Les effets dans le temps des décisions du Tribunal constitutionnel espagnol

Olivier LECUCQ - Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 47 (dossier : 5 ans de QPC) - avril 2015 - p. 79 à 90

Professeur de droit public - Directeur de l'IE2IA

Extrait : [...] leTribunal a progressivement pris des libertés avec le dispositif pourtant strict prévu par la Constitution et la loi organique relative au Tribunal constitutionnel (LOTC), afin d'introduire la souplesse nécessaire à l'instant pour le juge de décider du moment où une déclaration d'inconstitutionnalité produira ses effets. Aussi, alors que le régime textuel intéressant les effets des décisions du Tribunal est marqué par le tryptique déclaration d'inconstitutionnalité – nullité de la loi – effet rétroactif, l'évolution de la jurisprudence en a provoqué l'éclatement et par là-même introduit de manière prétorienne une plus grande variété des effets et un pouvoir corrélatif de modulation. C'est cette évolution que sera synthétiquement retracée dans le propos qui va suivre en concluant par quelques interrogations nées du décalage ainsi constaté entre les textes et la pratique jurisprudentielle.

Plan :

I - Le tryptique inconstitutionnalité – nullité – effet ex tunc imposé par les textes

  • A - Un effet attaché au contrôle objectif de constitutionnalité
  • B - Une exception strictement envisagée

II - L'éclatement du tryptique inconstitutionnalité – nullité – effet ex tunc provoqué par la jurisprudence

  • A - L'extension du champ de l'exception au couplage inconstitutionnalité – nullité
  • B - La reconnaissance d'un large pouvoir de modulation

III - Quelques interrogations nées du décalage entre les exigences textuelles et la pratique jurisprudentielle

  • A - La mise en conformité des textes avec la pratique
  • B - L'incontournable marge de manœuvre du juge constitutionnel



S’agissant des effets dans le temps des décisions du juge constitutionnel, le modèle espagnol ne présente pas, en substance, d’originalité particulière au regard de ce qui se pratique généralement en Europe(1). Les effets sont variés, de l’effet ex tunc à l’effet différé dans l’avenir en passant par la simple abrogation, et ils donnent prise à un large pouvoir de modulation du Tribunal constitutionnel. Étant entendu que la variété et le pouvoir corrélatif du juge s’expliquent, ici comme ailleurs, par la prise en considération des conséquences attachées aux déclarations d’inconstitutionnalité, en ce sens que la préservation des principes et droits constitutionnels est susceptible de commander, selon les circonstances et dans la mesure du possible, le choix du moment adéquat où l’inconstitutionnalité produira ses effets. Le régime temporel des effets des décisions du Tribunal constitutionnel espagnol est en outre stabilisé depuis la fin des années quatre-vingt-dix(2), et l’on n’a pas observé d’évolution significative par la suite(3).

Les choses paraissant ainsi entendues, il n’est pas étonnant qu’au cours de la dernière décennie, les membres de la doctrine aient largement délaissé cette problématique pour se concentrer sur d’autres aspects du contentieux constitutionnel beaucoup plus saillants à l’heure actuelle, par exemple la question de l’engorgement du prétoire et des délais pour statuer(4), ou celle de la politisation de la juridiction, notamment lorsque cette dernière est confrontée à des affaires de haute sensibilité politique(5).

Il reste cependant intéressant de rappeler les traits du régime des effets dans le temps des décisions du Tribunal constitutionnel car ils offrent un exemple assez saisissant du rôle que le juge constitutionnel peut tenir dans l’élaboration et l’utilisation des règles et techniques contentieuses. En effet, en l’occurrence, le Tribunal a progressivement pris des libertés avec le dispositif pourtant strict prévu par la Constitution et la loi organique relative au Tribunal constitutionnel (LOTC)(6), afin d’introduire la souplesse nécessaire à l’instant pour le juge de décider du moment où une déclaration d’inconstitutionnalité produira ses effets. Aussi, alors que le régime textuel intéressant les effets des décisions du Tribunal est marqué par le tryptique déclaration d’inconstitutionnalité – nullité de la loi – effet rétroactif, l’évolution de la jurisprudence en a provoqué l’éclatement et par là-même introduit de manière prétorienne une plus grande variété des effets et un pouvoir corrélatif de modulation. C’est cette évolution que sera synthétiquement retracée dans le propos qui va suivre en concluant par quelques interrogations nées du décalage ainsi constaté entre les textes et la pratique jurisprudentielle.

I – Le tryptique inconstitutionnalité – nullité – effet ex tunc imposé par les textes

Soucieux d’affirmer le rôle de protecteur de la Constitution dévolu au Tribunal constitutionnel, les textes constitutionnel et organique ont privilégié un caractère radical et univoque aux effets dans le temps des arrêts de la Haute juridiction qui se traduit par le tryptique inconstitutionnalité – nullité – effet ex tunc. Cet effet est attaché à la nature objective du contrôle de constitutionnalité et ne comprend qu’une exception strictement envisagée.

