Quel avenir pour la jurisprudence Kimberly Clark ?

Jacques ARRIGHI DE CASANOVA - Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel n° 46 (L’incompétence en droit constitutionnel) - janvier 2015 - p. 29 à 40

Conseiller d'État

Résumé : La notion d'incompétence négative a toujours été caractérisée par une certaine ambiguïté, dans la mesure où, si elle visait à l'origine le cas le législateur reste en deçà de sa propre compétence en confiant au pouvoir réglementaire des matières relevant du domaine de la loi, elle a été étendue aux hypothèses dans lesquelles la loi, par ses insuffisances ou ses imprécisions, prive de garanties légales des droits et libertés fondamentaux. La jurisprudence Kimberly Clark, avec les conditions qu'elle pose pour admettre l'invocation de l'incompétence négative dans le cadre de la QPC, n'a fait qu'accroître cette ambiguïté. C'est pourquoi l'avenir de cette jurisprudence devrait passer par un recentrage sur l'essentiel, consistant à renoncer, conformément à l'esprit de la révision de 2008, au détour inutile par l'article 34 de la Constitution.



Dans les premiers temps qui ont suivi l’entrée en vigueur, le 1er mars 2010, de la question prioritaire de Constitutionnalité (QPC), le Conseil d’État a procédé à deux types de renvois au Conseil constitutionnel en application de l’article 61-1 de la Constitution et des nouvelles dispositions insérées dans l’ordonnance du 7 novembre 1958 par la loi organique du 10 décembre 2009. D’une part, exerçant la mission de filtrage confiée par le constituant, il a renvoyé toutes les questions qui lui paraissaient soulever une difficulté sérieuse. C’est ainsi que sa première décision de renvoi a conduit le Conseil constitutionnel à censurer les dispositions relatives à la cristallisation des pensions(2). D’autre part, le Conseil d’État s’est également attaché à permettre à son voisin du Palais-Royal de trancher certains points qui, sans soulever de véritables difficultés au regard de la conformité à la Constitution des textes législatifs critiqués, se rapportaient à l’interprétation des nouvelles dispositions constitutionnelles et organiques régissant la QPC. Ainsi plusieurs renvois ont-ils eu pour seul objet de préciser les critères permettant de déterminer, par exemple, si une loi pouvait être considérée comme déjà déclarée conforme par le Conseil constitutionnel, au sens de la loi organique, ou de circonscrire la notion de « droits et libertés que la Constitution garantit ».

C’est à cette dernière hypothèse que se rattache le renvoi auquel le Conseil d’État a procédé dans l’affaire SNC Kimberly Clark(3), afin de déterminer dans quelle mesure un moyen tiré de ce qu’il est convenu d’appeler l’incompétence négative du législateur pouvait être soumis au juge constitutionnel dans le cadre du nouveau mécanisme de contrôle a posteriori. Sur ce point, comme dans tous les autres cas où le Conseil d’État a estimé devoir saisir le Conseil constitutionnel afin de lui laisser le soin de préciser le cadre juridique de la QPC, la réponse paraît claire : « la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence ne peut être invoquée à l’appui d’une question prioritaire de Constitutionnalité que dans le cas où est affecté un droit ou une liberté que la Constitution garantit »(4).

Et pourtant, la mise en œuvre de cette jurisprudence suscite encore, plus de quatre ans après, l’embarras de ceux qui, au Conseil d’État comme sans doute à la Cour de cassation, ont à délibérer sur une affaire dans laquelle un tel moyen est soulevé, afin de décider s’il y a lieu d’en saisir le Conseil constitutionnel. La difficulté vient sans doute de ce que la notion même d’incompétence négative appliquée au contrôle de conformité de la loi à la Constitution a toujours été caractérisée par une certaine ambiguïté (I), laquelle n’a fait que s’accroître dans le cadre, en principe plus restreint, de la QPC (II). C’est pourquoi il est permis de penser que l’avenir de cette jurisprudence devrait passer par un recentrage sur l’essentiel (III).

