Les effets dans le temps des décisions de la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne

Olivier JOUANJAN - Professeur à l'Université Panthéon-Assas (Centre de droit public comparé), professeur honoraire à l'Université Albert Ludwig de Fribourg-en-Brisgau

Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 47 (dossier : 5 ans de QPC) - avril 2015 - p. 91 à 98

À la différence de l’acte administratif, qui est en droit allemand individuel ou concret, une norme (générale et abstraite), qu’elle soit législative ou réglementaire(2), n’est pas annulée par le juge mais, en principe, déclarée nulle et non avenue (nichtig). Cette nullité vaut ipso jure et ex tunc. Il s’agit d’une tradition allemande à laquelle s’était conformée la loi relative à la Cour constitutionnelle fédérale du 12 mars 1951 (BVerfGG), du moins dans sa version initiale (BVerfGG, § 31, al. 2). Les décisions de la Cour lient l’ensemble des pouvoirs publics constitutionnels de la Fédération et des Länder, ainsi que les juges et les autorités administratives (BVerfGG, § 31, al. 1). En 1951 déjà, le législateur avait cependant entendu régler les effets rétroactifs de la déclaration de nullité. Le § 79 BVerfGG précise en effet certaines des conséquences juridiques attachées aux décisions d’inconstitutionnalité. Le premier alinéa s’attache aux effets à l’égard des jugements pénaux qui, passés en force de chose jugée, reposent sur une norme inconstitutionnelle. La procédure pénale peut être dans ce cas rouverte (Wiederaufnahme des Verfahrens). Le second alinéa limite les effets rétroactifs de la déclaration de nullité d’une norme qui a servi de fondement aux décisions non pénales passées en force de chose jugée : leur existence n’est pas affectée par la déclaration de nullité. Cependant, si elles n’ont pas été exécutées ou pleinement exécutées, cette exécution est interdite à partir du moment où le jugement de la Cour est publié. Cette disposition limite donc considérablement les effets que la déclaration de nullité des lois et règlements peut avoir pour les situations passées. La nullité constatée de la norme emporte ainsi principalement un effet immédiat : dès la déclaration de sa nullité, la norme n’est plus applicable même aux procédures en cours et l’exécution des décisions non encore exécutées est prohibée(3).

Cependant, la Cour constitutionnelle s’est vite affranchie des termes de la loi. Dès 1958, elle a imposé, proprio motu, une alternative à la nullité des normes, à savoir la simple « déclaration de non-conformité » ou d’« inconstitutionnalité »(4). En 1970, le législateur a pris acte de cette innovation purement jurisprudentielle à l’origine(5) en modifiant notamment le libellé du § 31 al. 2 BVerfGG qui précise désormais : « Lorsqu’une loi est déclarée conforme ou non compatible (unvereinbar) à la Loi fondamentale ou au droit fédéral, ou encore déclarée nulle et non avenue (für nichtig erklärt), le dispositif de la décision doit être publié par le ministère fédéral de la justice au Journal officiel de la République fédérale. »

Selon la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale, une simple « déclaration d’inconstitutionnalité » n’emporte, en principe, que des effets a posteriori et vaut ainsi simple abrogation de la loi. On évite alors les difficultés de la rétroactivité et cette manière de faire s’est largement développée depuis les années 1960. Cette pratique jurisprudentielle donc a été consacrée par le législateur en 1970. Celui-ci, s’il a pris acte de cette jurisprudence praeter voire contra legem, n’a cependant pas lui-même précisé les effets d’une simple déclaration d’incompatibilité. De sorte que la Cour constitutionnelle a pu se sentir parfaitement libre d’assurer ce que l’on a pu appeler le « management » des effets de ses décisions.

