que les actes législatifs subordonnés (droit dérivé ou législation nationale) ne font pas obstacle au plein effet des règles de concurrence inscrites dans le TFUE. Concernant le législateur national, il est directement soumis au droit de la concurrence par les articles 106 et 107 du TFUE qui interdisent respectivement aux États membres d’édicter ou de maintenir des mesures anticoncurrentielles concernant les entreprises publiques ou celles auxquelles ils accordent des droits exclusifs, et d’accorder des aides d’État qui faussent ou menacent de fausser la concurrence sur le marché intérieur. Ces articles prévoient également les conditions dans lesquelles ces mesures peuvent ne pas être soumises au droit européen de la concurrence ou être conformes à celui-ci(25) . Concernant les articles 101 et 102 TFUE, la Cour de justice considère que bien que ces dispositions visent en premier lieu les entreprises, elles imposent aux États membres « de ne prendre ou de maintenir en vigueur des mesures, même de nature législative ou réglementaire, susceptibles d’éliminer l’effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises »(26) . Tel peut être le cas lorsqu’une disposition législative nationale délègue à des opérateurs privés la responsabilité des décisions d’intervention en matière économique, ou bien impose ou favorise la conclusion d’ententes anticoncurrentielles(27) ou encore lorsqu’une intervention étatique oblige une entreprise à abuser de sa position dominante(28) .

II – L’incomplète protection constitutionnelle du droit de la concurrence dans l’ordre interne

Le positionnement des normes relatives à la concurrence dans l’ordre juridique de l’Union européenne a donc facilité le développement du droit processuel de la concurrence et a contribué à conférer un degré de protection élevé à l’ensemble de ce droit. Si la prise en compte de la concurrence par le Conseil constitutionnel permet assurément au législateur français, s’il le souhaite, d’adopter un droit processuel de la concurrence (A), elle ne permet pas de s’assurer pleinement que la concurrence est protégée par ce législateur (B).

A - Le droit processuel de la concurrence protégé par l’ordre public économique

L’adoption d’un droit processuel permettant une mise en œuvre efficace du droit matériel de la concurrence n’allait pas sans difficultés : par sa nature quasi-pénale, le droit de la concurrence emporte des risques d’atteintes aux droits de la défense et la régulation concurrentielle s’exerce par définition contre les libertés économiques garanties par la Constitution, en premier lieu la liberté d’entreprendre, laquelle n’est susceptible de faire l’objet que de limitations « liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi »(29) .

Or le Conseil constitutionnel a facilité la création du droit processuel de la concurrence en rattachant la régulation concurrentielle à l’intérêt général et, de manière plus spécifique, à l’ordre public économique. Sa décision Société Groupe Canal Plus valide le paragraphe IV de l’article L. 430-8 du code de commerce, qui permet à l’Autorité de la concurrence de retirer une décision autorisant une concentration et d’infliger une sanction pécuniaire aux entreprises n’ayant pas exécuté les engagements dont était assortie l’autorisation initiale. L’atteinte à la liberté d’entreprendre était justifiée en l’espèce par l’objectif de préservation de l’ordre public économique visant à « assurer un fonctionnement concurrentiel du marché dans un secteur déterminé »(30) . Ce même objectif justifie les atteintes portées à la liberté d’entreprendre par la Loi du pays relative à la concurrence en Nouvelle-Calédonie, qui a introduit un contrôle des concentrations et des mesures audacieuses comme la notification des opérations de croissance interne dans la grande distribution ainsi que la possibilité pour l’Autorité de concurrence d’imposer des cessions d’actifs aux entreprises dominantes(31) .

Concernant le droit des pratiques restrictives de concurrence, parfois qualifié de « petit droit de la concurrence », le Conseil constitutionnel a considéré, dans la décision Société Système U Centrale Nationale, que les pouvoirs conférés au ministre de l’Économie afin de faire cesser les pratiques restrictives de concurrence interdites par l’article L. 442-6 du code de commerce, ne portaient pas à la liberté d’entreprendre une atteinte disproportionnée au regard des objectifs de préservation de l’ordre public économique visant à « maintenir un équilibre dans les relations commerciales »(32) .