I – L’incompétence négative, une notion fondamentalement ambiguë

La notion d’incompétence négative, dont on attribue généralement la paternité à Edouard Laferrière, est définie par Raymond Odent, dans son Cours de contentieux administratif, comme visant le cas où une autorité administrative invoque à tort son incompétence pour refuser de prendre une décision qu’elle a qualité pour prendre. Selon Georges Vedel, qui a mis en évidence l’influence du contentieux administratif sur le contentieux constitutionnel(5), « Pour le Conseil constitutionnel il y a incompétence négative lorsque le législateur reste en deçà de sa propre compétence et laisse ou confie au pouvoir réglementaire des matières réservées au pouvoir législatif ». Dans une première approche, on est donc en présence d’une pure question de répartition des compétences entre les autorités disposant d’un pouvoir normatif.

Et de fait, alors que le constituant de 1958 avait principalement eu en vue, en ce qui concerne la mission assignée au Conseil constitutionnel par l’article 61 de la Constitution, la protection du domaine réglementaire contre les empiètements du législateur, il est assez vite apparu que le contrôle de la loi avant promulgation pouvait être utilisé pour veiller à ce que le législateur exerce pleinement sa propre compétence. Initialement dégagée en matière de loi organique à propos d’un texte qui renvoyait au pouvoir réglementaire le soin de fixer les conditions d’affectation de magistrats sans que la loi organique ait déterminé les garanties nécessaires(6), cette jurisprudence a fréquemment été appliquée par la suite en matière de loi ordinaire. Ont ainsi été censurés des textes renvoyant à un décret la fixation de règles qui relèvent de la loi, par exemple celles qui concernent le nombre des représentants du personnel dans les conseils d’administration(7). Mais la même notion d’incompétence négative a également servi à rendre compte de cas dans lesquels il était simplement reproché au législateur de fixer des règles imprécises, s’agissant par exemple des règles constitutives d’une catégorie d’établissements publics créée par la loi(8).

Parfois aussi, la censure d’une incompétence négative se situe sur un double terrain : ainsi, une décision relève que les interventions sur des propriétés publiques et privées prévues par la loi déférée « pourraient, faute de précisions suffisantes, entraîner une atteinte à des droits et libertés constitutionnellement garantis qu’il appartient à la loi de sauvegarder » et « que, si la mise en œuvre d’une telle sauvegarde relève d’un décret d’application, il revenait au législateur de déterminer lui-même la nature des garanties nécessaires »(9).

L’incompétence négative en contentieux constitutionnel apparaît donc comme un moyen à double visage, ainsi que le relevait le rapporteur public Julien Boucher en concluant devant le Conseil d’État sur l’affaire Kimberly Clark(10). Pour le dire autrement, en s’inspirant des catégories du contentieux administratif, la notion ainsi entendue peut être rattachée, selon le cas, à une question de constitutionnalité externe ou interne. Assez fréquemment, les décisions qui sont présentées comme faisant droit à un tel moyen(11) ne concernent pas, à proprement parler, la méconnaissance de l’article 34 de la Constitution ou des autres dispositions qui contribuent à déterminer l’étendue de la compétence du législateur. Dans bien des cas, et sans doute même le plus souvent, les censures prononcées par le Conseil constitutionnel sur ce terrain, dans le cadre du contrôle a priori, sont intervenues dans des hypothèses où la loi comportait des dispositions imprécises, faute notamment de déterminer de façon suffisante les garanties nécessaires à la sauvegarde de droits et libertés de valeur constitutionnelle.

Il est, à cet égard, significatif de noter que, dans la fiche insérée en juillet-août 2014 sur la page d’accueil du site Internet du Conseil constitutionnel, sous l’intitulé « Le contrôle des incompétences négatives », l’accent est mis essentiellement sur les questions de fond (« Il incombe, par exemple, au législateur d’assortir un dispositif mettant en œuvre un principe constitutionnel des garanties légales suffisantes. De même l’incompétence négative est également caractérisée si le législateur élabore une loi trop imprécise ou ambiguë »), avant de présenter la problématique sous l’angle de la répartition des compétences entre loi et règlement (« De même encore, le législateur ne peut pas renvoyer au pouvoir réglementaire de façon trop générale ou imprécise »).