Il en résulte que la Cour peut aussi décider d’attacher un certain effet rétroactif à une décision de simple inconstitutionnalité, même si l’effet abrogatif est normalement la règle. La juridiction constitutionnelle peut ainsi moduler pour le passé les effets d’une décision d’inconstitutionnalité sans pour autant faire jouer pleinement les effets d’une nullité. En effet, si elle déclare la nullité de la norme, l’effet rétroactif jouera dans les conditions prévues par la loi sans autre modulation possible. Le pouvoir de modulation dans le temps des effets de la décision d’inconstitutionnalité tient donc tout entier dans cette faculté que s’est initialement reconnue la Cour, confirmée par la loi en 1970, de se contenter de constater et déclarer l’incompatibilité de la loi avec la Constitution. On peut dire que, en se dotant de cette dernière faculté, la Cour s’est donné un plein pouvoir de modulation.

En effet, il se peut même que la solution trouvée par elle impose un effet rétroactif complet, mais que la Cour renonce à une déclaration de nullité qui aurait des conséquences non justifiables ou excessives. Il en va souvent ainsi, notamment, lorsque l’inconstitutionnalité est fondée sur la méconnaissance du principe d’égalité.

On prendra un exemple récent. Le législateur fédéral a introduit en 2001 le « partenariat de vie » (Lebenspartnerschaft) qui est l’équivalent, pour faire bref, du PACS français. La loi fédérale sur le traitement des fonctionnaires accorde un supplément de traitement au fonctionnaire marié. Le fonctionnaire qui vit sous le régime du partenariat de vie s’en trouve exclu. La Cour constate que cette exclusion constitue une violation du principe d’égalité. Si elle déclare la nullité de la disposition discriminatoire, elle prive le fonctionnaire marié de cet avantage, accordé bien avant l’institution du partenariat de vie. C’est pourquoi elle renonce expressément à la nullité et déclare la disposition simplement inconstitutionnelle en tant qu’elle désavantage sans justification le fonctionnaire vivant sous le régime du partenariat de vie. Elle enjoint le législateur à intervenir pour réparer la discrimination et précise que la loi nouvelle devra avoir un effet rétroactif complet, c’est-à-dire garantir ce supplément de traitement à tout fonctionnaire engagé dans un partenariat de vie à partir de l’entrée en vigueur de la loi de 2001 qui consacre cette institution nouvelle(6).

Si le principe d’égalité est en quelque sorte une terre d’élection pour un tel type de décision, c’est que, comme dans l’affaire en question, l’inconstitutionnalité découle d’une omission du législateur qui aurait dû agir à un certain moment pour adapter le droit sur un point précis pour garantir l’égalité, à l’instant même où il modifiait l’ordonnancement juridique dans un autre domaine : il faut réparer l’oubli inconstitutionnel depuis son origine. Un traitement favorable à l’égard d’une certaine catégorie de personne prend, à partir de cet instant, la forme d’un privilège inconstitutionnel, forme qu’il n’avait pas auparavant. La déclaration de nullité du dispositif frapperait trop fort et trop largement, en privant une autre catégorie d’un avantage qui, pris en lui-même, apparaît justifié à l’égard de cette catégorie.

On voit donc que si la déclaration de nullité entraîne des effets rétroactifs dont la Cour n’est pas maître, celle-ci retrouve sa pleine liberté de moduler les effets de sa décision pour le passé grâce à la simple déclaration d’inconstitutionnalité, consacrée sans précisions par le législateur. Elle s’est donné la même liberté s’agissant de la modulation des effets de ses décisions pour l’avenir.

Pour ce faire, elle dispose de deux moyens. Le premier lui est donné par le législateur, quant au second elle se l’est reconnu de son propre chef.

Le premier résulte de la loi sur la Cour constitutionnelle fédérale qui prévoit la possibilité, pour la Cour, de donner des injonctions provisoires (§ 32). Celles-ci sont en principe prévues pour préserver la situation du requérant durant le temps de la procédure, dans le cas où l’exécution des mesures contestées par lui, dont la constitutionnalité est douteuse, aurait des conséquences graves sur sa situation. Mais la Cour a élargi sa compétence et recourt aux mesures provisoires pour éviter que la déclaration d’inconstitutionnalité qu’elle prononcerait à l’égard d’une norme puisse avoir, à l’avenir, des conséquences encore plus inconstitutionnelles que celles qui résulteraient de l’application de la loi elle-même inconstitutionnelle.