A) Un effet attaché au contrôle objectif de constitutionnalité

Le dispositif textuel espagnol intéressant les effets des décisions rendues par le Tribunal constitutionnel se compose essentiellement de deux principes. Le premier est issu d’une lecture a contrario de l’article 164-2 de la Constitution(7) et implique, en tant que conséquence directe du contrôle objectif de constitutionnalité, la sortie de vigueur d’une loi ou d’une partie de loi déclarée inconstitutionnelle. Le second, plus contributif, ressort des 39 et 40 de la LOTC qui mettent en œuvre l’article 161-1 a) de la Constitution(8) en prescrivant le couplage qui, sauf exception, est opéré entre déclaration d’inconstitutionnalité et nullité de la loi(9) et duquel est tiré l’effet rétroactif, ex tunc, de l’annulation(10).

En associant la déclaration d’inconstitutionnalité à celle de la nullité de la loi, la LOTC est ainsi fidèle aux conséquences radicales que l’on prête théoriquement au contrôle abstrait. L’inconstitutionnalité emporte expulsion de l’ordre juridique de la loi viciée et la nullité remplit cet office de manière on ne peut plus orthodoxe puisqu’elle signifie que l’extraction de l’ordre juridique produit ses effets dès l’origine même de la loi, ex origine ; en d’autres termes, la loi déclarée inconstitutionnelle n’est censée n’avoir jamais pu contredire la Constitution car elle n’aurait jamais existé. La conception objective du contrôle de constitutionnalité pratiqué de l’autre côté des Pyrénées implique ainsi non seulement une « épuration » de l’ordonnancement juridique mais également la rétroactivité de cet effet de manière à gommer l’inconstitutionnalité aussi bien pour le futur que pour le passé, selon une logique d’ailleurs largement inspirée du système allemand conçu « comme un ordre juridique dans lequel l’exigence de régularité est censée s’appliquer de manière absolue »(11). En introduisant le couplage inconstitutionnalité – nullité (avec effet ex tunc), l’article 39.1 de la LOTC, en particulier(12), lui confère en outre un caractère automatique qui exclut, par principe, toute latitude du juge constitutionnel quant à l’appréciation de son opportunité. Afin d’assurer la pleine garantie de la Constitution(13), les termes de la LOTC plaident ainsi en faveur d’un lien indéfectible et mécanique entre l’inconstitutionnalité d’une loi et sa nullité (rétroactive) qui en serait la conséquence logique(14), et le juge se trouve devant l’effet accompli de ses propres décisions sans pouvoir en infléchir la chaîne conséquentielle.

Dans sa prévision textuelle, le tryptique mécanique inconstitutionnalité – nullité – effet ex tunc est en définitive la caractéristique qui distingue le modèle espagnol(15) et on aura compris qu’il est issu d’une interprétation orthodoxe des conséquences du contrôle de nature objective correspondant à l’idée, rappelée par Pedro Cruz Villalón à propos de la question d’inconstitutionnalité, que la fonction première conférée au contrôle de constitutionnalité est de « servir (…) la suprématie objective de la Constitution sur la loi »(16). Encore qu’il convienne de noter que, en comparaison avec les autres types de recours mettant en cause en Espagne la constitutionnalité des normes (recours en inconstitutionnalité, question préjudicielle d’inconstitutionnalité, conflit de compétence pour l’essentiel), la prégnance des effets classiquement attachés au contrôle de norme à norme est moins marquée s’agissant du recours d’amparo dans la mesure où cette voie de droit est davantage orientée vers la protection des citoyens et « mis(e) à la portée de tout particulier tant pour les atteintes directes aux droits fondamentaux de la part des autorités publiques et même des particuliers que pour les atteintes indirectes portées par la loi par le biais de son application individuelle »(17).

B) Une exception strictement envisagée

Centré sur la rétroactivité des déclarations d’inconstitutionnalité, le régime général des effets dans le temps des arrêts rendus par le Tribunal constitutionnel connaît toutefois une exception détaillée dans l’article 40.1 de la LOTC(18). En effet, selon cette disposition, la déclaration d’inconstitutionnalité ne pourra pas avoir d’effet rétroactif à l’encontre des décisions de justice définitives qui auront fait application de la loi déclarée inconstitutionnelle. Cette exception exprime l’exigence commune à tous les systèmes de justice constitutionnelle selon laquelle la chose définitivement jugée ne saurait être remise en cause, le principe de sécurité juridique appliqué aux situations judiciaires définitives s’y opposant(19).

À noter toutefois que la LOTC réserve une exception à l’exception en imposant l’effet ex tunc en matière de justice répressive (pénale ou administrative) à partir du moment où l’annulation de la norme considérée permettra « une réduction de la peine ou de la sanction ou une exclusion, une exemption ou une limitation de la responsabilité »(20). On remarquera d’ailleurs que, en tout cas s’agissant de la question (préjudicielle) d’inconstitutionnalité, cette exception à l’exception représente l’hypothèse la plus fréquente où l’effet de la déclaration d’inconstitutionnalité prononcée s’apparentera à une réelle nullité.