Mais à la vérité, peu importe, tant que s’exerce le contrôle a priori. Une saisine au titre de l’article 61 a en effet pour objet de s’assurer, avant promulgation, que la loi adoptée par le Parlement ne méconnaît à aucun titre notre loi fondamentale, qu’il s’agisse de la répartition du pouvoir normatif entre loi et règlement(12), de la procédure parlementaire ou du respect de toutes les règles de fond qui découlent de notre loi fondamentale, ces dernières n’énonçant d’ailleurs pas nécessairement des droits fondamentaux. Et comme le contentieux constitutionnel ignore la distinction des causes juridiques avec ses conséquences procédurales, les auteurs des recours sont libres de présenter leur argumentation comme ils l’entendent, en particulier de changer de terrain en cours de procédure, entre la saisine initiale et un éventuel mémoire en réplique.

II – Le maniement de l’incompétence négative dans le cadre de la QPC n’a fait qu’accroître cette ambiguïté

Tout autre est le cadre juridique tracé par la révision de 2008 et par la loi organique prise pour son application. Il ne s’agit plus de vérifier si, de manière générale, la loi contestée est conforme aux normes constitutionnelles, prises dans leur ensemble. Seule peut être utilement discutée, ainsi qu’il ressort des termes mêmes de l’article 61-1, la question de savoir si, en adoptant le texte en cause, le législateur a ou non méconnu les droits et libertés garantis par la Constitution. Se situant dans le sillage des réflexions et propositions du comité présidé par Édouard Balladur, l’intention du constituant ressort nettement des travaux préparatoires : on trouve ainsi, dans le rapport fait par Jean-Luc Warsmann au nom de la commission des lois de l’Assemblée nationale, la volonté d’écarter toute possibilité, dans cette nouvelle procédure, de « juger d’une loi dans son aspect procédural au regard de la compétence de son auteur ».

Une telle approche est au demeurant assez logique, au regard de ce qui a justifié l’ouverture d’un contrôle a posteriori de la loi, à l’occasion de son application. En offrant aux justiciables une nouvelle voie de droit permettant de remettre en cause la loi promulguée, il s’agissait de ne pas laisser toute la place au contrôle de compatibilité au regard des engagements internationaux. On sait, en effet, que ce contrôle de la loi par le juge ordinaire au stade de son application se ramène, pour l’essentiel, à une confrontation aux droits et libertés proclamés par le droit européen, qu’il s’agisse de la convention européenne des droits de l’homme ou – il est vrai dans une moindre mesure – du droit de l’Union européenne.

L’objectif était donc, ainsi que l’a souligné le rapport du comité Balladur, de permettre aux citoyens de se réapproprier la Constitution en affirmant la priorité de celle-ci sur les conventions internationales en matière de protection des droits et libertés. Et si l’on peut trouver normal que le contrôle de constitutionnalité a priori soit l’occasion de vérifier que la procédure parlementaire s’est régulièrement déroulée et que le Parlement n’a pas méconnu l’étendue de la compétence qui lui est assignée par l’article 34 de la Constitution, on voit bien que ces aspects-là du contrôle ne sauraient présenter le même intérêt, pour le citoyen qui conteste l’application qui lui a été faite de la loi, que la possibilité de faire juger que celle-ci méconnaît ses droits fondamentaux. C’est pourquoi les arguments ne manquaient pas pour estimer que l’incompétence négative du législateur n’était pas, en tant que telle, au nombre des moyens pouvant être présentés à l’appui d’une QPC.

Telle n’est pourtant pas l’option qui a prévalu. Comme on l’a vu, le Conseil constitutionnel a préféré juger que la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence pouvait être invoquée à l’appui d’une QPC, sous réserve que soit affecté un droit ou une liberté que la Constitution garantit, avant de préciser, par sa décision Fédération de l’énergie et des mines – FO(13), que cette méconnaissance doit, pour que le moyen soit opérant, affecter « par elle-même » un tel droit ou liberté.