On le voit, par exemple, dans une décision d’inconstitutionnalité rendue à propos du dispositif dit « Hartz IV », c’est-à-dire de la réforme de l’assurance-chômage et de l’aide sociale aux chômeurs adoptée sous le gouvernement du chancelier Schröder. La Cour constate que certaines situations particulièrement difficiles (Härtefälle) ne sont pas couvertes par le dispositif au niveau qu’impose le principe de la dignité humaine qui exige la garantie d’un « minimum existentiel » (Existenzminimum). La loi est déclarée incompatible avec la Constitution. Mais il convient d’éviter une situation plus inconstitutionnelle encore : même la simple abrogation, pour l’avenir, des dispositifs critiqués priverait une vaste catégorie des bénéficiaires légitimes des allocations nécessaires pour leur garantir le « minimum existentiel » et constituerait, à l’égard de ce groupe de personnes, une violation de leur droit à la dignité. La Cour assortit donc sa déclaration d’inconstitutionnalité de deux injonctions : d’une part, elle enjoint au législateur de statuer dans un délai qu’elle lui fixe pour réparer formellement la situation inconstitutionnelle ; d’autre part, elle ordonne, provisoirement et tant que cette législation nouvelle n’a pas été adoptée, aux autorités administratives de se conformer à une réglementation transitoire qu’elle édicte(7).

Ce faisant, la Cour confirme le pouvoir d’injonction qu’elle s’est reconnu depuis longtemps, tant à l’égard du législateur que vis-à-vis des autorités administratives et juridictionnelles. Ses décisions ont force de loi et s’imposent à toutes les autorités. Clairement le juge constitutionnel se fait ici législateur « positif », même si c’est seulement, prima facie, à titre provisoire. En réalité, sa réglementation transitoire possède une signification et une force juridiques durables dans la mesure où cette réglementation sert nécessairement de guide pour le législateur lorsque celui-ci adoptera la loi nouvelle : elle indique suffisamment les conditions auxquelles devra satisfaire la législation à venir pour ne pas courir le risque d’une déclaration d’inconstitutionnalité ultérieure.

Dans les deux hypothèses examinées, l’on voit parfaitement que le pouvoir d’injonction de la Cour, à l’égard tant des autorités administratives et juridictionnelles que du législateur, est l’instrument nécessaire et efficace au plein exercice de son pouvoir de modulation des effets dans le temps de ses décisions.

Mais la Cour constitutionnelle fédérale a cependant développé un autre dispositif qui lui permet, sans sanctionner immédiatement le législateur (ou, le cas échéant, le pouvoir réglementaire), d’alerter le pouvoir normatif compétent : elle déclare la norme « encore » constitutionnelle. Cette manière est sans doute assez rare dans la jurisprudence de la Cour, mais elle complète l’arsenal. Une telle déclaration signifie en effet que, si une norme peut encore, au moment de la décision, passer avec succès le test de constitutionnalité, sa validité n’a plus qu’une durée limitée. À l’occasion d’un contrôle futur, la disposition contestée sera selon toute prévision déclarée inconstitutionnelle. Il appartient donc aux organes compétents de prévenir un jugement d’inconstitutionnalité à venir. La Cour joue ainsi le rôle, en quelque sorte, de lanceur d’alerte constitutionnelle.

Dans une décision récente(8) concernant à nouveau le dispositif « Hartz IV », la Cour constate que la méthode d’évaluation des besoins existentiels minimaux est « encore » conforme à la Loi fondamentale. Elle formule ainsi une injonction au législateur en exigeant qu’il mette bientôt en place une méthode nouvelle d’évaluation. Dans certains cas, elle fixe même un délai strict à l’intervention de la loi.