La lecture de la Constitution espagnole et surtout de la LOTC laisserait en définitive penser que, hormis le cas du respect dû à la chose jugée qui devient irréversible, le régime des effets dans le temps des arrêts du Tribunal constitutionnel n’admet pas d’autres schémas que celui du trinôme inconstitutionnalité – nullité – rétroactivité. Les premières décisions du Tribunal constitutionnel en la matière(21) confirment du reste ce point de vue, le juge n’hésitant pas à affirmer, avec une certaine emphase, que la déclaration d’inconstitutionnalité de la loi l’affecte ex origine, l’effet ex tunc de la déclaration étant par là-même l’effet de droit commun liant mécaniquement le Tribunal constitutionnel comme les autres autorités publiques.

Fidèle dans un premier temps aux préceptes textuels, la doctrine du Tribunal constitutionnel s’est en réalité assez rapidement affranchie de la rigueur de la LOTC et, sous l’effet d’une jurisprudence particulièrement constructive, la Haute juridiction a, à l’instar par exemple de son homologue italien(22), considérablement élargi la palette des effets de ses décisions et par là-même son pouvoir d’appréciation. C’est ainsi de manière prétorienne que s’est opéré un éclatement du couple inconstitutionnalité – nullité.

II – L’éclatement du tryptique inconstitutionnalité – nullité – effet ex tunc provoqué par la jurisprudence

L’éclatement de la chaîne conséquentielle imposée par la LOTC avait quelque chose d’inévitable car la rigidité et l’étroitesse du régime appliqué, selon les textes, aux effets des décisions du Tribunal constitutionnel sont, compte tenu des conséquences susceptibles d’être produites par une déclaration d’inconstitutionnalité, vite apparues inadaptées à la souplesse nécessaire et souhaitable du contrôle de constitutionnalité en général, et du contrôle de constitutionnalité a posteriori en particulier. Les données du problème ont été parfaitement résumées par le professeur Di Manno, à propos du cas italien qui est complètement transposable à la situation espagnole, en ces termes : « le juge constitutionnel n’est (…) pas un automate qui exercerait son office sans tenir compte du contexte économique et social. Il ne saurait faire abstraction du bouleversement normatif et de la rupture dans l’ordre juridique que peut engendrer une déclaration d’inconstitutionnalité. Aussi bien, et pour cela, est-il de son devoir et de sa responsabilité de s’intéresser aux conséquences concrètes de ses décisions d’inconstitutionnalité. Il s’agit, d’ailleurs, là d’une obligation qui découle du principe de « la continuité » de l’ordre juridique »(23). Le Tribunal constitutionnel a fait sienne cette considération en jugeant, à partir de son arrêt de principe du 20 février 1989(24), qu’il lui appartenait de prendre en considération « les autres biens constitutionnels » susceptibles d’être affectés par l’effet rétroactif de ses déclarations d’inconstitutionnalité. À côté de l’utilisation fréquente des techniques de contournement du type de celle des réserves d’interprétation(25), cette position l’a non seulement conduit à étendre le champ de l’exception au couplage inconstitutionnalité – nullité, mais aussi plus largement à se reconnaître progressivement un important pouvoir de modulation.

A) L’extension du champ de l’exception au couplage inconstitutionnalité – nullité

Ainsi qu’il a été précisé plus haut, la LOTC, en vertu de son article 40.1, a mis expressément à l’abri de l’effet rétroactif des déclarations d’inconstitutionnalité les décisions judiciaires définitives passées en force de chose jugée. Or, dans son arrêt de 1989 précité, le Tribunal va étendre le champ de protection des situations acquises en application de la loi jugée inconstitutionnelle bien au-delà de celui strictement circonscrit par la LOTC. Il juge ainsi que « parmi les situations consolidées qui ne seraient être susceptibles de révision en conséquence de la nullité (déclarée) figurent non seulement celles résultant de jugements passés en force de chose jugée (art. 40.1 LOTC), mais aussi en application du principe de sécurité juridique (art. 9.3 CE), celles établies par des décisions administratives définitives ». L’extension ne s’arrêtant pas là puisque, dans la continuité de cette première affirmation, le Tribunal estime que le champ de « l’inattaquabilité » est également susceptible d’inclure certaines situations administratives qu’il est encore possible de réviser par diverses voies(26).

À cette limitation de la portée rétroactive des décisions du juge constitutionnel s’ajoutera par la suite le cas, tout à fait logique, des déclarations d’inconstitutionnalité affectant les normes législatives antérieures à la Constitution, le Tribunal considérant que l’inconstitutionnalité n’emporte pas dans cette hypothèse la nullité de la loi puisque la contrariété de la norme fondamentale ne peut apparaître qu’après l’entrée en vigueur de cette dernière(27).