Dans l’affaire Kimberly Clark, où était en cause le renvoi opéré par la loi au pouvoir réglementaire en matière de TVA déductible, il s’en déduisait logiquement que le moyen était voué à l’échec : à supposer, en effet, que la brièveté du délai imparti pour corriger les omissions déclaratives porte une atteinte excessive aux droits des redevables, il est clair qu’était en réalité en cause une question d’inconstitutionnalité, non de la loi ayant renvoyé au décret, mais du texte réglementaire lui-même. C’était donc bien une pure question de répartition des compétences normatives que la société requérante entendait en réalité soulever.

Mais par la suite, le juge constitutionnel a fait droit, à plusieurs reprises, à des QPC fondées sur l’incompétence négative, dans les domaines les plus divers. Ont été censurés à ce titre, notamment :

– une disposition du code de l’urbanisme qui permettait aux communes d’imposer à un constructeur, par une prescription incluse dans l’autorisation d’occupation du sol, la cession gratuite d’une partie de son terrain, sans définir les usages publics auxquels doivent être affectés les terrains ainsi cédés et alors qu’aucune autre disposition législative n’institue les garanties permettant qu’il ne soit pas porté atteinte à l’article 17 de la Déclaration de 1789(14) ;

– un article du code des postes et des communications électroniques qui confiait de manière vague à des organismes désignés par le ministre l’attribution et la gestion des noms de domaine, affectant ainsi, faute de garanties suffisantes, la liberté d’entreprendre et l’article 11 de la Déclaration(15) ;

– une disposition du code de procédure pénale n’encadrant pas le pouvoir donné au juge, lors des gardes à vue en matière de terrorisme, de priver l’intéressé du libre choix de son avocat(16) ;

– un article du code général des impôts ne fixant pas les modalités de recouvrement d’une imposition(17) ;

– plusieurs dispositions méconnaissant les règles découlant de l’article 7 de la Charte de l’environnement en matière de participation du public(18).

Si toutes les censures ainsi prononcées ont en commun de faire droit à des moyens d’incompétence négative(19), on retrouve dans les motivations l’ambivalence, déjà mentionnée, des raisonnements du juge constitutionnel qui, suivant les cas – et selon notamment que le Parlement a ou non renvoyé expressément à une autre autorité le soin de fixer des règles relevant de la loi – privilégie le terrain de la compétence ou celui du fond. Tant que le grief ainsi accueilli portait sur des textes adoptés après l’entrée en vigueur de la Constitution de 1958, on a pu s’en accommoder : il importait peu de déterminer si l’inconstitutionnalité tenait plutôt à l’un ou l’autre de ces deux terrains. Mais il a bien fallu sortir de l’ambiguïté en présence de dispositions antérieures à la délimitation du domaine de la loi. Il a alors été jugé, à propos du renvoi au décret en matière de taxe sur les salaires, en cause dans l’affaire Association Sportive Football Club de Metz, que « la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence ne saurait être invoquée à l’encontre d’une disposition législative antérieure à la Constitution de 1958 »(20). Une telle solution pouvait sembler logique, pour peu qu’on fasse prévaloir, comme le fait le considérant de principe issu de la décision Kimberly Clark, le rattachement à une question de compétence.

L’ambiguïté fondamentale de la notion d’incompétence négative est cependant réapparue lorsqu’il s’est agi de confronter à l’article 7 de la Charte de l’environnement, inséré à compter du 1er mars 2005 dans le Préambule, une disposition législative adoptée antérieurement. Saisi de la législation sur les sites classés, le Conseil constitutionnel a alors accepté d’examiner un moyen tiré de l’incompétence négative du législateur au regard de l’article 7, bien que la disposition critiquée fût antérieure(21). Pour expliquer cette solution, le commentaire disponible sur le site du Conseil souligne la particularité de cet article, qui pose une règle de compétence mais consacre également un droit à l’information et un droit à la participation : « Dès lors que sa méconnaissance est invoquée, il n’y a pas lieu pour le juge constitutionnel de chercher davantage si la méconnaissance par le législateur de sa compétence affecte un droit ou une liberté ».