Il reste qu’à travers cette assimilation à l’ordre public économique, la politique de la concurrence est cantonnée au niveau législatif et ne produit pas d’effets contraignants sur le législateur.

B - L’absence d’obligation du législateur vis-à-vis du droit de la concurrence

Au niveau constitutionnel, la concurrence n’est prise en compte qu’indirectement, à travers la liberté d’entreprendre et le principe d’égalité(33) . Cette prise en compte n’est pas porteuse des mêmes effets juridiques que ceux produits par le TFUE.

En premier lieu, la concurrence n’est pas directement invocable par les justiciables puisqu’elle ne figure pas parmi les « droits et libertés garantis par la Constitution » : elle ne peut fonder une question prioritaire de constitutionnalité. S’il advenait que le droit français de la concurrence, qui est purement législatif, disparaisse, les Français n’auraient aucun recours, en droit interne, contre les violations de leurs droits provenant des comportements anticoncurrentiels des entreprises, alors que le Conseil constitutionnel continuerait à protéger la liberté de ces dernières.

En second lieu, la Constitution n’oblige pas le législateur à protéger la concurrence, cela n’appartenant qu’aux seules autorités compétentes(34) . Il n’est pas étonnant que le législateur ne soit guère incité par la Constitution à mettre en place un régime protecteur de la concurrence. Il existe un domaine où une pression constitutionnelle aurait pu jouer un tel rôle : celui de la réparation des dommages résultant de pratiques anticoncurrentielles, que le droit européen est très mal placé pour garantir. Ce n’est que très récemment, avec l’introduction de l’action de groupe en 2014, validée par le Conseil constitutionnel(35) , que le législateur a mis en place un régime d’indemnisation adapté, sur les recommandations toujours plus pressantes de Bruxelles(36) et conformément à la jurisprudence de la Cour de Luxembourg en la matière(37) .

De plus, les avis rendus par l’Autorité de la concurrence démontrent parfois que c’est la loi elle-même qui est à l’origine des atteintes à la concurrence(38) . Si le Conseil constitutionnel a pu censurer, en se basant sur la liberté d’entreprendre, des dispositions législatives qui emportaient des risques d’abus de position dominante(39) , son contrôle des interventions de l’État dans l’économie demeure restreint. Le Conseil limite son intervention à la justification de l’intervention de l’État dans l’économie sans jamais prendre en compte, dans le cadre de cette analyse, les effets potentiels de cette intervention sur les conditions de concurrence(40) . Cette approche tranche avec celle du droit européen qui conditionne l’attribution de droits spéciaux ou exclusifs et d’aides de l’État à certaines entreprises à la nécessité de telles mesures pour l’accomplissement d’un service économique d’intérêt général et à leur proportionnalité à cette fin, conditions qui visent à assurer que l’intervention de l’État vient bien remédier à une déficience du marché sans porter une atteinte excessive à la concurrence.

Cette divergence entre le juge constitutionnel et le droit européen de la concurrence pourrait donner lieu à des solutions contradictoires, au détriment de la sécurité juridique. À titre d’exemple, le Conseil constitutionnel a pu valider les dispositions de l’article L. 431-9 du code des assurances qui accordent à la seule Caisse nationale de réassurance la garantie de l’État pour les opérations de réassurance des risques résultant de catastrophes naturelles(41) . A été pointé du doigt le caractère limité du contrôle ainsi opéré et les risques qui en découlent du fait d’une possible appréciation ultérieure de cette aide de l’État au regard du droit européen de la concurrence(42) .

III – Quelques pistes pour une meilleure protection constitutionnelle du droit de la concurrence

Le Conseil constitutionnel ne garantit donc pas une protection du droit de la concurrence équivalente à celle qui existe en droit de l’Union européenne. Faut-il s’en inquiéter ? Après tout, la France n’a pas une constitution mais trois, chacune défendue par sa propre cour, et elle est habituée à rechercher des protections tantôt rue de Montpensier, tantôt à Strasbourg et tantôt à Luxembourg. Puisque la cour de Luxembourg protège le droit de la concurrence, à quoi bon une protection interne ?