B) La reconnaissance d’un large pouvoir de modulation

Les libertés prises par le Tribunal avec les préceptes textuels ne vont pas seulement intéresser la protection des situations acquises. Prenant en compte d’autres cas de figure, le juge a en effet élargi la gamme des effets de ses décisions et, ce faisant, a accru son pouvoir d’appréciation, c’est-à-dire ses possibilités de choisir l’effet qui semble le plus adapté aux conséquences de la déclaration d’inconstitutionnalité qu’il prononce. Deux avancées principales mettant à nouveau en cause le couplage inconstitutionnalité – nullité doivent sur ce plan être soulignées(28).

La première avancée a trait au contrôle des omissions législatives et elle est encore marquée par l’arrêt précité de 1989 qui portait sur une loi relative à l’impôt sur le revenu des personnes physiques instituant, au nom de « l’unité familiale », un système d’imposition conjointe aux couples mariés(29). Faute de ne pas avoir envisagé le cas des couples mariés au cours de l’année, la loi a été jugée inconstitutionnelle par le Tribunal constitutionnel car son application aboutissait à favoriser les couples qui se mariaient en début d’année (et qui pouvaient profiter des économies tirées de la déclaration conjointe) par rapport aux couples qui se mariaient en fin d’année (et pour lesquels, à l’inverse, une déclaration séparée, rendue impossible, aurait été plus avantageuse), et par conséquent à porter atteinte au principe d’égalité devant la loi fiscale(30). Cependant, le juge constitutionnel prend soin de ne pas associer à cette déclaration d’inconstitutionnalité la nullité de la loi dans la mesure où cette dernière n’était pas en l’occurrence censurée à raison de ce qu’elle disposait mais à raison de ce qu’elle ne disposait pas, de sorte qu’« il ne ser(vait) à rien de la déclarer nulle car cela ne corrige pas l’omission du législateur, ce qui ne peut être fait que par ce dernier »(31). L’omission inconstitutionnelle ne pouvant être réparée qu’à la faveur d’une intervention législative, le Tribunal constitutionnel va, dans cette circonstance, rapidement franchir un pas supplémentaire en s’accordant le droit d’inviter expressément le législateur à corriger sa propre omission(32).

La seconde avancée résulte de la prise en considération, comme l’énonce le Tribunal, des « autres biens constitutionnels » auxquels il serait excessivement porté atteinte si la LOTC, et le principe de l’effet ex tunc qu’elle impose, étaient rigoureusement appliqués. Deux entorses au lien déclaration d’inconstitutionnalité – nullité trouvent ici à se produire. D’une part, le Tribunal peut ne reconnaître qu’un effet ex nunc à ses déclarations d’inconstitutionnalité. Cette hypothèse se rencontre régulièrement s’agissant des censures ayant une incidence financière ou fiscale, le juge pouvant estimer que l’intérêt général d’ordre économique et financier s’oppose à l’effet rétroactif de censures qui pourraient considérablement affecter les finances de l’État et qui postulent en conséquence de ne leur reconnaître qu’une portée pro futuro(33). D’autre part, lorsque le vide normatif dans l’ordre juridique est susceptible de provoquer un préjudice encore plus important que l’inconstitutionnalité constatée, le Tribunal admet de différer la sortie de vigueur de la loi censurée et d’en appeler à l’intervention législative. Cette position a été pour la première fois retenue dans l’arrêt du 1er octobre 1998(34). En l’occurrence, la Haute juridiction était saisie d’une loi de l’État qui érigeait deux marais en réserve naturelle et précisait leur périmètre. Il déclare cette loi inconstitutionnelle au motif que la répartition des compétences entre l’État et les communautés autonomes réservait à ces dernières, et non au législateur national, le soin de fixer les périmètres en question. Mais, afin de ne pas priver de protection les marais en cause et, ce faisant, de ne pas compromettre le droit de chacun de jouir d’un environnement propre à l’épanouissement de sa personne reconnu par l’article 45-1 de la Constitution, le Tribunal se garde bien d’en déduire la nullité (immédiate) des préceptes incriminés et accepte au contraire de différer les effets de sa décision en invitant par là-même les autorités compétentes à intervenir. Le recours à cette nouvelle forme d’arrêts appellatifs s’est par la suite quelque peu banalisé(35), même s’il importe d’observer que les délais fixés par le Tribunal au législateur pour reprendre sa copie ne se caractérisent pas par leur précision(36).

Depuis lors, le Tribunal constitutionnel nous a habitués à jongler avec les différents effets de ses décisions qu’il a lui-même reconnus en vue de privilégier, au cas par cas, l’effet le plus adapté. Bien qu’en contradiction avec le régime défini par les textes, les déclarations d’inconstitutionnalité sans nullité ou avec effet seulement immédiat ainsi que les abrogations différées (avec appel ou non à l’intervention du législateur compétent) jalonnent ainsi désormais régulièrement les arrêts du juge constitutionnel espagnol et font la démonstration de son large pouvoir de modulation. Salutaire sans doute car conforme à la nécessaire souplesse qu’exige l’exécution des décisions de justice, une telle construction prétorienne ne laisse cependant d’interroger.