La Cour constitutionnelle fédérale peut enfin, utilisant l’ensemble des ressources que l’on vient d’examiner, déclarer l’inconstitutionnalité d’une norme et reporter dans l’avenir les effets de cette décision d’inconstitutionnalité.

Un exemple très récent en est donné par l’arrêt du 17 décembre 2014 relatif à l’imposition des successions et donations(9). Il n’est guère besoin d’entrer ici dans la complexité des questions soulevées par la décision. Elle touchait au traitement fiscal particulièrement favorable réservé aux transmissions d’entreprises, de parts sociales et d’actions par voie de succession et donation. La justification de cette faveur fiscale est évidemment la préservation de l’outil économique et de l’emploi. La conséquence inévitable en est que d’immenses fortunes, largement constituées en actions, échappent à la pression fiscale qui pèse sur de bien plus modestes successions. L’inégalité de traitement est manifeste et ne peut échapper à la sanction d’inconstitutionnalité. Plusieurs considérations justifient cependant que cette inconstitutionnalité déclarée n’emporte que des effets différés.

D’abord, c’est tout un ensemble complexe de dispositions qui doivent être revues et corrigées, puisque c’est l’équilibre général des droits de succession et de donation qui doit être réaménagé. Ensuite, il faut prendre en compte l’intérêt légitime des contribuables à un traitement fiscal clair, précis et suffisamment prévisible. Par ailleurs, la complexité de la matière laisse au législateur un très large champ d’appréciation, ce qui interdit à la Cour de substituer sa propre appréciation à celle des organes politiques démocratiquement légitimés. Enfin, si ces impositions ne représentent qu’une part très limitée des ressources fiscales globales, elles représentent cependant une part significative des ressources revenant aux Länder, et la Cour ne saurait réduire de manière sensible la capacité financière des entités fédérées.

Pour toutes ces raisons, la Cour décide le maintien en vigueur de la législation inconstitutionnelle jusqu’à l’intervention du législateur. Elle fixe cependant à cette intervention une date limite, celle du 30 juin 2016, la durée du délai tenant compte de la difficulté des questions à régler. Elle précise enfin que la loi future pourra avoir des effets rétroactifs jusqu’au jour de la déclaration d’inconstitutionnalité. La Constitution impose au législateur lui aussi de moduler dans le temps les effets de ses propres décisions.

On voit ainsi que la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne s’est dotée elle-même de tous les moyens possibles pour « manager » l’effet de ses décisions dans le temps, que ce soit pour le passé ou pour l’avenir. Cette « auto-habilitation », partiellement acceptée et reconnue par le législateur, se fonde sur les principes exprimés par le rapport sur le statut constitutionnel de la Cour (Status-Denkschrift) rédigé par l’un de ses premiers juges, Gerhard Leibholz, et adopté par elle le 27 juin 1952(10) : si la Loi fondamentale incorpore expressément la Cour constitutionnelle fédérale dans le « pouvoir juridictionnel », cette Cour a cependant une singularité qui la distingue des autres juridictions, elle est aussi un organe constitutionnel « autonome par rapport à tous les autres pouvoirs publics constitutionnels » et, de par ce statut, se trouve dotée d’une large autonomie s’agissant de l’organisation de ses fonctions, dans le cadre de la Constitution et de la loi.