Toutefois, plusieurs éléments plaident en faveur d’une meilleure prise en compte du droit de la concurrence dans l’ordre constitutionnel interne.

Tant les fondements de son droit constitutionnel que son adhésion à l’Union européenne traduisent le fait que la France est une démocratie ayant choisi l’économie de marché. Or une économie de marché n’est ni démocratique ni pleinement efficace si les monopoles privés et les cartels y sont tolérés. Il est frappant de voir que, dans le monde, les progrès de la démocratie s’accompagnent d’un progrès du droit de la concurrence. Le Mexique avait constitutionnalisé le droit matériel de la concurrence après sa grande révolution(43) ; le Maroc vient de le faire en révisant sa constitution dans le contexte des « printemps arabes »(44) .

Par ailleurs, il est plus efficace que les libertés soient d’abord protégées au niveau national. Certaines décisions, souvent mal perçues par l’opinion publique quand elles émanent des institutions de l’Union européenne (on pense par exemple aux interdictions d’aides d’État), seraient mieux comprises et acceptées si elles étaient prises à cause d’une censure constitutionnelle.

D’un point de vue technique, le droit européen de la concurrence n’étant applicable que dans les cas où le commerce entre les États membres est susceptible d’être affecté, certaines pratiques anticoncurrentielles échappent à la protection constitutionnelle conférée par le TFUE et leur répression dépend entièrement du droit national.

Enfin, la situation actuelle rend possible la prise de décisions divergentes ou contradictoires entre le Conseil constitutionnel et la Cour de Luxembourg.

Deux fondements pourraient selon nous constituer des bases autonomes d’une protection constitutionnelle de la concurrence au niveau national.

A - Faire de la concurrence un Principe fondamental reconnu par les lois de la République ?

Le Conseil constitutionnel pourrait en premier lieu constitutionnaliser le droit de la concurrence en considérant que la régulation concurrentielle constitue un Principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR). Pour constituer un PFRLR, un principe doit découler d’une tradition législative républicaine ininterrompue antérieure à l’entrée en vigueur du Préambule de la Constitution de 1946. Plusieurs textes anciens préfiguraient le droit de la concurrence moderne. Malheureusement, la condition relative à l’origine républicaine de la législation exclut le décret Allarde du 17 mars 1791, qui a proclamé la liberté du commerce et de l’industrie, ainsi que la loi Le Chapelier du 14 juin 1791, qui a interdit les corporations, ces deux législations étant entrées en vigueur sous le régime de la monarchie constitutionnelle. Elle exclut également l’article 419 du code pénal de 1810, adopté sous le Premier Empire, qui interdisait le fait « par des voies ou moyens frauduleux » d’« opérer la hausse ou la baisse du prix des denrées ou marchandises ou des papiers et effets publics au-dessus ou au-dessous des prix qu’aurait déterminés la concurrence naturelle et libre du commerce (…) ». Quant à l’ordonnance du 30 juin 1945 relative aux prix, qui a institué un contrôle des prix par le ministre de l’Économie, elle procédait d’une logique opposée à celle qui sous-tend la régulation concurrentielle, laquelle s’exerce sur des marchés où les prix sont libres, et ce n’est qu’en 1953 qu’un décret la modifia en y introduisant l’interdiction des ententes anticoncurrentielles.

À vrai dire, la seule tradition républicaine ininterrompue en matière de régulation concurrentielle est postérieure à 1946, avec l’adoption de plusieurs lois ayant institué puis approfondi le droit français de la concurrence(45) et, surtout, la participation ininterrompue de la France à la construction européenne qui intègre le droit de la concurrence depuis son origine.

La consécration d’un PFRLR relatif au droit de la concurrence supposerait donc de revenir sur la condition d’antériorité au Préambule de la Constitution de 1946, en considérant par exemple que le terme « la République » de l’alinéa 1er du Préambule de 1946 vise une notion générique autorisant le Conseil constitutionnel à découvrir des PFRLR dans des législations postérieures à l’entrée en vigueur de ce texte. Cette possibilité est séduisante, car elle éviterait une « fossilisation » de notre Constitution, mais elle ouvre la porte à bien d’autres innovations et peut faire peur. L’autre fondement envisageable ne comporte pas ce risque.