Soit, encore qu’on puisse rester perplexe à la lecture du même commentaire lorsque, après avoir rappelé que, de son côté, l’article 34 de la Constitution pose essentiellement des règles d’attribution de compétences, il y est néanmoins indiqué que « Le Conseil constitutionnel n’a pas tranché le point de savoir si le raisonnement à la base de la jurisprudence Association Sportive Football Club de Metz est transposable dans le cas d’une modification de l’article 34 de la Constitution ». Or, et dès lors que cette jurisprudence ne faisait que tirer les conséquences logiques de la prémisse initialement posée par la décision Kimberly Clark – la méconnaissance de sa compétence par le législateur peut être invoquée à l’appui d’une QPC – l’impression de flottement qui s’en dégage n’introduit-elle pas le doute quant au bien fondé de ce choix initial ?

La perplexité s’accroît encore à la lecture de la décision Fédération de l’énergie et des mines – FO sur les régimes spéciaux de sécurité sociale(22), avec laquelle ont sans doute été atteintes les limites de l’exercice. Était en cause la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l’article L. 711-1 du code de la sécurité sociale qui, reprenant lors de la codification, sous la Ve République, des dispositions issues de l’ordonnance du 4 octobre 1945 portant organisation de la sécurité sociale, charge le pouvoir réglementaire de fixer les règles applicables à ces régimes. On sait qu’en vertu de l’article 34 de la Constitution, il revient au législateur de déterminer les principes fondamentaux de la sécurité sociale, au nombre desquels figurent notamment, ainsi que le rappelle le Conseil constitutionnel, l’existence même d’un régime spécial, la détermination des catégories de bénéficiaires et des prestations et la définition de la nature des conditions exigées pour l’attribution de celles-ci. Il est donc clair que le large renvoi opéré par l’article L. 711-1 est contraire à la Constitution. Par ailleurs, cet article intervient dans le champ d’application des droits et libertés reconnus par le onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946(23). En se référant aux décisions faisant droit à des QPC dans lesquelles étaient contestés des renvois similaires au pouvoir réglementaire, on pouvait en inférer que l’avenir de l’article L. 711-1 était sérieusement compromis.

Le grief a néanmoins été écarté(24), après avoir relevé qu’en l’espèce, la méconnaissance par le législateur de sa compétence ne prive pas de garanties légales les exigences découlant du onzième alinéa du Préambule et qu’elle n’affecte « par elle-même » – condition supplémentaire ajoutée à cette occasion pour admettre l’opérance du moyen en QPC – aucun droit ou liberté que la Constitution garantit. Là encore, il faut se reporter au commentaire publié sur le site du Conseil constitutionnel : on y lit que l’exercice du pouvoir réglementaire se trouve suffisamment encadré, dans la mesure où l’article L. 711-1 renvoie à l’article L. 111-1 du même code qui définit les principes constitutifs de la sécurité sociale, et où d’autres dispositions insérées dans la partie législative de ce code trouvant également à s’appliquer aux régimes spéciaux.

Opportune sans doute si on trouve souhaitable d’éviter l’ouverture, devant le Parlement, d’un débat périlleux sur les régimes spéciaux, une telle solution n’aurait-elle pas été plus clairement, et surtout plus solidement justifiée sur le plan juridique si, au lieu de juger que la méconnaissance de l’article 34 n’affecte « en l’espèce » aucun droit ou liberté que la Constitution garantit, le juge constitutionnel en avait profité pour décider que la méconnaissance des règles de compétence est, de manière plus générale, sans incidence sur la seule question qui importe pour l’application de l’article 61-1 : les dispositions appliquées au justiciable qui soulève la QPC méconnaissent-elles les droits et libertés qui découlent de notre loi fondamentale ?