Par ailleurs, ce pouvoir étendu quant à la modulation des effets dans le temps de ses décisions d’inconstitutionnalité est lié à deux caractères de sa mission de « gardienne de la Constitution » : d’une part, elle statue toujours a posteriori, quelle que soit la procédure(11) ; d’autre part, s’agissant du moins des procédures de contrôle concret (sur renvoi préjudiciel) ou des recours individuels (pour violation des droits fondamentaux), elle statue aussi au regard d’un cas d’espèce et la norme incriminée est ainsi saisie dans son interprétation et sa concrétisation par le juge constitutionnel, non pas seulement comme texte abstrait. Ces deux aspects expliquent que la Cour se soit considérée comme étant aussi « juge du fait » : elle apprécie les motifs de fait de la norme (leur existence matérielle comme leur évaluation). Or, parce que les circonstances de fait sont évolutives, elle a très tôt adopté une doctrine du changement de circonstances qui a pour conséquence que la constitutionnalité d’une norme doit s’apprécier au regard des changements qui affectent la vie économique et sociale. La constitutionnalité d’une norme s’apprécie dès lors au regard de ces évolutions. La Cour établit donc des diagnostics pour le passé et des pronostics pour l’avenir. C’est pourquoi elle s’est donné tous les moyens pour moduler les effets dans le temps de ses décisions.

(1) On limite ici les notes de bas de page. Pour les références nécessaires, on se permet de renvoyer à : Olivier Jouanjan, « La modulation des effets des décisions des juridictions constitutionnelles et administratives en droit allemand », RFDA 2004, pp. 676-689. Sur la question traitée ici, l’état du droit n’a pas évolué. Abréviations : BVerfGE = Entscheidungen des Bundesferfassungsgerichts (Recueil des décisions de la Cour constitutionnelle fédérale) ; BVerfGG = Gesetz über das Bundesverfassungsgerichts (Loi relative à la Cour constitutionnelle fédérale).

(2) Il faut rappeler que la Cour constitutionnelle fédérale peut être saisie de la question de constitutionnalité de toute norme, que celle-ci soit législative ou réglementaire. Simplement, si la norme est réglementaire, elle peut être écartée par tout juge dans le cas d’espèce. S’il s’agit, en revanche, d’une norme formellement législative, qu’elle soit loi fédérale ou loi de Land, le juge ordinaire doit saisir la cour constitutionnelle compétente, à savoir la Cour constitutionnelle fédérale s’il estime que la loi contrevient à la Loi fondamentale ou, s’agissant d’une loi de Land, contraire au droit fédéral en général (art. 100 LF), la Cour constitutionnelle d’un Land s’il juge la loi contraire à la Constitution de ce Land.

(3) Cet effet s’attache à toutes les décisions par lesquelles la Cour constitutionnelle fédérale constate l’inconstitutionnalité d’une norme. Peu importe la procédure par laquelle l’inconstitutionnalité de la norme a pu être constatée par la Cour. La même chose vaut s’agissant des tempéraments à l’effet dans le temps dont la Cour constitutionnelle assortit ses décisions. Il peut donc s’agir d’un contrôle abstrait (sur saisine politique, indépendamment de tout litige), d’un contrôle concret (sur renvoi préjudiciel d’un juge ordinaire) ou d’un contrôle exercé à l’occasion d’un recours individuel direct pour violation des droits fondamentaux (Verfassungsbeschwerde).

(4) Décision du 11 juin 1958 (BVerfGE 8, p. 28 [p. 37]), où elle annonce cette possibilité. Elle en fait usage, pour la première fois, dans sa décision du 13 décembre 1961 (BVerfGE 13, p. 248 [p. 249]).

(5) Voir : J.-C. Béguin, Le contrôle de la constitutionnalité des lois en République fédérale d’Allemagne, Paris, Economica, 1982, p. 233.

(6) Décision du 19 juin 2012, BverfGE 131, 239.

(7) Décision du 9 février 2010, BVerfGE 125, 175 (220).

(8) Décision 1 BvL 10/12, 1 BvL 12 décembre, 1 BvR 1691/13 du 23 juillet 2014, non encore publiée au recueil officiel. Voir la décision sur le site de la Cour.

(9) Arrêt 1 BvL 21 décembre, non encore publié au recueil, disponible sur le site de la Cour.

(10) Publié dans Jahrbuch des öffentlichen Rechts, 1957, pp. 144 et s.

(11) Pour le problème du contrôle des traités internationaux à travers les recours dirigés contre la loi d’approbation de la convention, voir : Michel Fromont, _Justice c