III – Quelques interrogations nées du décalage entre les exigences textuelles et la pratique jurisprudentielle

Parmi les interrogations que suscite l’évolution du régime des effets dans le temps des décisions du juge constitutionnel espagnol, deux méritent plus particulièrement d’être mises en exergue, en quelques mots, relativement, d’une part, à la nécessité de réduire la distorsion entre les textes et la pratique jurisprudentielle, et, d’autre part, à l’incontournable marge de manœuvre du juge constitutionnel en la matière.

A) La mise en conformité des textes avec la pratique

Face au décalage assez impressionnant entre le texte et la pratique jurisprudentielle que l’on a pu observer, de nombreuses voix se sont élevées pour inviter le constituant ou le législateur organique à y mettre fin dans la mesure du possible(37). Quand bien même le juge constitutionnel s’efforce d’habiller sa « manipulation » de manière à ne pas la faire apparaître comme étant complètement déconnecté du fondement textuel, par exemple lorsque, régulièrement et sans convaincre(38), il reconnaît expressément la nullité de la déclaration d’inconstitutionnalité sans en tirer pourtant de conséquence en termes de rétroactivité, la distorsion est trop flagrante pour ne pas imposer une mise en accord des textes avec la réalité jurisprudentielle(39).

Mais un autre problème plaide également en faveur de cette mise en adéquation, à savoir l’habilitation du juge. L’on peut en effet assez facilement convenir qu’un juge tient ses chefs de compétence d’un texte d’habilitation, la Constitution dans le cas du juge constitutionnel. L’habilitation fonde le juge à exercer tel office, et à refuser d’en exercer un nouveau s’il n’a pas été habilité à le faire. Sans doute, le juge est-il souvent tenté, et parfois conduit, à retenir une interprétation extensive et permissive de ses attributions, de manière à aller mettre son nez dans des affaires dont la Constitution semblait pourtant lui interdire l’accès. Et cette façon de s’extirper du corset textuel s’avère à bien des égards salutaire pour le bon fonctionnement de la justice constitutionnelle et, en définitive, de l’ordre juridique. Cependant, point trop n’en faut, et on peut sans peine estimer, quelle que soit l’opportunité de son œuvre prétorienne, que le juge espagnol n’était clairement pas habilité pour manœuvrer à ce point sur le terrain des effets dans le temps de ses décisions. De ce point de vue, la comparaison avec le dispositif de question prioritaire de constitutionnalité introduit par le constituant français en 2008 est tout à fait éclairante puisque le Conseil constitutionnel se trouve dans une situation absolument différente en bénéficiant d’une sorte d’habilitation générale à la modulation qui semble juridiquement beaucoup plus adaptée à la situation(40).

Cela étant précisé, l’adéquation entre texte et pratique aura beau être assurée, il existera toujours une incontournable marge de manœuvre au profit du juge constitutionnel.

B) L’incontournable marge de manœuvre du juge constitutionnel

Incontournable, la marge de manœuvre du juge constitutionnel à l’instant de décider de l’effet dans le temps de sa déclaration d’inconstitutionnalité l’est car l’opération conduisant le juge constitutionnel à moduler les effets dans le temps de ses décisions ressort d’une technique fort bien connue dans la théorie des droits fondamentaux, à savoir celle de la conciliation. Le choix de tel ou tel effet résulte de la confrontation entre des exigences antinomiques, la régularité juridique, d’un côté, qui implique d’empêcher la violation d’un précepte constitutionnel et, d’un autre côté, la préservation d’un intérêt de valeur également constitutionnelle que l’annulation ou l’abrogation de l’acte déclaré inconstitutionnel aurait pour effet de compromettre. Et qui dit conciliation dit balance des exigences constitutionnelles en cause, ou « pondération » comme le précise le Tribunal constitutionnel, en ce sens que la modulation interviendra lorsque les conséquences d’une annulation ou d’une abrogation s’avèrent manifestement excessives pour les « intérêts publics »(41) et privés en présence. Le remède ne devant pas être plus préjudiciable que le mal, il appartiendra en conséquence au juge constitutionnel, comme il en va généralement dans le contentieux des droits fondamentaux, de soupeser les différents plateaux de la balance afin de déterminer l’effet dans le temps de sa décision le plus adapté à la résolution du litige qui lui est soumis.