B – L’alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946 : possible fondement d’une protection constitutionnelle du droit de la concurrence dans l’ordre interne

Le neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 dispose que « tout bien, toute entreprise dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait doit devenir la propriété de la collectivité ». Plusieurs auteurs l’ont déjà souligné(46) , cette disposition ne visait pas à instaurer l’appropriation étatique des moyens de production mais à lutter contre une concentration excessive du pouvoir économique, la nationalisation constituant la « sanction » des éventuelles dérives. Les rapports entre cette disposition et le droit de la concurrence sont évidents : pour John Sherman, le pouvoir des « trusts », assimilable à celui d’un monarque dans la sphère économique, était devenu incompatible avec la démocratie américaine.

Deux efforts pourraient être accomplis sur cette base : considérer que cette disposition oblige le législateur, dès lors qu’il ne nationalise pas les entreprises en position dominante, à en empêcher l’apparition ou les abus ; admettre que les ententes entre concurrents constituent des monopoles de fait, que le législateur a également l’obligation de réprimer.

Ces efforts, évidemment, seraient tout sauf négligeables car si l’esprit est bien celui du droit de la concurrence, les solutions divergent : là où le droit de la concurrence met en place une régulation des marchés basée sur le contrôle des comportements des entreprises et des structures du marché, le neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ne dispose que d’une arme atomique : la nationalisation.

C’est sans doute ce constat, couplé aux politiques européennes de privatisation des anciens monopoles publics, qui a conduit le Conseil constitutionnel à limiter la portée de l’alinéa 9 du Préambule de 1946. Concernant la notion de « service public national », le Conseil constitutionnel juge que ce service public disparaît à partir du moment où il est privatisé par le législateur, c’est-à-dire quand les obligations qui en découlent s’imposent légalement non plus à une seule mais à une pluralité d’entreprises(47) . Concernant le monopole de fait, le Conseil juge que l’alinéa 9 fait obstacle « à ce qu’une loi confère un monopole à l’échelon national à une entreprise privée »(48) , mais limite la portée de cette interdiction par une interprétation restrictive de la notion de monopole de fait, laquelle doit être comprise « compte tenu de l’ensemble du marché à l’intérieur duquel s’exercent les activités des entreprises ainsi que de la concurrence qu’elles affrontent dans ce marché de la part de l’ensemble des autres entreprises » sans tenir compte des « positions privilégiées que telle ou telle entreprise détient momentanément ou à l’égard d’une production qui ne représente qu’une partie de ses activités »(49) . Cette compréhension du monopole de fait exclut donc les positions dominantes appréhendées par le droit de la concurrence. En fin de compte, « dans les deux cas, il faut et il suffit qu’une activité soit juridiquement ouverte à la concurrence pour écarter le neuvième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 »(50) .

Une partie de la doctrine a invité le Conseil constitutionnel à revenir sur sa conception étroite du monopole en la remplaçant par une compréhension qui se rapprocherait du concept de position dominante, ou au moins de la notion d’infrastructures essentielles(51) . Il faut aller plus loin : la doctrine économique selon laquelle les ententes anticoncurrentielles créent autant de monopoles de fait est suffisamment établie pour que l’alinéa 9 soit vu comme posant une règle générale selon laquelle le législateur, dès lors qu’il ne nationalise pas, a l’obligation de mettre en place un droit de la concurrence, obligation qui pourrait être sanctionnée par la technique de l’incompétence négative. Il en découlerait aussi l’interdiction faite aux autres lois de porter atteinte à cette règle de fond, sauf dans la mesure où la combinaison de plusieurs principes constitutionnels l’imposerait.

On le voit, le juge constitutionnel n’est pas démuni face à la question de la constitutionnalisation de la concurrence, à l’heure où une véritable culture de la concurrence émerge en France, mais où le projet européen, principale source « constitutionnelle » de ce droit, est remis en cause dans beaucoup de pays par une partie de l’opinion, ce qui rend urgent une consolidation interne.