III – Un nécessaire recentrage sur l’essentiel

Concluant devant le Conseil d’État sur l’affaire Kimberly Clark, Julien Boucher avait estimé que, si l’invocation de l’incompétence négative du législateur à l’appui d’une QPC devait être admise toutes les fois que la carence alléguée serait de nature à mettre en cause des droits et libertés garantis par la Constitution, « un tel critère, au-delà de son apparente évidence, serait des plus malaisés à mettre en œuvre »(25). Ainsi que les lignes qui précèdent ont tenté de le montrer, ce pronostic s’est assez largement vérifié.

Encore pourrait-on s’accommoder de cette difficulté de mise en œuvre si l’on parvenait à se convaincre du bien fondé de l’orientation retenue depuis la décision Kimberly Clark. Or, l’analyse des décisions faisant droit à un moyen tiré d’incompétence négative du législateur montre qu’en réalité, le détour par l’article 34 s’avère, le plus souvent, inutile. De deux choses l’une, en effet : ou bien les droits et libertés garantis par la Constitution sont directement affectés et il suffit alors, pour les requérants, d’invoquer la méconnaissance des dispositions constitutionnelles correspondantes et, pour le juge, d’apprécier la pertinence de leur argumentation à cette seule aune ; ou bien, au contraire, est seule en cause la question de savoir si le législateur n’a pas abusivement renvoyé au pouvoir réglementaire le soin de fixer des règles qu’il lui incombait de déterminer lui-même. Dans ce dernier cas, nul doute que la Constitution a bien été méconnue ; nul doute, aussi, qu’en cas de saisine avant promulgation de la loi, le Conseil constitutionnel y aurait mis bon ordre en censurant la méconnaissance de la répartition du pouvoir normatif entre le Parlement et le Gouvernement, conformément à la mission générale qui lui est dévolue par l’article 61.

Mais précisément, ainsi qu’on l’a rappelé, le constituant de 2008 n’a pas entendu faire du contrôle a posteriori par voie d’exception un simple décalque du contrôle préventif. Lorsque la loi promulguée est mise en cause à l’occasion de son application à des situations déterminées, seule compte la question de savoir si la disposition législative critiquée méconnaît les droits et libertés dont se prévaut le requérant. Ainsi, et pour reprendre l’exemple de l’article 7 de la Charte de l’environnement, qui pose à la fois une règle de fond – la participation du public aux décisions intéressant l’environnement – et une règle de compétence – c’est au législateur d’en fixer lui-même les éléments essentiels –, il importe peu que le silence ou l’insuffisance de la loi soit assorti d’un renvoi au décret. Comme le montrent les censures prononcées par le Conseil constitutionnel sur ce terrain, notamment celle concernant la législation sur les sites classés, c’est l’absence de mise en œuvre de ce nouveau droit fondamental qui explique et justifie à elle seule la censure, y compris lorsqu’elle porte sur des dispositions antérieures à l’entrée en vigueur de cette disposition constitutionnelle.

On ne saurait, de surcroît, perdre de vue la différence essentielle, quant aux conditions dans lesquelles ils interviennent, entre le contrôle avant promulgation et le contrôle a posteriori, quelle que soit la conception, plus ou moins extensive, que l’on peut avoir de ce dernier : là où le premier s’exerce à titre préventif, lorsqu’il est encore temps de corriger une loi qui n’a pu produire aucun effet, le second intervient lors d’un litige né de son application, alors qu’ont pu intervenir des mesures d’application. Le terrain n’est donc plus vierge du fait, tout spécialement, de dispositions réglementaires qui ont pu être prises sans qu’importe, à cet égard, la présence ou non dans la loi d’un renvoi au décret, puisqu’on sait que le Premier ministre tient fondamentalement son pouvoir réglementaire d’exécution des lois de l’article 21 de la Constitution et non de la circonstance que la loi a expressément prévu l’intervention d’un décret d’application. Si le Parlement a procédé à un trop large renvoi, invitant, ce faisant, le Gouvernement à compléter la loi par des règles qui auraient dû y figurer, l’important n’est-il pas en définitive, de vérifier si ces règles ne méconnaissent pas elles-mêmes les droits et libertés garantis par la Constitution ? En pareil cas, notamment lorsque le contrôle juridictionnel exercé par le Conseil d’État sur le décret a permis de s’en assurer, la censure et l’abrogation consécutive du texte législatif prononcées à l’occasion d’une QPC ont un effet déstabilisateur dont on pourrait sans inconvénient faire l’économie.