Sans doute salutaire en ce que « le juge doit, une fois détectée l’inconstitutionnalité, chercher la forme de réparation qui est la plus adéquate aux nécessités du cas concret »(42), la modulation possiblement impliquée par le processus de conciliation présente au moins une lacune : celle de ne pas ménager suffisamment de place à l’échange contradictoire quant au point, précisément, de savoir quel serait l’effet dans le temps le plus adapté aux circonstances de l’espèce, ce qui a également pour conséquence d’accentuer le caractère quelque peu imprévisible du choix retenu en définitive par le juge. Certes, à cet égard, la critique paraît moins fondée dans le cas espagnol que dans le cas français par exemple(43), compte tenu de la tendance à une certaine « surmotivation » des décisions du Tribunal constitutionnel et de l’existence des opinions dissidentes dans le système de justice constitutionnelle espagnole qui, l’une comme l’autre, permettent souvent de mieux identifier les raisons ayant conduit le juge à retenir un effet dans le temps plutôt qu’un autre en fonction de l’affaire considérée. Il n’en demeure pas moins qu’il serait bon en Espagne que le régime appliqué aux effets dans le temps des décisions de juge constitutionnel soit un peu mieux formalisé, grâce à une réforme textuelle et à l’aménagement d’un débat contradictoire spécifique sur ce point lorsque l’affaire s’y prête. La remarque étant surtout valable dans le cadre du contrôle a posteriori de constitutionnalité car la technique de la modulation est de nature à complexifier, voire à tendre les rapports entre le juge constitutionnel et le juge a quo auquel il appartiendra toujours en définitive de statuer sur la ou les affaires pendantes et, pour ce faire, de devoir appliquer ou ne pas appliquer la loi déclarée inconstitutionnelle.

(1) Pour une analyse comparative très éclairante, v. X. Magnon, « La modulation des effets dans le temps des décisions du juge constitutionnel », XXIIIe Cours international de justice constitutionnelle, Les effets des décisions des juridictions constitutionnelles, Aix-en-Provence, AIJC XXVII-2011, p. 557.

(2) Aussi la présentation synthétique qui en a été faite par le professeur P. Bon en 2004 (« La modulation des effets dans le temps d’une annulation contentieuse. Le cas de l’Espagne », RFDA 2004, p. 690) reste tout à fait d’actualité, et le propos qui va suivre ne s’en distinguera guère.

(3) Ce qu’a confirmé un séminaire de travail avec des juges constitutionnels et des letrados consacré à cette thématique et organisé au Tribunal constitutionnel le 25 janvier 2012.

(4) Qui a par exemple conduit à une importante réforme du recours d’amparo, avec le développement notamment d’une procédure d’admissibilité des requêtes (v. en part. M. Carrillo et R. Romboli, La reforma del recurso de amparo, Fundación coloquio jurídico europeo, Madrid, 2012).

(5) L’on songe évidemment, au premier chef, aux divers épisodes contentieux relatifs à la Catalogne, de l’examen du Statut de la Catalogne en 2010 (v. H. Alcaraz et O. Lecucq, « L’état des autonomies après l’arrêt du Tribunal constitutionnel espagnol sur le nouveau statut de Catalogne », RFDA 2011, p. 403) jusqu’à la récente décision du Tribunal constitutionnel (aff. n° 5829-2014) suspendant le fameux processus de consultation référendaire, le « 9-N », relatif à l’indépendance de cette communauté autonome (loi 10/2014 du 26 septembre 2014 et décret de convocation).

(6) Loi organique n° 2/1979 du 3 octobre 1979 (réformée en dernier lieu par la loi organique n° 8/2010 du 8 novembre 2010).

(7) Aux termes duquel : « sauf si l’arrêt [du Tribunal constitutionnel] en dispose autrement, la loi restera en vigueur dans sa partie non affectée par l’inconstitutionnalité » (c’est nous qui traduisons).

(8) Selon lequel : « La déclaration d’inconstitutionnalité d’une norme juridique ayant rang de loi, interprétée par la jurisprudence, affectera cette dernière mais l’arrêt ou les arrêts rendus (antérieurement) ne perdront pas la valeur de chose jugée ».

(9) L’article 39-1 de la LOTC prévoit en effet que : « Lorsque l’arrêt déclare l’inconstitutionnalité, il déclarera également la nullité des dispositions contestées ainsi que, le cas échéant, celles des autres dispositions de la même loi, disposition ou acte ayant force de loi auxquelles elle doit être étendue par voie de connexité ou de conséquence ».

(10) D’après une interprétation, là encore a contrario, de l’article 40-1 (première partie) qui dispose que : « Les arrêts déclarant l’inconstitutionnalité de lois, dispositions ou actes ayant force de loi ne permettront pas de réviser des procès conclus par un arrêt revêtu de la force de chose jugée dans lequel auront été appliqués les lois, dispositions ou actes inconstitutionnels ».

(11) X. Magnon, op. cit., p. 557. Pour une présentation du modèle allemand, v. not. O. Jouanjan, « La modulation des effets des décisions des juridictions constitutionnelles et administratives en droit allemand », RFDA, 2004, p. 676.