(1) “A bill of rights and charter of liberty”, cité par Thomas B. Nachbar, « The Antitrust Constitution », 99 IOWA L. REV. 57 (2013), p. 10.

(2) Cour suprême des États-Unis, United States v. Topco Associates, Inc., 29 mars 1972 : “Antitrust laws in general, and the Sherman Act in particular, are the Magna Carta of free enterprise”.

(3) Décision n° 2001-451 DC, 27 nov. 2001, cons. 34 ; n° 2007-556 DC, 16 août 2007, cons. 23 ; décision n° 2000-433 DC, 27 juil. 2000, cons. 28.

(4) J.-L. Debré, « Constitution, liberté d’entreprendre et concurrence », Concurrences n° 2-2014, mai 2014.

(5) C. Prieto et D. Bosco, Droit européen de la concurrence, Bruylant, Bruxelles, 2013, para. 193 à 197 ; F. Zivy, « Réguler la concurrence : un principe particulièrement nécessaire à notre temps. Réflexions sur les fondements constitutionnels d’un droit très politique », Revue Lamy de la Concurrence 2015, n° 42, 1er janv. 2015, pts. 5 à 9.

(6) M. Malaurie-Vignal, Droit de la concurrence interne et européen, Dalloz, 2014, p. 1.

(7) Thomas B. Nachbar, « The Antitrust Constitution », 99 IOWA L. REV. 57 (2013).

(8) G. Clamour, « La “concurrence” dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », communication au VIe congrès de l’Association française de droit constitutionnel, 2005.

(9) La Constitution hongroise dispose que l’État « garantit les conditions d’une concurrence économique loyale, combat tout abus de position dominante et défend les droits des consommateurs » (art. M). La Constitution roumaine dispose en son article 135 que « l’économie de la Roumanie est une économie de marché fondée sur la libre initiative et la concurrence.” Et assigne à l’État le rôle « d’assurer (…) la protection de la concurrence loyale, la création du cadre favorable à la mise en valeur de tous les facteurs de production ». L’article 19 de la Constitution Bulgare dispose que la loi garantit les droits des citoyens et des personnes morales « en prévenant l’abus du monopole, la concurrence déloyale et en protégeant les producteurs ».

(10) Mélédo, « Le droit communautaire de la concurrence, droit constitutionnel substantiel de l’Union européenne », RTD com., avril-juin 2004, pt. 6.

(11) CJCE, aff. C-126/97, Eco Swiss China Time Ltd, § 36, 39 ; CJCE, aff. C-295/04 à C-298/04, Vincenzo Manfredi, § 31.

(12) B. Lasserre, « L’entreprise, les règles de concurrence et les droits fondamentaux : quelle articulation ? », Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 35, avril 2012.

(13) Article 3(1), b) du TFUE : « L’Union dispose d’une compétence exclusive dans (…) l’établissement des règles de concurrence nécessaires au fonctionnement du marché intérieur ».

(14) Article 105 pour les ententes et des abus de position dominante ; article 108 pour les aides d’État.

(15) CJCE, C-127/73, BRT/SABAM, 30 janv. 1974, § 16.

(16) Ibid.

(17) CJCE, 20 septembre 2001, Courage et Crehan, aff. C-453/99, § 25 et 26.

(18) C. Prieto et D. Bosco, Droit européen de la concurrence, Bruylant, Bruxelles, 2013, para. 171.

(19) Ibid.

(20) CJUE, 7 déc. 2010, aff. C-439/08.

(21) Traité instituant la Communauté européenne du charbon et de l’acier (CECA), 18 avril 1951, art. 66.

(22) Règlement CEE n° 4064/89 du Conseil, 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises.

(23) Ancien article 3, lettre f) du Traité CEE, qui prévoyait que l’action de la Communauté comporte « l’établissement d’un régime assurant que la concurrence n’est pas faussée sur le marché commun ».

(24) CJCE, aff. C-6/72, Europemballage Corp. et Continental Can Inc. contre Commission, 21 février 1973, § 26 et 27 ; CJCE, C-142/84 et C-156/84, British-American Tobacco et R.J Reynolds contre Commission, 17 novembre 1987.