Dès lors, et puisqu’une QPC invoquant l’incompétence négative du législateur ne peut utilement se fonder sur le seul terrain de la compétence mais doit aussi invoquer les droits et libertés qui se trouveraient ainsi affectés, pourquoi admettre un détour par l’article 34 de la Constitution, alors qu’il ne s’impose nullement ? Car, comme l’illustre précisément l’affaire Kimberly Clark, lorsque la méconnaissance alléguée des droits et libertés garantis par la Constitution réside en réalité, non dans le renvoi au pouvoir réglementaire indûment opéré par le législateur mais dans la substance même du décret dont l’intervention dans le domaine de la loi a ainsi été rendue possible, les droits du justiciable sont suffisamment préservés par la possibilité, que le droit positif lui a toujours offerte – avant comme après l’entrée en vigueur de l’article 61-1 de la Constitution – de faire censurer cette méconnaissance par le juge administratif.

Et puisque, en définitive, la méconnaissance de sa compétence par le législateur n’affecte « par elle-même », comme le dit la décision Fédération de l’énergie et des mines – à ceci près que, dans cette optique, ce ne serait pas en l’espèce mais en principe –, aucun droit ou liberté que la Constitution garantit, pourquoi ne pas juger, beaucoup plus simplement, que conformément à l’intention du constituant de 2008, un moyen tiré de la violation de l’article 34 est, de manière générale, inopérant ? Ce faisant, la discussion serait recentrée sur l’essentiel, c’est-à-dire la protection des droits et libertés fondamentaux. Examiné dans un tel cadre simplifié, le problème posé par le fondement juridique des régimes spéciaux aurait pu trouver une réponse à la fois plus simple et plus satisfaisante que celle que le juge constitutionnel a fournie dans cette décision, ce qui lui aurait épargné les efforts qu’il a dû consentir pour éviter d’accueillir le moyen qui lui était soumis. Il aurait également évité de devoir déclarer conforme à la Constitution une disposition dont il venait de juger, dans ses motifs, qu’elle méconnaissait l’obligation assignée au législateur par l’article 34 de la Constitution de déterminer lui-même les principes fondamentaux de la sécurité sociale.

Avec un tel recentrage, il est permis de penser que l’efficacité de la nouvelle voie de recours introduite dans nos institutions en 2008 en faveur des justiciables ne s’en trouverait nullement amoindrie. Sans doute peut-on comprendre que le Conseil constitutionnel ait pu être sensible, lorsqu’il a dû prendre position dès les débuts de la QPC, à des raisons comme celles qui avaient conduit un aussi bon connaisseur de la matière que Bruno Genevois, s’exprimant alors que la révision constitutionnelle avait été adoptée mais que le nouveau mécanisme de contrôle a posteriori n’était pas encore en place, à plaider en faveur de la reconnaissance de l’incompétence négative comme un moyen pouvant être invoqué dans ce nouveau cadre(26).

Mais l’évolution qu’on se permet ici de suggérer n’affaiblirait en rien l’acquis principal de la révision de 2008 : tout requérant critiquant efficacement la loi qui lui a été appliquée au motif que, par ses insuffisances ou ses imprécisions, elle prive de garanties légales des droits et libertés fondamentaux ou ouvre la voie à l’arbitraire continuerait à obtenir qu’elle soit déclarée contraire à la Constitution et abrogée par l’effet de cette déclaration. Après tout, n’est-ce pas là l’essentiel ?

(1) L’auteur tient à remercier pour leur aide Amaury Rezard, Gabriel Aronica et Alexis Fitzjean, stagiaires au Conseil d’État, qui ont dépouillé l’ensemble de la jurisprudence du Conseil constitutionnel relative à l’incompétence négative en matière de QPC, ainsi que les commentaires relatifs à ces décisions.

(2) Décision n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010, faisant suite à CE, 14 avril 2010, Mme Labanne, n° 336753.