(12) Certains auteurs n’hésitent pas à inférer cette automaticité directement de la lecture (a contrario) de l’article 161.1 a) de la Constitution espagnole, précité. En mettant à l’abri de l’effet rétroactif les sentences antérieures (des juges ordinaires) passées en force de chose jugée et en prévoyant par conséquent, comme il sera vu plus bas, une exception à la règle générale de l’annulation avec effet ex tunc, cette disposition impliquerait nécessairement un effet rétroactif à la déclaration d’inconstitutionnalité en dehors des cas où sont en jeu des sentences passées en force de chose jugée (sur ce point, v. J. Jiménez Campo, « Qué hacer con la ley inconstitucional ? », in La sentencia sobre la consitucionalidad de la ley, Tribunal constitucional/CEC, Madrid, 1997, p. 62).

(13) En ce sens, v. not. A. J. Gómez Montoro, Artículo 39, in Comentarios a la ley orgánica del tribunal constitucional, Tribunal constitucional/BOE, Madrid, 2001, pp. 582-583. La garantie de 3 « suprématie de la Constitution » étant, aux termes de l’article 27.1 de la LOTC, la finalité principale du contrôle de constitutionnalité.

(14) Et l’on remarquera qu’aux termes de l’article 39.1 de la LOTC toujours, l’effet catégorique des déclarations d’inconstitutionnalité affectent non seulement les préceptes législatifs contestés mais également ceux qui sont touchés par connexion ou par voie de conséquence.

(15) Bien que la conception objective du contrôle de constitutionnalité se retrouve dans la plupart des constitutions des pays européens dotés d’un système de justice constitutionnelle, il y est rarement attaché d’effets aussi radicaux que ceux qui sont prévus dans la Constitution espagnole (complétée par la LOTC). Pour une comparaison Espagne/France/Italie, v. O. Lecucq, « La modulation dans le temps des effets des décisions des juges constitutionnels. Perspective comparative France – Espagne – Italie », in La question prioritaire de constitutionnalité. Approche de droit comparé, sous la dir. de L. Gay, Bruylant, coll. « À la croisée des droits », 2014.

(16) « L’Espagne », in Contrôle de constitutionnalité par voie préjudicielle, PUAM, 2009, p. 130.

(17) Ibid. Par conséquent, sans déroger au régime général attaché aux effets des arrêts du Tribunal constitutionnel, la rigueur imposée par les textes afférents paraît dès l’origine moins marquée dans le cas du recours d’amparo qui donne davantage prise à l’appréciation in concreto du contrôle (étant entendu, par ailleurs et comme on le sait, que ce recours ne peut être intenté directement contre des lois). Notons toutefois qu’à la faveur de la réforme du recours d’amparo opérée par la loi organique 6/2007 du 24 mai 2007, une plus grande « objectivisation » du contentieux considéré a été introduite (sur ce point, v. par ex. F. Fernández Segado, La justicia constitucional : una visión de derecho comparado, Dykinson-Constitucional, 2008, p. 935).

(18) V. note 10.

(19) Pour plus de détails sur cette relation, v. I. de la Cueva, Comentarios a ley orgánica del Tribunal constitucional, dir. J. J. González Rivas, La Ley, 2010, pp. 457-458.

(20) Art. 40.1 in fine. Plus précisément, le trinôme inconstitutionnalité – nullité – rétroactivité reste opératoire « dans le cas des procès pénaux ou des procès contentieux administratifs concernant une procédure de sanction dans lesquels, du fait de la nullité de la norme qui aura été appliquée, il résulte une réduction de la peine ou de la sanction ou une exclusion, une exemption ou une limitation de responsabilité ».

(21) V. en part. les arrêts n° 14/81 du 29 avril 1981, n° 83/84 du 25 juillet 1984 et n° 60/86 du 20 mai 1986, desquels ressortait une doctrine apparemment consolidée.

(22) V. not. O. Lecucq, « La modulation dans le temps des effets des décisions des juges constitutionnels », op. cit.

(23) T. Di Manno, op. cit., p. 701 ; sachant que, par « la continuité » de l’ordre juridique, il faut entendre que « la transformation du système normatif dans un sens conforme à la Constitution ne saurait se produire sans des solutions de continuité de nature à éviter l’ébranlement de l’édifice normatif tout entier » (ibid.).

(24) Arrêt n° 45/1989, AIJC V-1989, p. 467 (et les références citées).

(25) Par lesquelles, en effet et comme on le sait, le juge constitutionnel évite en quelque sorte l’écueil des conséquences de l’effet d’une déclaration d’inconstitutionnalité en grevant la loi d’une interprétation plus ou moins constructive qui, selon la formule consacrée, en ôte le venin (v. sur ce point, H. Alcaraz et O. Lecucq, « La motivation des arrêts du Tribunal constitutionnel à l’épreuve de l’État des autonomies », in La motivation des décisions des cours suprêmes et cours constitutionnelles, sous la dir. de F. Hourquebie et M.-C. Ponthoreau, Bruylant, 2012, p. 223 s.).