(25) Article 106 (2) pour les entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal ; articles 107 (2) et 107 (3) pour certaines catégories d’aides d’État.

(26) CJCE, 11 juill. 1985, aff. 229/83, Leclerc c/ SARL Au blé vert, § 14.

(27) CJUE, C-2/91, W. Meng, 17 novembre 1993, § 14.

(28) CJCE, 23 avril 1991, Höfner, C-41/90, Rec. p. 1-1979, pt. 29 ; CJCE, 18 juin 1991, ERT, § 37, C-260/89, Rec. p. 1-2925.

(29) Décision n° 2000-439 DC, 16 janvier 2001, cons. 13.

(30) Décision n° 2012-280 QPC, 12 octobre 2012, cons. 11.

(31) Décision n° 2013-3 LP, 1er octobre 2013.

(32) Décision n° 2011-126 QPC, 13 mai 2011, cons. 5.

(33) D. Linotte, « Existe-t-il un principe général du droit de la libre concurrence ? », ADJA, 2005, pp. 1549-1553.

(34) Décision n° 2001-451 DC, 27 nov. 2001, cons. 34 ; n° 2007-556 DC, 16 août 2007, cons. 23.

(35) Décision n° 2014-690, 13 mars 2014.

(36) Livre vert et Livre blanc de la Commission « sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante » du 19 déc. 2005 et du 2 avr. 2008 ; Recommandation de la Commission du 11 juin 2013 « relative à des principes communs applicables aux mécanismes de recours collectifs en cessation et en réparation dans les États membres en cas de violation de droits conférés par le droit de l’Union ».

(37) CJCE, 20 septembre 2001, Courage et Crehan, aff. C-453/99, § 25.

(38) M. Lombard, « Pour un nouvel usage des QPC en matière de concurrence », Revue juridique de l’économie publique n° 706, mars 2013, repère 3.

(39) Décision n° 2013-672 DC, 13 juin 2013 ; décision n° 2010-45 QPC du 6 octobre 2010.

(40) Gabriel Eckert, « Quelle place pour la libre concurrence ? », Revue juridique de l’économie publique n° 718, avril 2014 ; A. Sée, « La question prioritaire de constitutionnalité et les libertés économiques », Revue juridique de l’économie publique 718, avril 2014, étude 5.

(41) Décision n° 2013-344 QPC, 27 septembre 2013.

(42) Gabriel Eckert, « Quelle place pour la libre concurrence ? », Revue juridique de l’économie publique n° 718, avril 2014.

(43) L’article 28 de la Constitution mexicaine de 1917 prohibe « les monopoles, et les pratiques monopolistiques ».

(44) L’article 36 de la Constitution marocaine prévoit que la loi sanctionne « l’abus de position dominante et de monopole ».

(45) Loi n° 77-806 du 19 juillet 1977 relative au contrôle de la concentration économique et à la répression des ententes illicites et des abus de position dominante ; ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence ; loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques ; loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie.

(46) Cartier-Bresson, « Marché, concurrence, État actionnaire. Dits, non-dits et clairs-obscurs constitutionnels », LPA, 22 janv. 2009 ; G. Clamour, « La “concurrence” dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », communication au VIe congrès de l’Association française de droit constitutionnel, 2005 ; J.-Y. Chérot, Droit public économique, 2007, Broché, p. 34 à 37.

(47) Décision n° 2006-543 DC, 30 novembre 2006, cons. 14 à 20.

(48) Décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986, cons. 45.

(49) Décision n° 86-207 DC du 26 juin 1986, cons. 55 ; décision n° 2006-543 DC, 30 novembre 2006, cons. 21.

(50) Cartier-Bresson, « Marché, concurrence, État actionnaire. Dits, non-dits et clairs-obscurs constitutionnels », LPA 29 janv. 2009.

(51) G. Clamour, « La “concurrence” dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », communication au VIe congrès de l’Association française de droit constitutionnel, 2005 ; M. Lombard, « Les limites constitutionnelles à la privatisation des entreprises dont l’activité a le caractère d’un monopole », in Mouvement du droit public, Mélanges en l’honneur de Franck Moderne, Paris, Dalloz, 2004.