(3) CE, 23 avril 2010, SNC KimberlyClark, n° 327166.

(4) Décision n° 2010-5 QPC du 18 juin 2010, dont le considérant de principe a ensuite été précisé par la décision n° 2012-254 QPC du 18 juin 2012 dont il sera question ci-après.

(5) Excès de pouvoir administratif et excès de pouvoir législatif, Cahiers du Conseil constitutionnel n° 2 – mai 1997.

(6) Décision n° 67-31 DC du 26 janvier 1967.

(7) Décision n° 83-162 DC des 19 et 20 juillet 1983.

(8) Décision n° 88-168 DC du 20 janvier 1984.

(9) Décision n° 85-198 DC du 13 décembre 1985.

(10) Conclusions publiées à la RFDA 2010, n° 4, p. 704.

(11) On peut noter que, lorsque les termes « incompétence négative » se trouvent dans une décision, c’est le plus souvent pour décrire le moyen dont le juge constitutionnel est saisi. Rares sont celles qui, telle la décision n° 2004-499 DC du 29 juillet 2004, l’emploient pour faire droit à un tel moyen.

(12) Sous réserve bien sûr de la jurisprudence « prix et revenus » qui ne censure pas l’empiètement de la loi sur le domaine du règlement.

(13) Décision n° 2012-254 QPC du 18 juin 2012.

(14) Décision n° 2010-33 QPC du 22 septembre 2010, solution reprise à propos de dispositions similaires par la décision n° 2011-176 QPC du 7 octobre 2011.

(15) Décision n° 2010-45 QPC du 6 octobre 2010.

(16) Décision n° 2011-223 QPC du 17 février 2012.

(17) Décision n° 2012-298 QPC du 28 mars 2013.

(18) Décision n° 2011-183/184 QPC du 14 octobre 2011 (projets de nomenclature et de prescriptions générales relatives aux installations classées pour la protection de l’environnement) ; n° 2012-262 QPC du 13 juillet 2012 (projets de règles et prescriptions techniques applicables aux installations classées soumises à autorisation) ; n° 2012-283 QPC du 23 novembre 2012 (classement et déclassement de sites).

(19) La décision n° 2010-33 QPC du 22 septembre 2010, déjà citée, soulève même d’office ce moyen, alors que la QPC se situait sur un autre terrain.

(20) Décision n° 2010-28 QPC du 17 septembre 2010 dont la solution a été réitérée par la décision n° 2010-73 QPC du 3 octobre 2010.

(21) Décision n° 2012-283 QPC du 23 novembre 2012 précitée.

(22) Précitée note 13.

(23) Selon lequel quel la Nation « garantit à tous, notamment à l’enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs. Tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l’incapacité de travailler a le droit d’obtenir de la collectivité des moyens convenables d’existence ».

(24) On peut noter à ce propos que, si le grief est seulement écarté dans les motifs, le dispositif déclare quant à lui que « L’article L. 711-1 du code de la sécurité sociale est conforme à la Constitution », alors que vient d’être reconnue la méconnaissance de l’article 34. Peut-être une formule moins abrupte, inspirée de celle qu’emploie le juge administratif lorsqu’il statue sur une question préjudicielle de légalité (« l’exception d’illégalité... n’est pas fondée ») serait-elle mieux adaptée à la procédure de QPC, qui n’a ni le même objet ni la même portée que celle de l’article 61.

(25) Conclusions précitées note 10.

(26) « ... Il conviendra d’y regarder à deux fois avant d’exclure également toute question relative au plein exercice par le législateur de sa compétence, dès lors du moins que sont en cause les droits et libertés constitutionnellement garantis. L’incompétence négative du législateur devrait à notre sens pouvoir être invoquée ... de même, nous paraît pouvoir être discutée devant le juge constitutionnel, au titre du contrôle a posteriori, un manquement à l’obligation faite à la loi de ne pas priver de garanties légales des exigences constitutionnelles » (intervention au colloque du cinquantenaire, 3 novembre 2009 – Cahiers du Conseil constitutionnel, hors série 2009).