(26) En l’occurrence, il s’agissait de liquidations provisionnelles accordées par l’administration en application des dispositifs législatifs relatifs à l’impôt sur la succession des personnes physiques et déclarés inconstitutionnels.

(27) Pour une illustration de cette hypothèse, v. arrêt n° 10/2005 du 20 janvier 2005, et les observations du professeur De la Cueva in Comentarios a la ley orgánica del Tribunal constitucional, op. cit., p. 446.

(28) Selon la même présentation que celle réalisée par le professeur Bon (op. cit.).

(29) STC 45/1989. V. AIJC V-1989, p. 467 (et les références citées), et P. Bon, op. cit., p. 692.

(30) Ce à quoi s’ajoute le fait, dont il sera également fait allusion plus loin, que Tribunal constitutionnel évite ainsi de remettre en cause des millions de liquidations fiscales qui auraient bloqué l’administration fiscale sans rétablir pour autant l’égalité entre contribuables, et il n’hésite pas, par là-même, à se départir des « exigences de la pureté dogmatique (qui) auraient seulement servi à provoquer un immense désordre ! » (E. García de Enterría, « Un paso importante para el desarollo de nuestra justicia constitucional : la doctrina prospectiva en la declaración de ineficacia de las leyes inconstitucionales », Revista española de derecho administrativo, n° 61, 1989, p. 11).

(31) P. Bon, op. cit., p. 692.

(32) Arrêt n° 96/1996 du 30 mai 1996 ; cité par P. Bon, ibid.

(33) V. P. Bon, op. cit., note 15.

(34) Arrêt n° 195/1998, AIJC XIV-1998, p. 726.

(35) V. par ex. arrêts n° 235/1999 du 11 nov. 1999 (AIJC XV-1999, p. 553), n° 138/2005 du 26 mai 2005, n° 236/2007 du 7 novembre 2007, n° 162/2009 du 29 juin 2009 (AIJC XXV-2009, p. 668) et n° 132/2010 du 2 décembre 2010 (Revista de Derecho administrativo. Justicia Administrativa, n° 51, 2011, p. 72). L’arrêt du 7 novembre 2007 (AIJC XXIII-2007, p. 695), relatif aux droits fondamentaux des étrangers, permet de montrer aussi combien le juge craint de se substituer au législateur lorsque la déclaration d’inconstitutionnalité qu’il prononce aboutit à créer de nouvelles règles.

(36) Le Tribunal prescrivant le plus souvent un « délai raisonnable », et non un délai précis, par exemple de tant de mois. Cette absence d’indication d’un délai précis à l’endroit de l’autorité compétente trouve son explication dans les délais extrêmement longs, plusieurs années, que prend le Tribunal pour statuer, notamment en matière de question d’inconstitutionnalité (ainsi que l’ont confirmé les juges du Tribunal interrogés à l’occasion du séminaire de travail précité organisé en janvier 2012).

(37) En ce sens, v. par ex. J. Jiménez Campo, « La declaración de inconstitucionalidad de la ley », in Estudios sobre jurisdicción constitucional, dir. F. Rubio Llorente et J. Jiménez Campo, McGraw-Hill, 1998, p. 124.

(38) En ce sens, l’ancien secrétaire général du Tribunal constitutionnel, J. Jiménez Campo, a pu constater que : « (ces) déclarations si implacables ne se sont jamais matérialisées dans la définition concrète que, le plus souvent, le Tribunal confère à la portée de ses jugements » (ibid., p. 122).

(39) Ibid., p. 124.

(40) Encore que le Conseil constitutionnel se soit accordé quelques menus loisirs avec le texte de l’alinéa 2 de l’article 62 de la Constitution, et avec la liberté dont il dispose en la matière, en précisant dans un considérant de principe que : « si, en principe, la déclaration d’inconstitutionnalité doit bénéficier à l’auteur de la question prioritaire de constitutionnalité et la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliquée dans les instances en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel, les dispositions de l’article 62 de la Constitution réservent à ce dernier le pouvoir tant de fixer la date de l’abrogation et reporter dans le temps ses effets que de prévoir la remise en cause des effets que la disposition a produits avant l’intervention de la déclaration » (v. décision n° 2010-108 QPC, 25 mars 2011, Mme Marie-Christine D. [Pension de réversion des enfants], cons. 5, JORF, 26 mars 2011).

(41) X. Magnon, op. cit., p. 577.

(42) A. J. Gómez Montoro, op. cit., p. 589.

(43) V. E. Cartier, in La question prioritaire de constitutionnalité. Étude sur le réagencement du procès et de l’architecture juridictionnelle française, Rapport scientifique réalisé sous la direction du professeur E. Cartier avec le soutien du GIP Mission de recherche Droit et Justice, convention n° 10-19, Université Lille 2 Droit et Santé, p. 161.